REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas Maturín, 8 de Febrero de 2012 201º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2011-024295 ASUNTO : NP01-R-2011-000313 PONENTE : ABG. MILÁNGELA MILLÁN GÓMEZ Recibidas como han sido las actuaciones que anteceden con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados LUDMILA CONCEPCION RIVERA CAÑAS y DIOGENES JOSE RIVERA URAY, en su condición de DEFENSORES PRIVADOS del ciudadano JOSE GREGORIO ZERPA HERRERA, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el Siete (07) de Diciembre del año 2011, en el asunto principal N° NP01-P-2011-024295, mediante el cual el Tribunal -de Guardia- Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas y presidido por la Juez ABG. GERMAN ZALAZAR LEON, mantuvo la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSE GREGORIO ZERPA HERRERA, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el 406, Ordinal 1° del Código Penal, cometido en detrimento del hoy occiso RICHARD JOSE FEBRES CENTENO, por considerar, el Tribunal a-quo, que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 y 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo como sitio de reclusión el Internado Judicial de este Estado, de conformidad con lo estatuido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto se dio cuenta el Juez Superior (Suplente) Ponente, ABG. MLANGELA MILLAN GOMEZ, por ser la persona que se encontraba cubriendo el periodo vacacional de Jueza Superior ABG. MARÍA YSABEL ROJAS, se admitió en fecha 30-01-2012, por lo que, estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se hacen las siguientes consideraciones: I ALEGATOS DEL RECURRENTE En fecha 14 de Diciembre de 2011, los Ciudadanos LUDMILA CONCEPCION RIVERA CAÑAS Y DIOGENES JOSE RIVERA URAY, presentaron escrito de apelación en el supuesto establecido en los ordinal 4° y 5° del artículos 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señalaron lo siguiente: “…“…Quienes suscriben, Ludmila Concepción Rivera Cañas y Diógenes José Rivera Uray, abogados ejercitantes, con domicilio procesal en la Calle Monagas, frente a la U.E. "Fermín Toro", Maturín, Estado Monagas, e inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 162.757 y 154.655 respectivamente, debidamente acreditados en autos con el carácter de Defensores de Confianza del ciudadano JOSÉ GREGORIO ZERPA HERRERA, IMPUTADO en la causa penal signada bajo el NP01-P-2011-24295; en virtud de que en fecha Miércoles, 07-12-11 se realizó Audiencia de Presentación de Imputados por ante el Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, en funciones de Guardia, y en la cual la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público ratificó Orden de Aprehensión expedida por el Tribunal Sexto de Control en fecha 28-09-11, solicitando en consecuencia la imposición de una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de nuestro defendido por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO en Grado de COMPLICIDAD, en perjuicio del ciudadano RICHARD JOSÉ FEBRES CENTENO (Occiso), previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, acordada la misma por el a quo; es por lo que, y a tal efecto, hallándonos en el lapso de ley para ejercer la presente acción, ante usted, con el debido respeto, ocurrimos a los fines de APELAR del AUTO de PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de fecha 07-12-11, en contra de nuestro patrocinado, por considerar que dicha resolución le causa serio gravamen a su derecho a la libertad personal por inaplicación de una tutela judicial efectiva; por lo que conforme a lo establecido en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal apelamos del referido auto en los siguientes términos: DE LA IMPUGNACIÓN OBJETIVA: Haciendo uso de lo establecido en los artículos 447.4.5, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente establecen: Artículo 447: Decisiones Recurribles. "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ...omíssis...4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad..." 5. Las que causen un gravamen irreparable,..." Artículo 448: Interposición. "El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación". OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ACORDADA POR EL AQUO: Del auto recurrido, se aprecia que el A QUO simplemente se limitó a admitir la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos imputados a nuestro defendido como HOMICIDIO CALIFICADO en Grado de COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal vigente; esto, sin subsumir tal conducta de complicidad bajo supuesto alguno de subjetividad de los establecidos en el artículo 84 ejusdem, así como tampoco describir o establecer en su motiva las circunstancias "calificantes" establecidas en la referida norma, y que configuran el referido tipo penal, tal como lo indica nuestra jurisprudencia: "Cuando el juzgador considera probado el delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 408, ordinal 1°, del Código Penal, debe señalar también de cuál de las circunstancias calificantes de dicho ordinal se trata e igualmente establecer los hechos demostrativos de la misma." (Sala de Casación Penal, Sentencia 177 de fecha 03-06-04, Expediente C03-0510) "Cuando el juez estime probado el delito de homicidio calificado, debe señalar de cuál de las circunstancias calificantes se trate, igualmente debe expresar clara y determinantemente los hechos que considera probados y que configuran la calificante." (Sala de Casación Penal, Sentencia 564 de fecha 10-12-02, Expediente C01-0839) Es decir, el A QUO no realizó la capital operación de "subsunción" y "racionalidad" de los hechos imputados a nuestro defendido, instituciones que conforman sine qua non los cimientos de toda motiva, y las cuales emergerán de la amplia y correcta valoración del acervo probatorio. A tal efecto la jurisprudencia patria expone que: "...la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos. En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto."(negrilla y subrayado propios). (sala Constitucional: Sentencia No. 1303-200605-04-2599; Caso: Andrés Eloy Dieligen Lozada; Francisco Antonio Carrasqueño López)”… uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho y además que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determinar la interpretación para que la decisión sea razonable, En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial lo cual otorga un respaldo a la protesta de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia nro. 1-120/2008, del 10 de Julio)…” Negrilla y subrayado propio) Sentencia Constitucional; Sentencia No. 933-10611-2011-10-0671. Caso: Mario José Ocando Izquierdo, Ponente: Francisco Antonio Carrasqueño López). Asimismo, es necesario, con particularidad de esta tipología penal, la necesidad de reconocer, y plasmar en la motiva, los elementos de carácter subjetivos o psicológicos que permiten convencer al jurisdicente acerca de la existencia del dolo o intencionalidad de causar el daño, en este caso de matar (animus necandi) y de la jurisprudencia y la doctrina hacen referencia de la siguiente manera: “Hay que analizar los elementos probatorios y las circunstancias de los hechos acreditados…, de tal manera de dicho análisis surjan una serie de fundamentos que en su conjunto lleven al juez a la convicción de que esta en presencia del mencionado delito. Entre estos elementos tenemos la intención de matar (acto intrínseco de voluntad), se debe estar plenamente convencido de que el agente quiso matar y no herir simplemente, pues la intención no puede presumir, por lo que se tendrá que deducir de los hechos y las pruebas…” (negrillas y subrayado propios) (Casación Penal, Sentencia 178 de fecha 26-04-07, Expediente C06-523). “El nexo psicológico que une al autor con su techo constituye el elemento central sobre el cual se apoya el juicio de culpabilidad, lo cual quiere decir que para formular un juicio de reproche por el hecho realizado, no es suficiente que el hecho realizado pueda ser atribuido a un sujeto como su autor consciente y libre, no es suficiente que el sujeto sea imputable, sino que se requiere además un terminado Comportamiento psicológico del imputable, en pocas palabras que el agente capaz haya tomado parte psicológicamente en la realización del hecho criminoso" (Musotto, mencionado por Arteaga, 1992). (negrillas propias). Ahora bien, tal omisión del jurisdicente queda en evidencia del estudio minucioso del acervo probatorio plasmado en las actas de investigación, de las cuales, en forma epítome, se desprenden las siguientes circunstancias: 1) Riela al folio 13 de las actuaciones, testimonio rendido por la ciudadana SUAREZ DAISY TIVISAY, tía de la víctima (occiso), quien, a pregunta QUINTA realizada por el funcionario instructor, expone: "Bueno el muchacho que le dicen EL CAUCHERO estaba con ellos en la casa y decide irse, cuando iba por el Kinder escuchó el disparo y cuando volteó a ver que había pasado salió la flaca pidiendo auxilio con un arma en la mano, posteriormente LA FLACA le comentó al cauchero que se le escapó un tiro y se lo dio accidentalmente a mi sobrino" 2) Riela al folio 15 de las actuaciones, testimonio rendido por nuestro defendido, ciudadano JOSÉ GREGORIO ZERPA HERRERA, conocido como "EL CAUCHERO", amigo de la víctima, quien se encontraba en el lugar del suceso, y a pregunta QUINTA realizada por el funcionario instructor, expone: "No, ella sólo estaba jugando con esa maldita arma" 3) Riela al folio 19 de las actuaciones, testimonio rendido por la ciudadana RODRÍGUEZ BOUTTO MIRVIS YBELICE, residente del lugar donde ocurrieron los hechos, quien, ante el funcionario instructor, expone: "...logré escuchar que el "CAUCHERO' le decía a la "CATACA" que si él fuera sabido lo que ella iba a hacer no le fuera prestado la pistola..." 4) Riela al folio 23 de las actuaciones, testimonio rendido por el adolescente LIMPIO RONALDO GUSTAVO, amigo de la victima y testigo presencial de los hechos, quien, ante el funcionario instructor, expone: "...yo me encontraba en compañía de mis amigos de nombres RICHARD (occiso), SANZONETTl, EL NEGRO y EL CAUCHERO, estábamos en la plaza Rómulo Gallegos de esta Ciudad, estábamos acompañando a RICHARD (occiso) que estaba hablando con su mujer y viendo a su hijo recién nacido, luego que RICHARD terminó de hablar con su mujer, nos fuimos para el sector Virgen del Carmen ubicado en el barrio Prados del Este de esta Ciudad, para la casa de una amiga a quien conozco como la "FLACA",...y cuando eran las Diez horas de la noche "LA FLACA" sacó un revolver y comenzó a jugar con esa arma, LA FLACA le acercaba mucho el arma a RICHARD,..." Y a preguntas CUARTA y SÉPTIMA realizadas por el funcionario instructor, el mismo contestó: "Ellos no tenían problemas...Esa arma era de ella" 5) Riela al folio 24 de las actuaciones, testimonio rendido por el ciudadano JOSÉ JESÚS SANSONETTI DÍAZ, amigo de la víctima y testigo presencial de los hechos, quien, a pregunta SEXTA realizada por el funcionario instructor, expone: “Si, LA FLACA tenia un revólver y se estaba jugando con el apuntándolo" 6) Riela al folio 25 de las actuaciones, testimonio rendido por el ciudadano CARIPE JÚNIOR JOSÉ, residente del lugar donde ocurrieron los hechos, quien, ante el funcionario instructor, expone: "...me llamó mi esposa y mi cuñado..., para que saliera a ver que mi vecina de nombre GRENYIS , tenía unos gritos pidiendo auxilio, al poco rato salí, para donde la vecina a ver que sucedía, y cuando entre para su casa encuentro a mi vecina antes mencionada sentada en las piernas de un muchacho de nombre Richard, y me enseñó una herida que tenía Richard en el cuello,...y que la ayudara para sacarlo para llevarlo a la calle principal, para montarlo en un taxi y llevarlo para el Hospital Central, fue cuando mi cuñado llamó al número de emergencia 171, para pedir la colaboración de una ambulancia, al poco rato llegó la ambulancia y lo montamos entre Grenyls y mi persona en la ambulancia y lo acompañamos hasta el Hospital…” 7) Riela al folio 26 de las actuaciones, testimonio rendido por la ciudadana GONZÁLEZ NIÑO ANNY CAROLINA, residente del lugar donde ocurrieron los hechos, quien, ante el funcionario instructor, expone: "...me encontraba en mi residencia, en compañía de mi hermano de nombre Yoel González, y mi esposo de nombre Júnior Caripe, quien se encontraba tomado, fue cuando logramos escuchar un disparo frente de mi residencia, y al poco rato mi vecina de nombre Grenyimar Parías, empezó a gritar llamando a hermano y a mi esposo para que salieran y la ayudaran auxiliar a un muchacho de nombre Richard, que estaba en su casa herido fue cuando salimos todos de mi residencia para la casa de mi vecina para ver que sucedía y cuando llegamos a su casa logramos avistar a mi vecina sentada encima de Richard, tapándole una herida en el cuello a Richard con una licra, al poco rato Richard, se levantó y le manifestó a mi vecina que lo había matado, fue cuando mi esposo y mí hermano levantaron a Richard y lo llevaron hasta la calle principal para esperar a una ambulancia que habíamos llamado por el número de emergencias 171, y luego llegó la ambulancia y mi esposo y mí vecina acompañaron a Richard a la ambulancia hasta el Hospital Central…” Y a pregunta DÉCIMA realizada por el funcionario instructor, la misma contestó: "Bueno él tenía algo en el cuello y la vecina se lo tapaba con la licra" 8) Riela al folio 27 de las actuaciones, testimonio rendido por el ciudadano GONZÁLEZ NIÑO YOEL ANIVAL, residente del lugar donde ocurrieron los hechos, quien, ante el funcionario instructor, expone: "...yo venía de la casa de mí mamá hacia la casa de mi hermana de nombre ANNY CAROLINA GONZÁLEZ NIÑO, que es donde estoy viviendo y en una casa frente de la casa de mi hermana estaban unos muchachos que conozco como LA FLACA, RONALDO, EL CAUCHERO y un chamo que no conocía, y de allí yo me metí para la casa de mi hermana y como a las 11:30 horas de la noche escuché como un disparo y al poco rato empiezo a escuchar unos gritos pidiendo auxilio, y cuando salgo y veo que estaba LA FLACA con un chamo que estaba herido y yo le pregunté que había pasado y ella me dijo que le habían dado un tiro al chamo para robarlo y yo le colaboré cargándolo para sacarlo hasta la entrada para que lo llevaran al hospital..., de allí llegó una ambulancia y se lo llevaron y también se montaron en la ambulancia LA FLACA, mi cuñado JÚNIOR CARIPE, EL CAUCHERO y RONALDO y dos primas del chamo herido..." 9) Riela al folio 28 de las actuaciones, testimonio rendido por la ciudadana CENTENO YELITZA DEL VALLE, tía de la víctima (occiso), quien, ante el funcionario instructor, expone: "...cuando me encontraba en mi residencia..., recibí una llamada telefónica de parte de JOEL informándome que a mi sobrino le habían dado un tiro..., luego de esto yo llamé a mi hermana ODALIS y le dije que a su hijo RICHARD le habían dado un disparo..., cuando llegué al Hospital ya estaba mi hermana ODALJS en compañía de EL CAUCHERO, RONALDO, LA FLACA y JÚNIOR..., luego pasaron unos minutos y yo entré a la sala de emergencia para ver a mi sobrino y tratar de hablar con él, yo le pregunté a mi sobrino quien le había disparado y él me dijo que había sido la "FLACA",..." Y a preguntas SEXTA y SÉPTIMA realizadas por el funcionario instructor, la misma contestó, respectivamente:"Sólo recibió un disparo... Bueno mi sobrino antes de morir me dijo que había sido la FLACA quien le Disparó" 10) Riela al folio 34 de las actuaciones, testimonio rendido por la ciudadana ODALYS DEL CARMEN CENTENO, progenitura de la víctima (occiso), quien, ante el funcionario instructor, expone: "...recibí una llamada telefónica de parte de mi hermana, donde me decía que a mi Mi hijo de nombre RICHARD JOSÉ FEBRES CENTENO, le habían dado un tiro y se estaba muriendo desangrado,..., asimismo se presentaron a mi casa a darme la información los ciudadanos RONALDO LIMPIO y JOSÉ GREGORIO HERRERA alias "EL CAUCHERO", mis sobrinas salieron corriendo con "EL CAUCHERO" y RONALDO hasta el lugar y llegaron primero que yo al lugar, cuando voy llegando al sitio ya estaba saliendo del lugar una ambulancia..., con mi hijo se encontraba la persona quien le dio el tiro la ciudadana GREYISMAR ELIAS PARÍAS, ella iba montada en la ambulancia en compañía de JÚNIOR CARIPE..., en ese momento tomé un taxi con una de mis sobrinas, el CAUCHERO y RONALDO,..., yo le pregunté que le había pasado manifestándome: que "LA FLACA" le había dado el tiro… y que JÚNIOR y EL CAUCHERO ayudaron a "LA FLACA " a arrastrarlo hasta donde lo encontraron y se lo llevó la ambulancia..." Nótese entonces, honorables jueces de alzada, que del estudio de las referidas actuaciones, y aún en esta etapa procesal, a todas luces se infiere que estamos ante unos hechos cargados de circunstancias atenuantes, los cuales ocurren cuando un grupo de personas se encontraban reunidos para compartir, entonces una de ellas, debidamente identificada en autos, decide manipular un arma de fuego a modo de impericia (en forma de juego), y es cuando le produce una herida mortal a uno de los presentes, y de quien, precisamente, el agente activo parecía tener una inclinación de carácter afectivo, no habiendo constancia de problemas o confrontamientos entre ninguno de ellos dos, antes o durante el momento en que ocurren los hechos, ni siquiera entre los demás presentes; pudiendo afirmar esto en virtud de los acontecimientos siguientes al lamentable suceso donde perdiera la vida un ser humano, verbigracia, es la autora material del disparo quien desesperadamente, al ocurrir los hechos pide auxilio a los vecinos para que la ayudaran a socorrer a la víctima mientras ella misma intentaba detener la hemorragia de ésta utilizando una "licra"; esto mientras nuestro defendido, José Gregorio Zerpa Herrera, conocido como "el cauchero", corría hasta la vía de acceso principal intentando ubicar un vehículo para trasladar al herido mortal hasta un centro de atención hospitalaria, y al ser infructuoso dicho intento, decide apersonarse en casa de la progenitora de la víctima para informarle de lo sucedido, trasladándose en compañía de los familiares de la víctima hasta el Hospital Central, lugar donde ya se encontraba la víctima en compañía de la ciudadana Greyismar Elias Parías, autora material del disparo, y quien se mantuvo cerca del herido en todo momento, incluso abordando la ambulancia que realizó el traslado de ésta, destacando en consecuencia, y por simple razonamiento, que de haberse producido la muerte de la victima en forma premeditada, alevosa, o por motivos fútiles e innobles, o cualquier otra "calificante", los implicados no hubieran tenido necesidad de buscar socorro, para que se produjera así su plena identificación, pues no se no (sic) observa en las actuaciones testimonio presencial alguno en relación al momento exacto en que se produce el disparo que segó la vida de la victima. Aunado a todo esto, cabe destacar, de las experticias realizadas, que la víctima no fue abandonada en ningún momento, ni presentó signos concomitantes de violencia que pudieran presumir motivo aparente para ocasionarle la muerte, antes bien, luego de recibir el disparo, mientras se encontraba en posición cedente (sentado), fue colocado en posición decúbita (acostado, en reposo) en un dormitorio, como acto instintivo para procurarle la mayor comodidad posible mientras llegaba la ayuda (véase experticias 9700-128-TB-0202-11 de trayectoria balística y 9700-128-M0502-11 prueba de luminol, cursantes a los folios 79 y 81 respectivamente). Asimismo, las máximas de experiencias indican que en situaciones similares, generalmente el victimario decide realizar más de un disparo a su víctima con la finalidad de asegurar el objetivo propuesto, como es la muerte de la misma. Ahora bien, en relación al testimonio rendido por las ciudadanas ODALYS DEL CARMEN CENTENO, y ARELYS COROMOTO CENTENO, madre y tía de la víctima respectivamente, por ante la sede de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público (folios 34 al 37), y de los cuales se desprenden presuntos elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de nuestro defendido, cabe señalar que dichos testimonios carecen de veracidad, por cuanto del estudio de los mismos se observa la intención de comprometer la responsabilidad de un ciudadano llamado JÚNIOR, el cual, según se desprende de las actuaciones, se encontraba tranquilamente en su hogar cuando fue despertado por su esposa y su cuñado con la simple intención de acudir al llamado de auxilio de su vecina prestando su colaboración para trasladar a la víctima hasta un centro médico asistencial, y él cual queda identificado en las actas como JÚNIOR JOSÉ CARIPE (folio 25); asimismo, se hace inverosímil el testimonio de las referidas ciudadanas al manifestar que la víctima fue arrastrada a un monte por sus "victimarios", por cuanto de las actas se evidencia que los mismos se mantuvieron presentes en el lugar hasta que llegó la ambulancia, incluso abordando la misma para acompañar a la víctima hasta el hospital, como es el caso de "LA FLACA" y "JÚNIOR", mientras que otros tomaban un taxi para trasladarse hasta el referido centro asistencial, como fueron "EL CAUCHERO" y "ROLANDO". Por tal motivo, ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones, del estudio minucioso de las actuaciones, se colige que estamos en presencia de un hecho punible distinto al atribuido por el Ministerio Público y admitido por el jurisdicente, como es el de Homicidio Calificado, y en su lugar, del cúmulo probatorio se desprende la figura del tipo penal referido como Homicidio Culposo, y del cual la jurisprudencia lo describe de la siguiente manera: "Es importante advertir que la figura del homicidio culposo, consagrado en nuestra normativa penal es un tipo de carácter excepcional que incrimina la culpa, y para su estructuración se debe examinar la necesaria relación de causalidad entre la conducta carente de pericia, negligente, imprudente o víolatoria del reglamento, es decir, culposa y el resultado producido." (Sala de Casación Penal, Sentencia 721 de fecha 19-12-05, Expediente C05-0278) Entonces, ¿por que el a quo yerra en el acto de establecer la correcta calificación jurídica de los hechos aquí investigados? Pues, esto es en virtud de haber omitido el requisito ineludible de realizar un minuciosos análisis de las circunstancias fácticas que permitan establecer una valoración adecuada de los elementos de convicción de los cuales obtendrá su convencimiento para luego plasmarlos en su motiva, de la cual la jurisprudencia expone que "...la motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre si, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador. Sería importante aclarar que el fallo es uno sólo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos (sic), para ir estableciendo conclusiones de los mismos...". (Sentencia N° 657 del 21 de agosto de 2008, caso: "Nelson Eduardo Blanco del Valle"). (Sala Constitucional; Sentencia N°: 528-12509-2009-08-1073; Caso: Ángel Rafael Centeno Guzmán; Ponente: Arcadia Delgado Rosales) "...la juez parece haber llegado al convencimiento de la voluntad e intencionalidad del acusado en disparar contra la víctima, pero no basta la íntima convicción, sino que tiene que estar probado en autos la voluntad e intencionalidad del agente de cometer el delito Como ya se dijo, los argumentos expuestos por la juez de Juicio no son suficientes para demostrar el dolo como elemento de la culpabilidad del acusado. Para esta Sala existen dudas respecto a la voluntad e intención del acusado en dar muerte a... pues, tal como lo estableció la juez de Juicio, no quedó demostrado el motivo por el cual se produjo el hecho, siendo éste de gran importancia..." (negrillas y subrayado propios) (Sala de Casación Penal, Sentencia 305 de fecha 27-07-10, Expediente C09-399) OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD ACORDADA: En cuanto a la Medida de Privación Judicial de Libertad impuesta sobre nuestro representado, esta defensa considera oportuno, en grado sumo, exponer las siguientes consideraciones realizadas por nuestro máximo tribunal, las cuales son de carácter vinculante, en relación a la misma:"...esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias facticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaría, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).,." Así, MORENO CATENA afirma que el auto que acuerde la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia: "... ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no sólo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal (...); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no sea arbitraría, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional" (MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2005, p. 292)..." "... dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que estas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada..." "...Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en une motivación fundada y razonada, en oirás palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad..." (Sala Constitucional; Sentencia N°: 492-010408-08-0036; Caso: Diana Carolina Mora Herrera; Ponente: Francisco Antonio Carrasquera López) Pues bien, de la sentencia ut supra se infiere que la decisión de imponer una Medida Judicial Privativa de Libertad debe cumplir con requisitos de carácter restrictivo, los cuales exigen el estudio minucioso de cada caso en particular, más allá de la mera invocación del precepto legal establecido en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, los cuales, cabe recordar, deberán considerarse en forma concurrente para que pueda proceder la misma, por lo que, siendo así, esta defensa delata la inobservancia, por parte del a quo, de las circunstancias que permiten desvirtuar la configuración de los supuestos establecidos en la norma penal in comento, y que surgen en defensa de nuestro abrigado, verbigracia, riela al folio 14 de las actuaciones, ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por funcionarios del CICPC, donde se deja constancia de haber ubicado en su residencia a nuestro defendido, José Gregorio Zerpa Herrera, quien en ningún momento intentó evadir u obstaculizar la labor de los funcionarios actuantes, los cuales le hicieron entrega de la respectiva Boleta de Citación, a la cual el mismo asistió según consta en ACTA DE ENTREVISTA PENAL cursante al folio 15 de las actuaciones; asimismo, riela al folio 83 de las actuaciones, ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05-12-11, suscrita por la Detective (CICPC) Mary Carmen Chacón, quien hace constar que nuestro defendido se presentó por ante ese despacho de manera espontánea, denotando asi, que no existen en el presente caso los supuestos de fuga u obstaculización. Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto, los razonamientos alegados, y amparado en ios numerales 4° y 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el articulo 448 ejusdem, SOLICITAMOS muy respetuosamente ante ustedes, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; PRIMERO: Sea ADMITIDO el presente Recurso de Apelación y en consecuencia declarado CON LUGAR, estableciendo así la correcta calificación jurídica en relación a los hechos que dieron origen al presente proceso penal; SEGUNDO: Se acuerde cualquier MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD en favor de nuestro abrigado, ciudadano José Gregorio Zerpa Herrera, en virtud de no hallarse satisfechos los supuestos establecidos en el articulo 250 de la, norma adjetiva penal, ocasionando con la actual medida de privación judicial de libertad un serio gravamen al derecho de libertad personal que asiste a nuestro defendido. Es tutela judicial efectiva, que impetramos en Maturín a la fecha de su presentación…”. (Sic.). II DE LA DECISIÓN RECURRIDA En data Siete (07) de Diciembre del 2011, en el asunto principal N° NP01-P-2011-024295, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de Guardia, motivo su decisión mediante auto fundado, bajo las siguientes consideraciones: “…Corresponde a este Juzgador pasar a fundamentar la decisión dictada en sala de audiencia de las partes en audiencia de imputado en el cual la Representante del Ministerio Público luego de ratificar su solicitud, luego de de haber oído al imputado de marras y el defensor público luego de realizar sus pedimentos este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones: Corre Inserta al folio uno (01) trascripción de Novedades de fecha trece de Agosto de 2011, en la cual el jefe de despacho certifico la siguiente novedad que se recibió del centralista de guardia de la policía del Estado Monagas información del ingreso a la morgue del Hospital Dr. Manuel Núñez Tovar de esta ciudad de un cuerpo carente de Signos vitales de una persona de sexo masculino , procedente del sector prados del este II de esta ciudad presentando herida producida por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego desconociendo mas datos al respecto…, Cursa al folio cuatro (04) de las presentes actuaciones Acta de Investigación Penal en la cual el funcionario CIRO ORTA DEJO dejo (sic) siguiente constancia “Que en horas de la mañana DEL DIA 13 DE Agosto de 2011, encontrándose de servicio recibió llamada telefónica de parte del centralista de guardia de la policía del Estado informando que en la morgue del Hospital Dr. Manuel Núñez Tovar de esta ciudad se encontraba el cadáver de una persona de sexo masculino , presentando herida por el paso de un proyectiles disparados por arma de fuego procedente del sector prados del sur de esta ciudad desconociendo mas datos al respecto , una vez obtenida dicha información el funcionario se constituyo en comisión en compañía de la funcionaria LISMEGDIS LÓPEZ, a fin de verificar dicha información y una vez en la misma fueron recibidos por el funcionario LUÍS LEZAMA, quien les permitió el acceso al interior de la misma donde pudieron observar en una camilla metálica para autopsia en posición de cubito Dorsal el cadáver de una persona de sexo masculino y el mismo se encontraba desprovisto de sus prendas de vestir …., pudiendo observar que presentaba una herida quirúrgica suturada en la región pectoral y un orificio en la región cervical anterior izquierda …, Corre Inserta al folio cinco (05) y seis (06) de las presentes actuaciones Inspección Técnica numero 4483 de fecha 13 de Agosto de 2011 con su respectiva fijación fotográfica en la cual se dejo constancia que en la morgue del Hospital Dr. Manuel Núñez Tovar sobre una camilla metálica se observo el cuerpo carente sin signos vitales de una persona adulta que de acuerdo a las características corresponde al sexo masculino en posición Dorsal , desprovisto de vestimenta , apreciándosele las siguientes características fisonómicas de un metro sesenta y cinco de estatura , piel color blanco, contextura regular de cabello negro , corto frente amplia , cejas pobladas y larga nariz grande achatada , boca grande , labios gruesos y mentón ancho y en el Examen Externo del Cadáver se le observa lo siguiente Una herida quirúrgica suturada que abarca las regiones Epigástricas, Esternal y Cervical anterior un orificio con halo de quemadura en la región Esternocleidomastoidea Izquierda, quedando identificado el cadáver como FEBRES CENTENO RICHARD JOSÉ …, Cursa la folio siete (07) y ocho (02) Inspección Técnica numero 4910 de fecha 13 de Agosto de 2011, con sus respectivas fijaciones fotográficas en la cual se dejo constancia que el sitio del suceso trata de un sitio ABIERTO ubicado en la calle 1 vía publica del sector prados del Este de la Ciudad de Maturín Estado Monagas, Cursa al folio trece (13) y vto Acta de Entrevista rendida por la ciudadana SUÁREZ DAISY TIVISAY, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente…, Que el día 13 de Agosto de 2011, aproximadamente a las 12:30 horas de la madrugada se entero que a su sobrino FEBRES CENTENO RICHARD JOSÉ, le habían dado un tiro en el cuello y se encontraba en el Hospital Dr. Manuel Núñez Tovar cuando fue a verificar su estado de salud lo estaban operando y murió a las 6:00 horas de la mañana …, a preguntas realizadas la entrevistada respondió que el tiro se lo dieron en casa de una muchacha llamada GREIDISMAR FARIAS, que en el hecho se encontraba un muchacho llamado el cauchero y otro llamado ROLANDO, asimismo contesto a pregunta realizada que los comentarios dicen que fue la dueña de la casa de nombre GREIDISMAR FARIAS alias la flaca quien le dio muerte a su sobrino, a otra pegunta realizada contesto Que le muchacho que le dicen el cauchero estaba con ellos en la casa y decidió irse cuando iba por el Zinder escucho un disparo y cuando voltio a ver que había pasado salio la flaca pidiendo auxilio con un arma en la mano posteriormente la flaca le comento al cauchero que se le escapo un tiro y se lo dio accidentalmente a su sobrino…, Cursa al folio catorce (14) y vto Acta de Investigación Penal de fecha 13 de Agosto de 2011, en la cual el funcionarios CIRO ORTA dejo la siguiente constancia…, que el día 13 de Agosto de 2011, continuando con las investigaciones relacionada con el expediente I-869-9 instruido por uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO) se constituyo en compañía del funcionario OMAR PEÑA y la ciudadana SUÁREZ TIVISAY , quien es tía del occiso en el sector el parquecito de esta ciudad con la finalidad de ubicar a los ciudadanos mencionados como el cauchero y Rolando, quienes figuran como testigos de la presente averiguación y una vez en las adyacencias del referido sector luego de realizar varios recorridos , lograron ubicar la residencia del ciudadano mencionado como el cauchero, una vez en dicha morada se procedió a tocar la puerta principal en varias oportunidades siendo recibidos por un ciudadano a quien luego de identificarse como funcionarios y manifestarle el motivo de su presencia el mismo manifestó ser la persona requerida por la comisión quedando identificado como ZERPA HERRERA JOSÉ GREGORIO, asimismo siguieron con el recorrido con la finalidad de ubicar la residencia del ciudadano ROLANDO, siendo infructuosa su búsqueda…, Riela al folio Quince (15) de las presentes actuaciones Acta de Entrevista Penal rendida por el ciudadano. JOSÉ GREGORIO ZERPA HERRERA, quien entre otras cosas manifestó Que el día sábado 13-08-2011 siendo las doce horas de la madrugada , cuando se encontraba en la casa de GREDYSMAR en el sector Prados del Esta de esta ciudad en compañía de sus amigos Ronaldo, Sanzonetti el negro y Richard, estaban tomando licor luego el fue avistar a una amiga que vive a poca distancia de donde vive GREDYSMAR, cuando regreso a la casa de GREDYSMAR observo que sus amigos Ronaldo , el negro y Sanzonetty se habían marchado de la casa y solo estaban Gredysmar Y Richard, también observo que GREDYSMAR tenia un arma de fuego en la mano y estaba manipulándola muy cerca de Richard en ese momento se le fue un disparo y se lo pego a Richard en el cuello rápidamente salio corriendo a buscar un carro para ayudar a RICHARD , pero como era muy tarde no habían carros cerca del sector luego de esto fue para la casa de la tía de Richard para avisar lo que había ocurrido …, orre Inserta la folio diecisiete (17) vto y dieciocho (18) Acta de investigación Penal en la cual el funcionario CIRO ORTA Dejo constancia de la diligencia policial practicada la cual fue dirigida a la ubicación de la ciudadana GREYSMAR FARIAS FARIAS, en su domicilio y en el domicilio de su progenitora siendo infructuosa la ubicación de la misma ya que los moradores del lugar le manifestaron que la ciudadana después del hecho ocurrido de marcho de su residencia asimismo su progenitora manifestó que su hijas no se encontraba en su residencia y desconocía el paradero de la misma.., Cursa al folio Diecinueve (19) de las presentes actuaciones Acta de Entrevista Penal de fecha 15 de Agosto de 2011, rendida por la ciudadana: RODRÍGUEZ BOUTTO MIRVIS YBELICE, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: Que el día viernes 12-08-2011, en horas de la noche se encontraba en su residencia y se asomo por la ventana del frente de su residencia y logro avistar que estaba pasando un muchacho el cual no conoce y detrás de el venia una muchacha la cual conoce con el apodo de la cataca y un muchacho el cual conoce con el apodo del cauchero fue cuando logro avistar que el muchacho apodado el cauchero saco de un bolso un arma de fuego y se la dio a la muchacha apodada la cataca al poco rato cerca de su casa escucho dos disparos y salio para la parte de afuera a ver que sucedía y cuando llego a la esquina se escondió para asomarse ya que escucho voces y fue cuando logro avistar al muchacho que paso de primero por frente de su residencia tirado en el suelo y estaba moviendo las manos en una parte casi oscura y el muchacho estaba como pidiendo ayuda y estaban discutiendo al lado del muchacho la cataca y el cauchero y logro escuchar que el cauchero le decía a la cataca que si el hubiese sabido que ella iba a ser eso no le hubiese prestado el arma le quito la pistola y la guardo en el bolso…, Riela al folio veintitrés (23) y vto Acta de Entrevista de fecha 23 de Agosto de 2011 rendida por un adolescente del cual se omite la identidad de conformidad con lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la protección del Niño Niña y Adolescente quien entre otras cosas manifestó lo siguiente…, Que el dia viernes 12-08-2011, cuando eran las siete horas de la noche el se encontraba en compañía de su amigos de nombre RICHARD , sanzonetti , el negro y el cauchero, estaban en la plaza RÓMULO GALLEGOS de esta ciudad acompañados de Richard hoy occiso , que estaban hablando con su mujer y viendo a su hijo recién nacido , luego que Richard , termino de hablar con su mujer se fueron para el sector virgen del carmen ubicado en el barrio prados del este de esta ciudad para la casa de una amiga a quien conoce como la flaca , cuando estaban en la casa de la flaca su amigo Richard le dijo que quería comer en ese momoento la flaca le dijo que cocinara algo y el se puso hacer unas arepas, luego comieron y cuando eran las diez horas de la noche la flaca saco un revolver y comenzó a jugar con esa arma la flaca le acercaba mucho el arma a Richard cuando eran las once horas de la noche sus amigos sansonetti y el Negro le dijeron para irse de la casa de la flaca fue entonces que se fue cada quien para su casa quedándose con la flaca sus amigos RICHARD Y EL CAUCHERO, luego cuando eran las cinco horas de la madrugada del día sábado 13-098-2011 llego a su casa el cauchero y le dijo que habían matado a Richard luego de esto cuando eran la una horas de la tarde el fue para casa de Richard y pudo corroborar lo que le había dicho el cauchero…, Cursa la folio veintiséis (26) de las presentes actuaciones Acta de Entrevista Penal de fecha 24 de Agosto de 2011, rendida por la ciudadana: GONZÁLEZ ANNY CAROLINA, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: Resulta que el día sábado 13-08-2011 en horas de la madrugada se encontraba en su residencia en compañía de su hermano de Nombre YOEL GONZÁLEZ Y su esposo de nombre JUNIOR CARIPE quien se encontraba tomando fue cuando lograron escuchar un disparo frente de su residencia y al poco rato su vecina de nombre GRENYIMAR FARIAS empezó a gritar llamando a su hermano y a su esposo para que saliera y la ayudara auxiliar a un muchacho de nombre Richard que estaba en su casa herido…, Cursa al folio veintinueve (29) de las presentes actuaciones Informe de Autopsia realizado al ciudadano: RICHARD JOSÉ FEBRES, en la cualla Dra. ZEYNA VILLANUEVA SERRANO, anatomopatologo estableció que la causa de la muerte se produjo por herida por arma de fuego a tórax…, De los elementos arriba transcritos se observa que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito, asimismo los elementos arriba explanados emergen como suficientes elementos de convicción los cuales comprometen en este momento procesal la responsabilidad penal del ciudadano: ZERPA HERRERA JOSÉ GREGORIO, quien es presuntamente participe en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el articulo 406 Ordinal 1° del Código Penal en perjuicio del ciudadano: RICHARD JOSÉ FEBRES CENTENO, por otro lado surge una presunción razonable de peligro de fuga en el caso en particular en razón de la pena que pudiera llegársele a imponer a tal efecto es por lo que verificada la concurrencia de los supuestos establecidos en el articulo 250 numerales 1°, 2°, 3° y los supuesto 2° y 3° y parágrafo primero del articulo 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal considera procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ZERPA HERRERA JOSÉ GREGORIO ordenando como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, se acuerda seguir las reglas del procedimiento ordinario. En consecuencia se declara sin lugar el pedimento de la defensa por las razones de hecho y de derecho up supra, acordándosele las copias certificadas requeridas por cuanto las mismas no son contrarias a derecho ello de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del código de procedimiento civil. Y ASI SE DECIDE. Dispositiva or todo cuanto antecede es por lo que este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo penal en funciones de control del Estado Monagas Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA: PRIMERO: Se legitima la aprehensión del ciudadano JOSE GREGORIO ZERPA HERRERA en virtud de que la misma se realizo en atención a Orden de Aprehensión acordada por el Tribunal Sexto de Control, es decir la misma se materializo dentro de uno de los supuestos establecido en el Artículo 250 del código orgánico procesal penal, SEGUNDO: Se ratifica y mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO ZERPA HERRERA, apodado el cauchero, venezolano de 19 años de edad, titular de la cedula de identidad v-25.737.138 de estado civil soltero, residenciado en el sector el parquecito casa s/n de la ciudad de Maturín Estado Monagas por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el articulo 406 Ordinal 1° del Código Penal en perjuicio del ciudadano RICHARD JOSÉ FEBRES CENTENO, acordándose como lugar de reclusión el Internado Judicial Penal del Estado Monagas, por cuanto se encuentran dados los supuestos de los artículos 250 numerales 1°, 2°, 3° y 251 2° y 3° parágrafo primero todos del código orgánico procesal penal. TERCERO: Se acuerda seguir el presente proceso por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto aun faltan diligencias que practicar en el presente asunto. CUARTO: Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa con respecto a medida cautelar solicitada y con lugar las copias certificadas de la totalidad de la causa. Se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía competente vencido el lapso legal. Y Así Se Decide. Regístrese publíquese y déjese copias certificadas…” III MOTIVA DE LA ALZADA A los fines de establecer la competencia de esta Alzada, a la cual hace referencia el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo adelante COPP), se hace necesario puntualizar los alegatos de los recurrentes Abogados LUDMILA CONCEPCION RIVERA CAÑAS Y DIOGENES JOSE RIVERA URAY, Defensores Privados del ciudadano JOSE GREGORIO ZERPA HERRERA, de la siguiente manera: Primer Punto: Manifiestan los recurrentes su oposición a la calificación jurídica acordada por el juzgador, por cuanto del auto recurrido se aprecia que la misma simplemente se limitó a admitir la precalificación dada por la Vindicta Pública a los hechos que les fueron imputados a su defendido, como lo es Homicidio Calificado en Grado de Complicidad, sin subsumir tal conducta de complicidad bajo supuesto alguno, de los establecidos en el artículo 84 del COPP, así como tampoco describir o establecer en su decisión las circunstancias calificantes, que establece la descrita norma, y que configuran el referido tipo penal, por cuanto del estudio minucioso de las actuaciones se desprende que estamos en presencia de un hecho punible distinto al atribuido por el Ministerio Público y admitido por el Jurisdicente, ya que del cúmulo probatorio se desglosa la figura del tipo penal de Homicidio Culposo, señalando de igual manera, que el testimonio dado por las ciudadanas Odalys del Carmen Centeno y Arelys Coromoto Centeno, donde comprometen las responsabilidad penal de su defendido, carecen de credibilidad, por ser inverosímil. Segundo Punto: Se oponen los apelantes a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por el juez a-quo en contra de su defendido, por considerar que dicha resolución causa un serio gravamen al derecho de libertad personal, por inaplicación de una tutela judicial efectiva, manifestando que hubo inobservancia de las circunstancias que permiten desvirtuar la configuración de uno de los supuestos establecidos en el articulo 250, a saber, el peligro de fuga y que surgen en defensa de su refugiado, como son, el acta de investigación, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalistica, inserta en el folio catorce (14), acta de entrevista penal, cursante en el folio 15 de las actuaciones y acta de investigación penal de fecha 05-12-11, la cual riela en el folio ochenta y tres (83) del presente asunto. Petitorio: Por lo anteriormente expuesto, solicitan los Defensores Públicos se declare CON LUGAR el presente recurso, estableciendo la correcta calificación jurídica en relación a los hechos, y se acuerde cualquier Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad del ciudadano José Gregorio Zerpa Herrera, en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, ocasionando con la actual medida, un gravamen al derecho de libertad personal de su defendido. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Con la finalidad de dar respuesta al primer punto presentado por los recurrentes, relativo a su oposición a la calificación jurídica acordada por el juez a-quo, como lo es Homicidio Calificado en Grado de Complicidad, por considerar los mismos que de las actuaciones se desglosan un cúmulo probatorio que desprende la figura del tipo penal referido como Homicidio Culposo, éste Tribunal Colegiado, pasa a revisar las actuaciones observando que de los elementos de convicción no se aprecia que estemos en presencia de un delito de índole culposa, sin embargo de los mismos sí puede presumirse, que se está en presencia de un tipo penal intencional, donde el imputado prestó colaboración en la muerte de la víctima, ya que de las declaraciones dadas por las ciudadanas Odalys del Carmen Centeno, inserta en el folio treinta y cuatro y treinta y cinco (34, 35), del asunto principal se aprecia que la misma expuso: “… Cuando llegamos al hospital ya a mi hijo lo estaban sacando de haberle tomado una radiografía, para ver donde es encontraba la bala, en ese momento la ciudadana GREYISMAR ELIAS FARIAS, reunió a los ciudadanos JUNIOR CARIPE, RONALDO “EL CAUCHERO” y le dijo estas palabras: “ya están claros en lo que van a decir, le dieron el tiro para robarle una cadena, mosca con lo que van a decir”, a mi hijo lo sacaron y lo llevaron para observación, todos corrimos hacia allá y ella no quería que mi hijo hablara, y mi hijo pedía que los sacaran a ellos, una vez que salieron de la habitación fue cuando mi hijo pudo hablar con nosotros, yo le pregunte que le había pasado manifestándome: “que “LA FLACA” le había dado el tiro y que EL CAUCHERO le paso la pistola a ” LA FLACA” y que JUNIOR Y EL CAUCHERO ayudaron a “LA FLACA” a arrastrarlo hasta donde lo encontraron y se lo llevo la ambulancia…”; así como también de la realizada a la ciudadana Arelys Coromoto Centeno, inserta en el folio treinta y seis y treinta y siete (36, 37) del asunto principal, se observa lo siguiente: “… Fue cuando yo pase hasta la sala de short del hospital, lugar donde se encontraba mi sobrino y cuando él me vio, el me dijo: “mi tía, mi tía y me hacia señas con su mano para que yo me acercara, y luego cuando yo me doy cuenta veo a tres personas que yo no conozco, yo le pregunto a ellos que quienes son ellos y que porque están con mi sobrino, respondiéndome, la muchacha “Yo soy “LA FLACA”, el otro JUNIOR, y el otro JOSE GREGORIO, tengo conocimiento que lo apodan “EL CAUCHERO” porque “LA FLACA” se dirigió a él con ese apodo, yo en ese momento noto a mi sobrino muy nervioso y muy agitado y fue cuando yo le pregunte a mi sobrino RICHARD JOSE que había pasado, que quien le había dado el tiro, y fue cuando mi sobrino veía de una forma atemorizante y señalándome con la mirada hacia donde estaban los muchachos antes mencionados, y ellos se pusieron muy nerviosos, en ese momento unos de los médicos de guardia viendo que mi sobrino estaba bastante agitado mando desalojar el cuarto, manifestando que todos los presentes salieran del cuarto y esperaran en la parte de afuera del cuarto, en ese momento cuando yo voy a salir del cuarto mi sobrino RICHARD JOSE, me tomó por la mano y me apretó muy fuerte y me dijo: “mi tía, mi tía no me dejes solo, mi tía abrázame y no me deje morir” y me contó como había pasado todo y me dijo: ” yo estaba en la casa de “LA FLACA”, y yo le pregunte quien estaba allí, y me dijo : “LA FLACA” JUNIOR, “EL CAUCHERO” “RONALDO” y JOSE JESUS, que se encontraba sentado y “EL CAUCHERO” le paso una pistola a “LA FLACA” y fue la flaca quien le disparo dentro de la casa, y luego entre “EL CAUCHERO”, JUNIOR Y “LA FLACA” lo arrastraron y lo lanzaron para un monte, y luego lo llevaron para el hospital, en una ambulancia; al momento que los camilleros vienen a buscar a mi sobrino RICHARD JOSE para llevarlo para quirófano, me decía de forma desesperante: “mi tía, mi tía, acuérdate que quien me dio el tiro fue “la flaca”, “JUNIOR” y “el cauchero”, ellos fueron quienes me dieron el tiro, ellos me mataron mi tía” y después fue cuando lo metieron para quirófano, y en la puerta del quirófano me volvió a decir: “ tía “LA FLACA” “EL CAUCHERO” y JUNIOR fueron los que me mataron…” ;es decir, de las entrevistas copiadas ut supra, se aprecia que tanto la ciudadana Odalys del Carmen Centeno como la ciudadana Arelys Coromoto Centeno, señalan en sus exposiciones que el ciudadano Richard José (víctima), antes de morir les manifestó que quien le había disparado era “LA FLACA” y que “EL CAUCHERO” le había pasado la pistola contribuyendo de esta manera a segarle la vida, no existiendo contradicción en sus argumentos, ahora, en relación al alegato del recurrente respecto a que por ser familiares de la víctima sus dichos no son veraces, estima esta Corte que tal afirmación no se encuentra ajustada a nuestro actual sistema procesal penal, toda vez que, en éste no existe impedimento alguno en cuanto a que sean apreciados como elementos de convicción o pruebas, declaraciones de personas que tengan vínculos de consanguinidad o afinidad con alguna de las partes, ello así porque impera la libertad de apreciación de pruebas o elementos para el juez; siendo así, en vista que de las actas emergen suficientes elementos de convicción que comprometen en este momento procesal al imputado, como lo señaló el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, se puede presumir que el hecho ocurrido, puede ser -para este momento procesal- calificado como Homicidio Intencional, no obstante a ello, debe recordarse al recurrente que la calificación dada en audiencia de presentación de imputados, constituye una precalificación jurídica de los hechos, que puede variar en el curso de proceso, asumiéndose una calificación jurídica definitiva, una vez realizada la audiencia oral y pública en la fase de juicio, pudiendo los apelantes en el transcurso de la fase de investigación, solicitar que sean evacuadas las declaraciones que consideren pertinentes y los elementos de prueba tendentes a hacer valer su alegato (en este caso, que se trata de un delito culposo), por lo tanto, de lo antes planteado considera esta Corte de Apelaciones improcedente el presente argumento. Y así se decide. De otro lado, en cuanto a lo referido por los apelantes respecto a que el juez de Primera Instancia se limitó a admitir la precalificación dada por la Vindicta Pública a los hechos que les fueron imputados a su defendido, como lo es Homicidio Calificado en Grado de Complicidad, sin subsumir tal conducta de complicidad bajo supuesto alguno, de los establecidos en el artículo 84 del COPP, así como tampoco describir o establecer en su decisión las circunstancias calificantes, que establece la descrita norma, y que configuran el referido tipo penal, observa esta Corte de la decisión recurrida, que ciertamente tal y como lo arguyen los objetantes, al momento del juez establecer la calificación jurídica dada a los hechos, no realizó la actividad de subsumir los hechos en la norma, no obstante, debe recordarse a los abogados de la defensa, que según reiterada jurisprudencia emanada del Máximo Tribunal de la República, no están obligados los jueces en la etapa inicial del proceso, específicamente en el tipo de decisiones que analizamos a través del presente recurso, a realizar una exhaustiva motivación en cuanto a la calificación jurídica en que encuadren los hechos investigados, como si se exige en la sentencia definitiva que surge luego de realizarse el juicio oral y público, ello así porque, como ya se explicó en la resolución del punto anterior del presente recuso, se trata de una precalificación que puede variar durante el curso del proceso. Además de lo antes expresado, observa esta Corte que en el caso de marras, del texto íntegro de la decisión recurrida, emerge con claridad los elementos que hicieron presumir al juez que el imputado José Gregorio Zerpa Herrrera, se encuentra incurso en el tipo penal que estableció en su dictamen, como es, la participación en grado de cómplice en el delito de Homicidio Calificado, según el dispositivo legal previsto en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal, en relación con el 83 y 84 ordinal 1° eiusdem, el cual fue además imputado por el representante fiscal de esa forma, por cuanto es la calificación jurídica que se viene manejando desde el momento en que se solicitó la orden de aprehensión en fecha 27-09-2011 y que fue ratificada en la decisión que se recurre, debiendo en consecuencia desecharse el presente argumento como elemento capaz de ocasionar vicio en la recurrida. Y así se decide. Ahora bien en cuanto al segundo punto argüido por los apelantes, donde manifiestan su oposición a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por el Juzgador, por considerar los mismos que ésta causa un gravamen irreparable a su defendido, manifestando que hubo inobservancia de las circunstancias que permiten desvirtuar la configuración de uno de los supuestos establecidos en el articulo 250 del COPP, a saber, el peligro de fuga y que surgen en defensa de su refugiado, entre las cuales se encuentran; Acta de Investigación, suscritas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Acta de Entrevista Penal, cursante en el folio 15 de las actuaciones y Acta de Investigación Penal de fecha 05-12-11, esta Corte de Apelaciones una vez revisado el asunto principal observa que lo señalado por los recurrentes en cuanto al contenido de las Actas a las cuales hacen mención es cierto, ya que en las mismas se puede apreciar que el ciudadano Zerpa Herrera José Gregorio (imputado) no se opuso momento alguno a prestar declaración sobre los hechos ocurridos, todo lo contrario, de las mismas se desprende que éste se presentó después de ser citado de manera voluntaria y sin ninguna coacción, para ser interrogado sobre el hecho acaecido, no obstante a ello, esta Alzada comparte el criterio dado por la Jurisdicente en su decisión, puesto que en el caso de marras, está acreditado el peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, en vista de que la pena que podría llegar a imponerse por el delito que se le atribuye al imputado (Homicidio calificado en grado de complicidad), excede en su límite máximo de 10 años, surgiendo así la presunción legal del peligro de fuga, la cual es establecida por el legislador venezolano para caso de delitos graves, y la misma se acredita de manera legal, no estando obligado el juez a motivar tal apreciación en caso de que exista, a menos que considere oportuno apartarse de dicha presunción legal, asunto éste que no ocurrió en el caso que nos ocupa, motivo por el cual, se desecha el presente argumento. Y así se decide. Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los Defensores Privados, Abogados LUDMILA CONCEPCION RIVERA CAÑAS y DIOGENES JOSE RIVERA URAY, bajo los términos arriba expuestos, negándose el petitorio solicitado por el recurrente y la imposición de una libertad y en consecuencia se confirma la decisión impugnada. Y así se decide. DISPOSITIVA En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados LUDMILA CONCEPCION RIVERA CAÑAS y DIOGENES JOSE RIVERA URAY, Defensores Privados, en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2011-024295, instaurado en contra del imputado JOSE GREGORIO ZERPA HERRERA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, cometido en detrimento del hoy occiso RICHARD JOSE FEBRES CENTENO, (occiso). SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión objetada, se niega todo el petitorio solicitado por el recurrente relativo a la nulidad, así como que se decrete la libertad inmediata. Y así se establece. Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Publíquese, Regístrese, Guárdese copia del presente fallo, Notifíquese y remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen. Maturín, a los ocho (08) días del mes de Febrero del año dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. La Jueza Superior Presidente, ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN El Juez Superior (Ponente) ABG. MILANGELA MILLAN GOMEZ El Juez Superior, ABG. ANA NATERA VALERA La Secretaria, ABG. MARIA GABRIELA BRITO MORENO DMMG/MMG/ANV/MGBM/MG/Jasmín.