TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas

202° y 153°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE AGRAVIADA: ciudadana JOHANDRA CAROLINA LAREZ MENESES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.917.795 y de este domicilio.-

ASISTENCIA JUDICIAL DE LA PARTE AGRAVIADA: abogadas en ejercicio MIRNA RONDON BRITO y MIRIAM MARCANO RAMOS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 34.498 y 50.663, respectivamente.-

PARTE AGRAVIANTE: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN Y RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.-

TERCERO INTERESADO: ciudadano HILDER ARLEY DURAN MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.384.560 y de este domicilio.-

ASISTENCIA JUDICIAL DEL TERCERO INTERESADO: abogada en ejercicio ENEIDA DEL JESUS VILLAHERMOSA ROJAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 98.746.-

MOTIVO: AMPARO CONSTITUCIONAL.-

EXPEDIENTE Nº 009767.-

PRIMERA
NARRATIVA

Conoce este Tribunal con ocasión al AMPARO CONSTITUCIONAL, ejercido por la ciudadana JOHANDRA CAROLINA LAREZ MENESES, parte accionante en la presente causa en contra del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN Y RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, expresando en su escrito libelar lo que a continuación se transcribe:

“(…) Soy madre de un niño de UN (1) AÑO y tres meses de edad, llamado JOHAN SEBASTIAN DURAN LAREZ, cuyo padre es el ciudadano HILDER DURAN MARTINEZ, quien es venezolano-pero también tiene la nacionalidad colombiana-, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.384.560 y de este domicilio; desde que comenzamos a vivir juntos como pareja, habitamos en casa de sus padres, para quienes además trabajamos en el negocio familiar (una cristalería); pero hace aproximadamente tres (3) meses me separe de hecho de dicho ciudadano, porque me maltrataba física y emocionalmente, llegó a darme golpes en la cara, a no permitir que tuviera contacto con mi familia, ni con ninguna amistad, a romperme el celular que mi familia me había regalado para poder comunicarme con ellos; situación ésta que a pesar de de ser grave, tuve mucho miedo de denunciar por ser un hombre muy agresivo, y preferí retornar a mi hogar de origen, yéndome a vivir con mi abuela y mi tía quienes son unas madres para mi, llevándome a mi hijo conmigo, debo decir que actualmente tengo cuatro (4) meses de gestación, y aún así tome la decisión de irme de la casa de sus padres, donde vivíamos, por la situación insostenible en la que estaba viviendo. Ahora bien, Ciudadano Juez, en vista que el padre de mi hijo lo visitaba todos los días a la hora que el consideraba junto con otros miembros de su familia, sin importarle la hora y si interrumpía o no mis labores en el hogar, y a pesar de lo inapropiado e inoportuno de las visitas, tampoco aportaba económicamente el sustento a que esta obligado por Ley. Por todo ello fue que me vi obligada, en fecha 11 de junio del presente año 2012, a introducir ante el Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción dos demandas contra el ciudadano HILDER DURAN, una por REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, para reglamentar las visitas y una por OBLIGACION DE MANUNTENCION, signadas con los números, la primera JMS1-L-2012 2248 y la segunda JSM1-L-2012 2249 de la nomenclatura del citado Tribunal. En el mismo orden de ideas, estas demandas intentadas por mi persona en representación de mi menor hijo, fueron admitidas por auto expreso del tribunal, librando boleta de notificación al ministerio publico estado en elcual se encuentran hasta la fecha; Situación esta que me llama la atención puesto que en fecha cuatro (04) de julio de este mismo año, es decir, posterior a la fecha que introduje las antes mencionadas demandas, aproximadamente un (1) mes después, el ciudadano HILDER DURAN MARTINEZ, antes identificado, presenta una demanda de ATRIBUCION DE CUSTODIA, de nuestro hijo JOHAN SEBASTIAN DURAN LAREZ, siendo la misma admitida y de manera INMEDIATA, el tribunal acuerda MEDIDA PREVENTIVA el día doce (12) de julio de 2012, donde se le otorga la CUSTODIA PROVISIONAL al padre de mi hijo, basándose en un informe médico escueto, y emitido por un médico privado, que no determina el estado de saludo de mi hijo, dejando entre ver solamente la actuación del galeno en consulta, reflejando tres diagnósticos que no necesariamente significan descuido, ni abandono ni falta de vigilancia o cuido por mi parte de hecho la enfermedad de mas cuidado como lo es el citomegalovirus, pudo haberlo contraído mientras vivíamos juntos como familia, o en cualquier lugar. Tanto es así que se le diagnosticó ésta patología, cuando mi tía y yo, lo llevamos al médico y enseguida se le comenzó a suministrar el tratamiento indicado por el mismo, tanto así que el último examen de laboratorio arroja un resultado NEGATIVO, indicando que ya la enfermedad había desaparecido, todo ello gracias a mis cuidados y atenciones para con mi hijo, cabe destacar, Ciudadano Juez, que todo este proceso fue cubierto totalmente por mi persona, mi tía y mi abuela, es decir, que aunado a los cuidados, lo referente a la compra de medicamentos, pago de las consultas medicas, los exámenes de laboratorios y otras necesidades del niño, tal como se evidencia en las facturas que anexo. Ahora bien, contraviniendo todo orden lógico, natural y legal, el ciudadano padre de mi hijo vino a visitar al niño como venia haciéndolo y cual no seria mi sorpresa que a la hora de irse, le pedí que me entregara el niño, se negó, basándose en que tenía una decisión del tribunal, donde se le atribuye la custodia, INCREDULA! Ante su respuesta, insistí en que me lo devolviera, pero hizo caso omiso a mi pedimento, llevándose a mi hijo con él, en forma arbitraria, con la ropita que llevaba puesta, quedándome desolada, viendo como me despojaban de mi hijo sin piedad alguna, repitiéndome que le habían otorgado una medida preventiva de custodia provisional, de lo cual me estaba enterando en ese momento, verbalmente por parte de él, ya que no he sido notificada de ningún acto por parte de Tribunal alguno. Bien, como usted comprenderá, Ciudadano Juez, esta situación me tiene consternada, puesto que mi niño apenas tiene un añito de edad, por lo que me parece insólito que me separen de él a tan corta edad, a sabiendas que esta es la edad más importante de cualquier ser humano, donde el cariño, afecto y cuidados de una madre son insustituibles y a todo evento violando toda regla biológica y hasta legal, en virtud que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que todo menor de siete (7) años debe estar con su madre salvo casos extremos que no es precisamente este; y esto salvaguardando el interés superior del niño y no el de los padres. (…) DEL DERECHO. El presente recurso de Amparo lo fundamento en los artículos 19, 23, 26, 27, 49 y en el único aparte del 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., estableciendo éste último: …”Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen…”, derechos que vulnerados en la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 12 de Agosto de 2012, donde se acuerda la Medida Preventiva del ejercicio provisional de la custodia de mi hijo JOHAN SEBASTIAN DURAN LAREZ, a su padre. (…)”. (Folio 01 al 07 primera pieza).-

En fecha 27 de Agosto de 2.012, este Tribunal admitió la presente acción y al efecto ordenó la notificación del presunto agraviante y del tercero interesado, así como del MINISTERIO PÚBLICO. Ahora bien una vez practicadas las notificaciones y existiendo constancia en autos de las mismas, este Juzgado Superior por auto de fecha 03 de Septiembre de 2.012 fijó el día y hora para que tuviera lugar la audiencia constitucional, fijándola para el día Miércoles 05 de Septiembre de 2.012 a las 10:00 a.m.-

En ese sentido y una vez ordenada la audiencia las partes expusieron sus argumentos de hechos y derechos, en ese sentido expuso la Abogada MIRNA RONDON BRITO, en representación de la parte accionante lo siguiente:

“(…)Estamos en esta Audiencia representado a la ciudadana Joahandra Larez de conformidad con el articulo 23 y 78 de la Constitución Nacional expongo: Nuestra representada es madre de un niño de un año de edad que tuvo con el ciudadano Líder Duran, que tuvo por medio de una relación de hecho la ciudadana decidió irse a casa de sus padres, en virtud de que no la dejaba comunicarse con sus padres e incluso llego a golpearla en algunas oportunidades lo cual no denuncio una vez en la casa de origen el señor Duran visitaba al niño muchas veces en hora oportunas e inapropiadas que interrumpían los quehaceres diarios de la señora Larez en vista de esa situación la señora decide demandarlo por régimen de convivencia y obligación manutención. Demandas que reposan en el Tribunal de protección con el auto de admisión hasta las fechas de las vacaciones judiciales de este año. En una de las visitas que el señor duran hacia a su hijo, cual no seria la sorpresa de la señora Johandra cuando al momento de despedirse se lleva al niño consigo, la señora le pide que se lo entregue y el señor Duran responde que tiene una Medida acordada por el Tribunal ser Protección que le otorga la custodia provisional del Niño. Ante esta situación mi cliente busca los servicios de un Abogado o de un profesional del derecho para que le informe de lo que esta sucediendo puesto que no ha tenido notificación alguna por parte del Tribunal introduciendo un recurso de revocatoria ante el mismo que a la fecha antes de las vacaciones judiciales tampoco había sido admitido ante la urgencia y gravedad de esta situación es por lo que solicita se le ampare el derecho a su hijo de convivir con su madre. Ahora bien ciudadano Juez dentro de este contexto es importante hacernos unas serie de interrogantes primero ¿Como un Tribunal con todo respeto que me merece el Tribunal de Protección dicta una medida de tal magnitud como es la de separar a un hijo de su madre sin elementos de convicción y de comprobada veracidad sin escuchar a la madre solamente con un recipe medico que indica un control normal de consulta del niño, con afecciones propias de un infante? ¿ A que niño no le ha dado una pañalitis, aun con los mayores cuidados que pueda tener una madre? Con relación a esto me permito ilustrar al Tribunal, sobre las pruebas que reposan en el expediente como son las consultas medicas, exámenes de laboratorio, compra de medicinas y todo lo que resulto necesario para el niño, segundo ¿ Como se ejecuta una medida o mejor dicho una decisión con los propios medios del accionante? Me explico el señor Duran se lleva al niño consigo abusando de la buena fe de la señora Johandra en una forma arbitraria e injusta alegando que tiene una decisión por parte del Tribunal que en ese momento solamente la conocía el, si nos vamos a la norma jurídica el articulo 523 del Código de procedimiento Civil establece que para la ejecución de una sentencia o acto que se le parezca o tenga efectos de tal le compete al Tribunal que lo dicto o un Tribunal Ejecutor o la autoridades que el mismo determine, cosa que no paso aquí cabe agregar que el articulo 360 de Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes, dispone el derecho preferente de la convivencia del niño hasta los siete años con la madre, salvo casos excepcionales que sirvan para resguardar el interés superior del niño. Ciudadano Juez es cierto que el Estado ha querido proteger el derecho de los niños para que conviven con su madre y padre biológico, otorgándole derechos y deberes por igual pero resulta propio aportar que existe un derecho natural que es un derecho que esta por encima del derecho mismo que esta concebido como un derecho divino, como es el acto de la creación de concebir y llevar a un niño en el vientre durante el tiempo de gestación que solamente por la gracia de Dios esta concedido a la mujer. Es por ello que la relación madre hijo es un vinculo sagrado que debe ser respetado y garantizado. Es sabido que la Ley establece los siete años para resguardar el derecho del niño a estar con su madre biológica, esto no ocurre al azar es por que esta comprobado que los primeros años de un ser humano junto a su madre son fundamentales para su formación integral y quien mejor que su madre para conducirlo durante este proceso. El derecho que ha sido vulnerado esta consagrado en los artículos 19, 16, 27 y 49, y ultimo aparte del 75 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, articulo 1,2 y 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y por eso ocurro ante su competente autoridad para que se decrete amparo constitucional que restablezca la situación jurídica infringida devolviéndole la custodia del Niño a la Señora Johandra Larez y se deje sin efecto la sentencia emitida por el Tribunal de protección donde se le otorga provisionalmente la custodia al padre del niño. Es todo”.-

Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Abogada ENEIDA DEL JESUS VILLAHERMOSA ROJAS, en representación del tercero interesado, quien expuso:
“(…) Es el caso ciudadano Juez que mi asistido mantuvo una relación extramatrimonial con la accionante durante esa relación estuvieron viviendo en la casa de sus padres llego el momento en que tuvieron inconvenientes por que la accionante se le encontraba chateando por su teléfono y lo escondía cuando lo veían. Por ello le manifestó que la llevara a la casa de su Abuela, mi asistido iba a visitar diariamente al niño y cunado lo visito observo que el niño tenia una erupción en sus partes intimas y cuando lo llevo al medico el dr le dijo que padecía una anemia y el medico le indico eso era un abandono un descuido de la madre mi asistido decidió introducir una demanda y la Juez de protección vio al niño y verifico como se encontraba en ese momento. La accionante no puede decir que no sabia porque la Juez le mostró el oficio donde otorgaban la medida provisional de custodia a mi asistido, posteriormente la ciudadana Joahandra asistida por su abogada en fecha 07 de Agosto asistida por su abogada solicito la revocatoria de la medida siendo lo correcto hacer oposición a la medida que se le hubiese acordado inmediatamente. Aunado a esto el Tribunal considero que había abandono de parte de la madre. Otra cosa la ciudadana Johandra iba diariamente a la casa de mi asistido y en lugar de estar con el lo lleva a la casa del lado y lo deja ahí donde ha recibido golpes y tiene hematomas. Ahora bien ciudadano Juez considero que no se han violado derechos constitucionales por cuanto el padre y la madre pueden cuidar a su hijo y por cuanto el padre presento pruebas es por ello que le otorga la custodia provisional. Ahora bien es importante señalar que la Ciudadana Johandra en lugar de oponerse a la medida y agotar el recurso ordinario se fue directamente para revocar la sentencia por un amparo obviando todos los recursos que la Ley dispone para hacerlo. Por todo lo antes expuesto solicito al Tribunal declare inadmisible el recurso de amparo, por cuanto existe un abandono por parte de la madre del niño al no cuidarlo y no vigilarlo de acuerdo a su corta edad y solicito se mantenga la medida hasta tanto se inicien las actividades en el Tribunal y ella pueda hacer su oposición correspondiente. Igualmente solcito al Tribunal escuche las testimoniales de las Ciudadanas Sujeidi Silva y Nancy Martínez de Duran que se encuentran `presentes en la Sala a los fines de que den testimonio sobre lo antes expuesto. Es todo”.-

Una vez realizadas las exposiciones de ambas partes, la representación judicial de la parte accionante hizo uso de su derecho a réplica y al efecto manifestó:

“(…) La argumentación de la parte contraria con todo el respeto que me merece me resulta irrespetuosa e injusta las acusaciones presentadas sobretodo cuando se refiere a pruebas fehacientes y muestra fotos aisladas tomadas por una cámara privada, durante el tiempo que estuvieron separados los padres del niño el señor Duran no hizo ningún aporte económico para la manutención de su hijo, hecho violatorio de su deber como padre y lo priva así de cualquier beneficio tal como lo establece la Ley de protección del Niño y Adolescente. En ese mismo orden me permito aclarar al Tribunal que no se puede castigar a una madre privándola del derecho de estar con su hijo sobretodo a tan corta edad, por la mala praxis de un profesional del derecho aunado a esto en el Despacho Subsanador se aclaro a este digno Tribunal las circunstancias por las cuales se procedió a solicitar este amparo constitucional. Es bien sabido que el niño se encuentra en poder de su padre como hecho notorio al cuidado de personas ajenas, como es un personal de servicio domestico o una abuela paterna que muy bien pudieran ejercer ese rol si no estuviera presente su madre que se encuentra presente en este Sala y a todo evento resulta una persona totalmente sana y apta para cuidar a u hijo sin ningún otro impedimento que esta instancia judicial solicito que sea restituida la situación y le sea devuelto su hijo a la señora Johandra y se declare con lugar este amparo. Consigno en este acto a efecto videndi sentencia de la sala constitucional con efecto vinculante de fecha 26 de Julio de 2011, que reza en su ordinal b, la acción de amparo opera ante la evidencia que el uso de los medios judiciales ordinarios en el caso concreto y en virtud de su urgencia no dará satisfacción a la pretensión deducida. Es todo”

Por su parte, la representación judicial del tercero interesado en su contrarréplica expresó:
“(…) Quiero manifestar al Tribunal que en este acto no se esta tramitando el juicio de obligación de manutención ni existe una sentencia condenatoria donde a mi asistido se le pueda privar de mantener contacto con su niño y menos de que no se le pueda otorgar la custodia provisional, que es la única manera que se le puede privar al padre de tener contacto con su hijo. Igualmente manifiesto que el caso en cuanto a la colega se refiere, se le fue vulnerado el derecho no tuvo una respuesta oportuna y fue que tomo la vía del amparo constitucional el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas ya adolescente es muy claro cuando establece que cuando no se esta de acuerdo a la medida provisional acordado por el Tribunal se puede hacer oposición en un lapso de cinco días y se debe cumplir con la vía ordinaria o los recursos ordinarios establecidos en la Ley. A manera de ilustración consigno en este acto informe medico emanado por el medico Abel Flores donde indica la anemia avanzada que tiene el niño igualmente consigno exámenes médicos realizados donde se evidencia la hemoglobina que tenia el niño para el momento en que le fue otorgada la custodia provisional a su padre biológico donde se puede evidencia el abandono en el que se encontraba el niño con su madre biológica. Igualmente solcito pues que se declare sin lugar el recurso de amparo interpuesto en contra de la sentencia emanada por el Tribunal de primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de esta Circunscripción Judicial. Asimismo debo señalar que la persona que mencionan como domestica es la madrina del niño y que lo cuida como si fuera su propia madre y es la que lo ha cuidado desde su nacimiento y desde que la señora abandono el hogar. Es todo”

Realizadas como fueron las exposiciones de cada una de las partes, este Tribunal se reservó hasta las 4:00 p.m., para dictar el dispositivo del fallo y encontrándose en la oportunidad correspondiente este operador de justicia en sede constitucional, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

En primer lugar, antes de examinar la admisibilidad o no de la solicitud del amparo, es menester establecer la competencia para conocer de la presente acción y así tenemos que en consonancia con la sentencia de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No-01 de fecha 20 de Enero de 2.000, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera: Caso Emery Mata Millán y en armonía con el artículo 7° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación en la jurisdicción y son los superiores de dichos Tribunales quienes conocerán de las apelaciones que emanen de los de tribunales de primera instancia. El contenido del artículo 7° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales permite colegir que ella contiene tres parámetros atributivos de la competencia que son: 1) el grado de la jurisdicción (tribunal de primera instancia).- 2) La materia afín con el derecho o garantía constitucional violado. 3) el territorio o lugar donde hubiere ocurrido el hecho. En nuestro caso en particular se evidencia la afinidad de la naturaleza de los derechos violados o amenazados de violación, vista la situación jurídica, es decir el estado fáctico que surge del derecho subjetivo, y que se denuncia como desmejorado en la situación jurídica tras la agresión denunciada, es decir se ve desmejorada la situación en comparación a como era hasta el momento de la agresión, siendo este Juzgado competente en materia civil. En razón de ello es necesario concluir que este Juzgado Superior, es competente para conocer de la presente apelación, y así se decide.-

En segundo lugar, durante la audiencia oral y pública la representación del tercero interesado promovió como elementos probatorios fotografías tomadas al niño JOHAN SEBASTIAN DURAN LAREZ, en relación a esta prueba este Tribunal no le otorga valor probatorio por tratarse de fotografías aisladas, no constatándose que las mismas sean del niño cuya custodia fue revocada a la progenitora por el Juzgado agraviante, y así debe declararse.-

Asimismo, en relación a las testimoniales de las ciudadanas SUJEIDI SILVA y NANCY MARTÍNEZ DE DURAN, considera quien decide que las mismas resultan impertinentes por cuanto las referidas ciudadanas presenciaron el debate oral, escuchando las exposiciones de ambas partes y considerando así esta Alzada que sus deposiciones se encontrarían viciadas se subjetividad aunado al hecho de ser familiares del tercero interesado, en consecuencia, no se les otorga valor probatorio, y así se decide.-

En cuanto al informe y exámenes médicos realizados al niño JOHAN SEBASTIAN DURAN LAREZ, de ellos se evidencia un diagnóstico que no puede ser considerado como estado de abandono por parte de la madre toda vez que son tratables a través de indicaciones por el especialista, siendo este el objeto de la prueba señalado por la representación del tercero interesado, lo cual a criterio de quien decide no quedo demostrado, y así se decide.-

Observa este Tribunal que la decisión contra la cual se recurre por vía constitucional es la dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 12 de Julio de 2012, que otorgó la Custodia Provisional del niño JOHAN SEBASTIAN DURAN LAREZ, de un año y tres meses de edad a su progenitor Ciudadano HILDER DURAN MARTINEZ. En ese sentido considera este Tribunal que conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su artículo 465 y siguientes, se establece el poder cautelar del Juez o Jueza, para decretar medidas de oficio o a solicitud de parte. En el caso de autos el Juzgado presuntamente agraviante procedió a decretar la medida contenida en el literal C del artículo 466 ejusdem, otorgando la custodia provisional al padre del niño. Ahora bien observa este Tribunal que decretada la medida el mismo solicitante procedió a ejecutarla, pues de autos no se evidencia comunicación, oficio o boleta de notificación dirigido a la hoy accionante que indique el decreto de la referida medida, que si bien es cierto son dictadas inaudita parte, también es cierto que las mismas deben ser notificadas contra la parte quien obre por el Órgano Jurisdiccional y no por las partes porque es el Estado quien debe ser el garante del ejercicio de los derecho constitucionales y legales, siendo esto así, una vez decretada tal medida, el Tribunal a los fines de ejecutarla debió notificar a la Ciudadana JOHANDRA LAREZ, para garantizarle el efectivo uso de sus recursos, lo cual no ocurrió en el caso de autos, y así debe declararse-. Ahora bien en cuanto a la defensa alegada por la representación del tercero interesado, en cuanto que se mantenga la medida hasta tanto reinicien las actividades en el Tribunal y la parte accionante pueda hacer uso de la oposición a la medida, considera este Tribunal que si bien es cierto la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantía Constitucionales establece en su articulo 6 las causales de inadmisibilidad, y entre ellas figura el agotamiento de la vía ordinaria, también es cierto que la doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que cuando la vía ordinaria no sea la idónea para el restablecimiento de una situación jurídica que infrigan derechos, es la vía extraordinaria del amparo constitucional la indicada, es por ello y en vista del hecho notorio judicial que constituye el receso de las actividades tribunalicias en el período comprendido entre el 15 de Agosto y 15 de Septiembre de 2012, que impiden precisamente el uso efectivo de recursos ordinarios, aunado a ello es necesario traer a colación el contenido del articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que me permito citar en un extracto: “…De no existir acuerdo entre el padre y la madre respeto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” De la norma trascrita y con miras a la decisión de fecha 12 de Julio de 2012, mediante la cual se otorga la custodia provisional al padre con base a un informe medico emitido por el Doctor Abel Flores, considera quien suscribe la presente decisión, que la progenitora puede proporcionar igualmente tales cuidados a su hijo y en este orden de ideas el Tribunal agraviante obvió la norma antes citada, pues si bien se trata del interés superior de niño y no el de los padres, también es cierto que no se observa de autos que la madre se encuentre impedida o incapacitada para ejercer su rol, ello tomando en cuenta la corta edad del niño, considerando así esta Superioridad, que el procedimiento de decreto y ejecución de la medida no garantizó a la parte accionante el efectivo uso de sus derechos, y así debe declararse.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, actuando en Sede Constitucional, fundamentándose en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con lo establecido en los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la acción de Amparo Constitucional intentada por la ciudadana JOHANDRA CAROLINA LAREZ MENESES en contra del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN Y RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS. En consecuencia se REVOCA la decisión de fecha 12 de Julio de 2.012 proferida por el Juzgado supra identificado.-

Publíquese, Regístrese, déjese copia y cúmplase.-

Dado, firmado y sellado en la sala del despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; en Maturín, a los Doce (12) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Doce (2.012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. JOSÉ TOMÁS BARRIOS MEDINA.-
LA SECRETARIA,

ABG. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ.-

En la misma fecha, siendo las 02:20 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA,

ABG. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ.-

JTBM/MG/*.*.-
Exp. Nº 009767.-