TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.
Maturín, 13 de Junio de 2012
202º y 153º

Expediente. N° 3752

En fecha 14 de Abril de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial por Nulidad de Acto Administrativo, interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ CORDOVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.309.586, de este domicilio, debidamente asistido por la abogada Soraya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 22.822, contra la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 17 de Abril de 2009, se le dio entrada a la presente demanda, en fecha 22 de Abril de 2009, se admite ordenándose las notificaciones correspondientes.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante es su libelo de demanda manifiesta lo siguiente:

Señala que “…en fecha 14 de abril de 2002, ingresé al SERVICIO AUTÓNOMO CENTRO DE TECNOLOGÍA Y TELECOMUNICACIONES DEL ESTADO MONAGAS (…), órgano dependiente de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, como personal contratado, en el cargo de Programador, adscrito al departamento de programación del referido órgano…”. (Negrillas y mayúsculas propias del escrito).

Manifiesta que “…en fecha 28 de abril de 2003, recibo del ciudadano GIONVANNI MACARRONE, oficio en el que expresa: “(…) a partir del 02 de enero de 2003, usted ha sido DESIGNADO, con carácter PROVISORIO para ocupar el cargo de PROGRAMADOR, hasta tanto se efectúe el concurso público para la provisión definitiva del cargo…”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas propias del escrito).

Expone que “…en fecha 15 de noviembre de 2004, asume el ciudadano Ingeniero YONNIS HIDALGO, a quien le corresponde conducir el proceso de supresión del SERVICIO AUTÓNOMO DE TECNOLOGÍA Y TELECOMUNICACIONES DEL ESTADO MONAGAS (TECOM) y la reestructuración y traslado del personal que allí se encontraba; para la Dirección general de Ciencia y tecnología, órgano dependiente de LA GOBERNACIÓN, para desempeñar en esta Dirección el cargo de PROGRAMADOR I…”.(Negrillas y mayúsculas propias del escrito).

Indica que “…en fecha 10 de enero de 2005, recibo de la ciudadana Alejandra Fuentes de Risso, oficio Nº DRH 508, en el que se expresa: “(…) que a partir del 01 de enero de 2005, fui designado con carácter provisorio, por un lapso de tres meses, para ocupar el cargo de PROGRAMADOR I, en al Dirección de Telemática, adscrita a la Dirección General de Ciencias y Tecnología, hasta tanto se establezcan las condiciones para el concurso público para la provisión definitiva del cargo como funcionario público de carrera”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas propias del escrito).

Señala que “…en fecha 26 de octubre de 2005, fue comisionado para prestar servicios, por instrucciones de mi superior jerárquico en la Dirección de planificación de la Gobernación. (…) en enero de 2006, se modifica el organigrama de la Dirección con dos divisiones, adscribiéndome a la Coordinación de Aplicaciones…”.

Manifiesta que “…Durante el desempeño de la función pública encomendada, asumí todas y cada una de las responsabilidades, (…) además de ejercer las funciones y tener el perfil del cargo previsto en el Manual Descriptivo de Cargos de la Dirección General de Ciencia y Tecnología del Estado Monagas, como Programador I, recibía: sueldo, (…) asistencia Médica; medicinas; cesta casa; caja de ahorro, vacaciones, Bono de fin de año; así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios de carrera…”. (Negrillas y mayúsculas propias del escrito).

Alega que “…en fecha 13 de enero de 2009, y de regreso de mi periodo vacacional, debidamente autorizado, mi Supervisor (…) me solicita por escrito, (...) “información en digital del contenido original de los códigos fuentes, claves, ejecutables, reportes y otros de los sistemas implantados, tanto en Satramo como en la Dirección de Hacienda”, lo que requería a la brevedad, (…) lo que efectivamente hice, (…) la mañana siguiente recibe una llamada de la Licenciada OVIDIA REYES, Directora de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN, quien me pidió pasar el día 16 de enero, acto al cual acudí y ese mismo día se le hizo entrega de OFICIO DRH Nº 0160 y de la RESOLUCIÓN Nº 003/ 2009, de fecha 14 de enero de 2009, en la cual me informo (…) que habían resuelto removerme del cargo de Programador I y me hizo firmar constancia de recibido del mismo..”. (Negrillas y mayúsculas propias del escrito).

Señala que “…la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, (…) estableció, (…), el derecho a la estabilidad provisional o Transitoria de aquellos funcionarios públicos, que en ejercicio de cargos públicos de carrera, que hayan ingresado por Designación o Nombramiento,(…) no podrán ser retirados o removidos de su cargo por causa distinta a la contempladas en la ley del Estatuto de la Función Pública, (Articulo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el concurso público respectivo, (…) sin embargo fui retirado por la ciudadana Ovidia Tibisay Reyes T., Directora de recursos humanos de la Gobernación, (…) ilegalmente, sin causa justificada, sin que se hubiesen cumplido con los requisitos establecidos en la ley del Estatuto de la Función Pública,(…) desconociendo la estabilidad Provisional o Transitoria en la función publica que ejerzo en el cargo de Programador I…”.

Arguye que “…Que la actuación de hecho, adoptada por la Ovidia Tibisay Reyes T., Directora de Recursos Humanos de la Gobernación y el ciudadano Angel Farias Ladera, Director General de Ciencia y Tecnología,(…sic…), no está ajustada a derecho (…)porque si bien es cierto, que corresponde a la Dirección de Recursos Humanos gerenciar, controlar y ejecutar las políticas inherentes a la administración de personal de los distintos órganos ó entes administrativos regional centralizada, la facultad de nombrar o remover a los funcionarios de la Gobernación del estado Monagas, corresponde por expresa disposición de la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 5.3), al Gobernador de Estado, y de la simple lectura de la Resolución Nº 003/ 2009, y oficio contenido de su notificación, de remoción ó prescinde de los servicios, no se aprecia la expresa delegación que se halla hecho para que los funcionarios que la suscriben, decidan atribuirse una competencia que no les ha sido otorgada legalmente, por lo que denuncio incompetencia del funcionario que dicta el acto de Resolución…”.

Continua alegando que “…las razones que invocan (…), como causa de retiro, no tiene asidero en nuestro ordenamiento constitucional porque el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, señala como principio general que el ingreso de los funcionarios públicos será por concurso, y a éste principio debe someterse siempre la administración cualquiera fuere en ente político territorial involucrado (…sic…)han debido, (…) ordenar la elaboración del concurso público, lo que no ocurrió en el presente caso, sino que por el contrario ordenaron el retiro en la forma antes expuesta, contrariamente a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública (78), por lo que solcito la nulidad del acto de Remoción…”.

Solicita que “…se Declare la Nulidad del Acto de Retiro, (…) y se Ordene mi reincorporación a mi puesto de trabajo como Programador I, adscrito a la División de Telemática de la Dirección General de Ciencia y Tecnología de la Gobernación, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado a realizar la Gobernación del Estado Monagas, y se Ordene la realización del Concurso Público para proveer el cargo Programador I (…sic…) y se Ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta mi efectiva reincorporación; así como el pago de los demás conceptos y beneficios contemplados en la ley y en las disposiciones legales aplicables…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 29 de Febrero de 2012, la parte querellada, por medio de la abogada Mariluisa Solanger López Brito, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.474, actuando en este acto en sustitución de la ciudadana Procuradora General del Estado Monagas, dentro de la oportunidad fijada de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a realizar la contestación a la querella en los siguientes términos:

Alega que “…el querellante no es funcionario de carrera, y por vía de consecuencia carece de cualidad para pretender mediante la querella funcionarial instaurada la reincorporación en el cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios dejados de percibir…”.

Continua alegando que “…Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, la deducida pretensión del accionante (…) Niego, rechazo y contradigo, que la Gobernación de acuerdo al oficio N° DRH-508, de fecha 10-01-2005, ratificó su ingreso por designación en el cargo de carrera de programador, por cuanto en dicho oficio la Lcda.. Alejandra Fuentes de Risso, en su carácter de Directora de Recursos Humanos, le notifica al ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ CORDOVA, que a partir del 01/01/2005 había sido designado, con carácter provisorio, por un lapso de tres (03) meses, para ocupar el cargo de Programador I, en la Dirección de Telemática adscrita la Dirección General de Ciencia y Tecnología, hasta tanto se establezcan las condiciones para el concurso público para la provisión definitiva del cargo como funcionario publico de carrera…”.(Negrillas y subrayado propias del escrito).

Arguye que “…Niego, rechazo y contradigo que el recurrente ocupara un cargo de carrera dentro de la administración publica regional, ya que como se evidencia en la Resolución Nº 003-2009 de fecha 14 de enero de 2009, el mismo fue designado para ocupar el cargo de Programador, además en dicha Resolución se establece claramente que “el ingreso a la administración pública del Ejecutivo Estado Monagas, se produjo luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en 1999, así como de la ley del estatuto de la Función Pública, en Julio de 2002, (…) dicho cargo fue otorgado sin el cumplimiento de los establecido en los Artículos 17, 18 y 19 de la referida ley, relacionados con el concurso público para ser considerado Funcionario de Carrera, concluyendo, trae como conclusión que dicho ciudadano no goza de la estabilidad establecida en dichas leyes…”.(Negrillas y subrayado propias del escrito).

Expone que “…Niego, rechazo y contradigo que el recurrente obtuviera las autorizaciones correspondientes para formación y capacitación por ser un funcionario de carrera, como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública… y que el recurrente no ingresó a la administración ocupando un cargo de carrera, lo hizo ocupando un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Programador I, del servicio Autónomo de Tecnología y Comunicaciones del Estado Monagas.

Finalmente solicita que “…se declare Inadmisible el Recurso de Nulidad por la falta de cualidad de funcionario de carrera (…) de no acordar la petición anterior Sin lugar el recurso interpuesto por el ciudadano José Gregorio Hernández Córdova, por cuanto su pretensión carece de base legal…”.

En fecha 03 de Noviembre de 2011, se dictó auto de abocamiento de la Jueza Provisoria, a cargo de este Juzgado Abogada Marvelys Sevilla Silva. En fecha 09 de Noviembre de 2011, se da por reanudada la causa al estado en que se encontraba- notificación del Gobernador del Estado Monagas, de la admisión de la demanda.

En fecha 20 de Marzo del 2012, se efectuó Audiencia Preliminar, estando presente ambas partes incursas en este proceso, solicitando la parte querellada que el juicio se abriera a pruebas, siendo acordado por este Tribunal.

En fecha 26 de Marzo de 2012, fueron presentados escritos de promoción de pruebas por ambas partes incursas en la presente causa, siendo admitidos en la oportunidad legal correspondiente.

En fecha 15 de Mayo de 2012, se realizó la audiencia definitiva fijada en la presente causa, en presencia de las partes. Y en fecha 31 de Mayo de 2012, este Tribunal dictó dispositivo del fallo declarando Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano José Gregorio Hernández Cova contra la Gobernación del estado Monagas.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar la misma en los siguientes términos:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
COMPETENCIA

La Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los Jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:
“Articulo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. (Negrillas de este Tribunal).

Ahora bien, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

II
De la Querella Funcionarial

La pretensión de la parte actora esta dirigida a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 003/2009 y Oficio DRH/Nº 0160-09, emanados de la Gobernación del estado Monagas, mediante el cual procedió a su remoción del cargo de Programador I, alega que el citado acto no esta ajustado a derecho, siendo dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que lo convierte en un acto Nulo de Nulidad Absoluta.

III
De la Condición Funcionarial del Recurrente

Arguye el querellante, que comenzó a prestar sus servicios en el Servicio Autónomo Centro de Tecnología y Comunicaciones del estado Monagas, en fecha 15 de Abril de 2002, como Programador (contratado), luego desde el 02 de Enero de 2003, como Programador, con nombramiento Provisorio, posteriormente a partir del 01 de Enero de 2005, fue designado para ocupar el cargo de Programador I, con carácter Provisorio, en la Dirección de Telemática, adscrita a la Dirección General de Ciencia y Tecnología, teniendo como funciones primordiales prestar servicios y desarrollar aplicaciones tecnológicas en distintas dependencias de la Gobernación, con la respectiva aprobación del Director; y cualquier otra actividad inherente al cargo, que hayan sido encomendada por el Director de la referida Dirección y de acuerdo a las funciones previstas en el Manual Descriptivo de Cargos de la Dirección General de Ciencia y Tecnología del Estado Monagas.

Resulta importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional…”, allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

De esta manera se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis (06) meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, la nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte; añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que: “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19, los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la referida ley.

En este sentido, la Corte Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-2486, de fecha 01 de Agosto de 2006 (caso: José Luís Peraza Batistini contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), señaló:

“…Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de confianza debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente”.

El Tribunal en este sentido comprueba que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. El haber entablado su relación con la Administración desde el año 2003, con el cargo de Programador, sin que mediara concurso alguno, hace concluir que el funcionario recurrente, no puede ser considerado un funcionario de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.

Ahora bien, cabe destacar que desde el año 2003, hasta esta fecha, este Tribunal siguiendo de alguna manera las decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que no era posible considerar el derecho de estabilidad en estos funcionarios que no habían sido ingresados a la Administración mediante concurso.

Sin embargo, previo a ese criterio, definido de alguna manera por la Corte Contencioso Administrativo, este Tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:

“Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese orden de ideas, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. (…)

Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración,(…sic…) razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).
El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:

“…De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;
Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que,(…), en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente,…”.
Ello así, el Tribunal reasume su anterior criterio establecido en el año 2003, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y Así se decide.

Aunado a lo anterior, y respecto al alegato de la parte querellada, en relación a la condición de ingreso del recurrente, quien alega ingresó a la Administración ocupando un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Programador I, debe dejarse establecido que cuando se pretenda calificar un cargo como de confianza o alto nivel para proceder a la remoción de un funcionario o funcionaria, no basta con alegar e incorporar en determinado instrumento normativo esa calificación, pues la Administración tiene siempre la carga de demostrar con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de esa naturaleza (Ver Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de abril de 1998), constituyendo la prueba por excelencia para determinar las funciones que desempeña el funcionario o funcionaria y que lo califican como de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del cargo (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración.

En el caso bajo estudio, no consta en el expediente, ningún instrumento que acredite que las funciones que ejerciera el querellante como Programador, que calificasen el cargo que ostentaba como de confianza; se evidencia que la Administración, tenía el deber de comprobar que las funciones del cargo detentado por el actor fuesen de confianza. Se observa que el ente administrativo querellado no aportó, cualquier otra documentación que reflejara las funciones ejercidas por el recurrente de las cuales se pudiera desprender la confidencialidad del cargo que desempeñaba, ya que, cuando la Administración considerare que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, es decir, no demostrando que el querellante ejerciera funciones de alto grado de confidencialidad.

Tampoco se hizo mención de estas funciones en el propio acto impugnado, adoleciendo por ende del vicio de inmotivación, ya que se ha dispuesto en relación a ello que un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de una persona debe expresar las razones o los fundamentos de hecho y de derecho que condujeron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, ya que su omisión puede derivar en la indefensión del receptor del mismo, al cual se le estarían violando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Por lo antes expuesto, careciendo el acto recurrido de fundamentos de hecho y de derecho suficientes para acordar la remoción de la parte actora del cargo, que ocupaba carece el acto en cuestión de una adecuada motivación, razón por la cual, se declara su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad de acto administrativo intentado por el ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ COVA, debidamente asistido por la abogada Soraya Hernández, plenamente identificados en autos, contra Resolución Nº 003/2009, de fecha 14 de enero de 2009, emanada de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

SEGUNDO: SE ANULA Resolución Nº 003/2009, de fecha 14 de enero de 2009, emanada de la Gobernación Del Estado Monagas.

TERCERO: SE ORDENA la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal destitución, hasta su definitiva reincorporación.

CUARTO: SE ORDENA nombrar un único experto contable, a los fines del cálculo de los salarios dejados de percibir, de acuerdo a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo, ello de conformidad con lo establecido en los artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.
No hay Condenatoria en Costas por la naturaleza del recurso.
Notifíquese de esta decisión, al Gobernador del estado Monagas, a la Procuradora General del Estado Monagas de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Déjese Transcurrir tres (03) días de despacho restantes del lapso para sentenciar.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín, a los trece (13) días del mes de Junio del Año Dos Mil Doce (2.012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-
La Jueza,

Marvelys Sevilla Silva.
El Secretario,

José Francisco Jiménez.

En esta misma fecha, trece (12) de Junio de 2012, siendo las 12:00pm, se registró y publicó la anterior decisión. Conste.-

El Secretario,

José Francisco Jiménez.

MSS/JFJ/abp.
Expediente No. 3752