TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de Agosto de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-025068
ASUNTO : VP02-R-2013-000769

DECISIÓN N° 240-13

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho EMIL BARROSO FERRER y JUAN ACEVEDO BRAVO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 132.930 y 129.509, respectivamente, actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos EDGAR PARRA FERRE, EDUARDO GUILLERMO, SEBERYN MENDOZA y YEAN CARLOS COLMENARES QUINTERO, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-19.695.374, V-16.058.662, y 13.242.479, respectivamente, contra la decisión Nº 1070-13, de fecha 17 de julio del año 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de extorsión previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, y asociación para delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO cometido en perjuicio del ciudadano DANNY SEVERREYN y FAMILIA.

La causa fue recibida en este Tribunal de Alzada, el día 16 de agosto de 2013, se dio cuenta a las Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe el presente auto.
Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 19 de agosto del corriente año, declaró admisible el recurso de apelación, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho EMIL BARROSO FERRER y JUAN ACEVEDO BRAVO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos EDGAR PARRA FERRER, EDUARDO GUILLERMO SEBERYN y YEAN CARLOS COLMENARES QUINTERO, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión Nº 1070-13, de fecha 17 de julio del año 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y lo realizaron en base a los siguientes argumentos:

Después de hacer una narración de los hechos objetos del presente recurso, advirtieron, que el Juez de control en el desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputado debe realizar un análisis y debida valoración de todos y cada uno de los elementos de convicción presentados tanto por el Ministerio Publico como por las respectivas Defensas Técnicas.

En ese sentido, indican que la declaración de los imputados también es un medio de defensa, y de esta forma se cumple con los preceptos legales establecidos en la norma adjetiva penal atinentes a la finalidad del proceso, igualdad entre las partes, y más aun del principio de presunción de inocencia columna vertebral del debido proceso y consecuentemente del proceso penal, y no solo acreditarle veracidad a lo planteado por la vindicta pública, pues el acto de imputación debe desarrollarse con imparcialidad y objetividad.

Consideraron que el Tribunal no cumplió con lo establecido en el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y a su juicio los hechos del presente asunto no revisten carácter penal, debido a que la conducta realizada por sus representados fue la de contratar al Abogado YEAN COLMENARES para asistir como Profesional del Derecho desde los actos iniciales del proceso tanto al adolescente ÁNGEL GONZÁLEZ quien es hermano de la presunta víctima del caso que hoy nos ocupa como a ocho personas más, todos ellos aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo.
Estimaron que se vulneró el Principio de Presunción de inocencia ya que la recurrida con su decisión se limitó a darle credibilidad a lo planteado por la vindicta pública y no lo que demostró la defensa, y a su juicio la Juez Primero de Control contribuyó a la mecanización del proceso en la cual la realidad procesal fue sacrificada por una calificación desajustada y desproporcionada, la que indiscutiblemente causa gravamen a sus defendidos debido a que la recurrida no realizó el respectivo Control Judicial ni evitó los excesos del Ministerio Publico aunado al hecho que la conducta desplegada por sus representados no revisten carácter penal.

Para reforzar sus argumento trajeron a colación Sentencia numero 159-2013 de fecha 25 de junio de 2013 emitida por la Sala numero 03 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Zulia, con respecto al delito de Asociación Para Delinquir.

Alegan que sus representados actuaron con ocasión al interés familiar que los une tanto con el denunciante como de su hermano adolescente detenido, su acción solo se dirigió a realizar una contratación con un Profesional del Derecho para fines lícitos.

Denunciaron los impugnantes que el tribunal de instancia en su decisión violó el debido proceso y el derecho a la defensa, siendo que la recurrida acogió y aceptó una precalificación desajustada y desproporcionada, cercenando la posibilidad de acceder a una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y a su criterio se atiende sólo a la magnitud de la pena que podría ser impuesta sin tomar en cuenta los supuestos fácticos de procedencia de los tipos penales, así como también los elementos de convicción esgrimidos por la defensa técnica y debidamente comprobados y acreditados en actas, pues vulnera el carácter contradictorio del proceso y el derecho de igualdad entre las partes.

Estimaron que el análisis que hace el Juez de Control al inicio de la Audiencia de Presentación de Imputado y en atención a lo planteado por el Ministerio Público no es absoluto, porque puede surgir una circunstancia que alegue bien el imputado o su defensa técnica al ser escuchados por el Tribunal en la audiencia oral que amerite el otorgamiento de una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad o su libertad plena.

Los impugnantes resaltaron que el Tribunal de Control debe actuar sin quebrantar elementalmente el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, correspondiéndole observar y constatar el previo cumplimiento de las formalidades procesales y constitucionales, y a su criterio la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de sus representados transgredió marcadamente el Debido Proceso, su trámite fue realizado con extremos defectos esenciales que afectan el orden constitucional pues se transgredió el derecho a la defensa y debido proceso, se le dio a sus representados un trato discriminatorio y de desigualdad ante la ley.

Manifiestan los apelantes, que presentados como fueron sus defendidos por ante el Tribunal de Control en virtud del procedimiento policial realizado, la recurrida debió observar, respetar y acatar la primacía de los derechos y garantías constitucionales y legales, la privación de libertad es una medida extrema aplicable solo cuando el resto de las medidas cautelares resulten insuficientes para garantizar las resultas del proceso, debiendo aplicar las reglas de la sana critica y máximas de experiencia y no atendiendo a una manera mecánica e inobservado la realidad procesal, consta y se evidencia de actas que mis representados son ciudadanos venezolanos y no extranjeros, poseen demostrado arraigo en la jurisdicción del Tribunal Primero de Control, poseen conducta pre delictual intachable.

Denuncian los recurrentes que el Tribunal de Control no constató los supuestos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, sino que se ciño de manera cibernética a los supuestos de procedencia del decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solo considerando la precalificación propuesta por la vindicta pública, lo cual debió ser controlado por la recurrida, y a juicio, resultando sus representados en condiciones de desigualdad, de forma discriminatoria, ante la ley, lo que indiscutiblemente transgredió marcadamente el Debido Proceso, pues no tendría trascendencia alguna el establecimiento de derechos y garantías constitucionales enunciadas en nuestra carta magna si las mismas no son protegidas por el propio Estado.

Por último, consideraron que debe equilibrarse la balanza y reconocerse el debido respeto y cumplimiento de las formalidades legales y constitucionales que fueron violentadas en la causa que nos ocupa, con ocasión a la decisión recurrida la cual lesiona gravemente derechos y garantías de sus representados, y esta Sala acuerde REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, y acuerde decretar a favor de sus representados una medida menos gravosa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, construida sobre bases contrarias a derecho, con discriminación, atropellando el derecho a la defensa y consecuentemente el Debido Proceso.

En el aparte denominado “petitorio” solicitaron se declare CON LUGAR el presente Recurso y se REVOQUE el fallo recurrido, y se decrete a favor de sus representados una Medida Menos Gravosa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
La representación fiscal procedió a dar contestación al recurso interpuesto de la manera siguiente:
Una vez realizado un análisis de lo alegado por los recurrentes, alegó el Ministerio Público que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, en virtud de que la Jueza escuchó las exposición de todas las partes y efectuó un análisis de los planteamientos realizados por las partes, dando oportuna respuesta a los mismos, así como del análisis de las actuaciones evidenciando la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del Artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
En ese mismo orden de ideas, hizo referencia a uno de los argumentos explanados por el Juzgado en la audiencia de de presentación de imputado para decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados EDGAR YOHAN PARRA FERRER, EDUARDO GUILLERMO SEVERYN MENDOZA y YEAN CARLOS COLMENARES QUINTERO.

En virtud de lo anterior, la Representación Fiscal estimó que se encuentra ajustada a Derecho la decisión recurrida por la defensa, por cuanto tal como lo establece el juzgador, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares por lo cual es necesario llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos atribuidos formalmente así como la participación de los imputados en los mismos, cuya precalificación dada por el Ministerio Público puede ser modificada con el devenir de la investigación, a tal efecto cita el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resaltó que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, en ese sentido señala lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estimó, que se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión de los hechos punibles que se les atribuye a los imputados de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo y a su parecer, esta fase tiene como objeto la preparación del Juicio oral y público; mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, a este respecto cita el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Puntualizó que la fase preparatoria tiene la finalidad de investigar y determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una persona determinada, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la búsqueda de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Para reforzar sus argumentos señaló decisión emanada de la Sala Constitucional de fecha 27-06-2008, con ponencia del Magistrado Francisco López Carrasquero, Constituyendo que la Audiencia de Presentación de Imputados, se coloca a disposición del Tribunal a un ciudadano que fue aprehendido dentro de alguna de las modalidades de la Aprehensión que consagra el texto Constitucional, en la cual el Ministerio Público, realiza un análisis de los hechos plasmados en las actuaciones para finalmente de ésta manera realizar una precalifícación de los hechos en el derecho.

Por otra parte, en relación a lo señalado por la defensa de que no existe peligro de fuga de sus defendidos, trajo a colación criterio de la Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, de fecha 29/06/2006, Expediente 2006-0252.

En aras de atacar lo alegado por los recurrentes con respecto a la supuesta inobservancia de preceptos constitucionales amparados en la Carta Magna, el derecho a la defensa sino a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, al imponer a su defendido de una medida privativa de libertad, a pesar de no estar acreditados los supuestos previstos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, trae a colación Sentencia Nº 1599, de fecha 20/10/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En ese sentido, advirtió que entre las exigencias de la Tálela Judicial Electiva y del Debido Proceso, se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, al respecto menciona al autor LUIGI FERRAJOL en su obra Derecho y Razón, edición Trotta, Madrid, 1997, página 623.

Por último, concluye que de las actuaciones que conforman la causa, el Juez de Control evidenció suficientes elementos de convicción que conllevaron a la decisión en estudio, la cual fue debidamente motivada por el Juez en garantía de una Tutela Judicial Efectiva y a su juicio será en el transcurso de la investigación donde se determinará si existe o no responsabilidad penal de los hoy imputados y la participación en los hechos atribuidos en al audiencia de presentación de imputados

Estimó que se encuentra ajustada a Derecho la decisión recurrida por la defensa, por cuanto, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares por lo cual es necesario llevar a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito imputado, así como la participación de los imputados en los mismos, cuya precalificación dada por el Ministerio Público puede ser modificada con el devenir de la investigación.

En el aparte denominado “petitorio” Solicita que sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto y se CONFIRME la Decisión Nº 1070-13 de fecha 17/07/2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control.
DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez analizado el recurso de apelación, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres denuncias, las cuales versan sobre la insuficiencia de elementos de convicción para el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída sobre los ciudadanos EDGAR PARRA FERRE, EDUARDO GUILLERMO, SEBERYN MENDOZA y YEAN CARLOS COLMENARES QUINTERO; el cuestionamiento de la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y avalada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados; y por ultimo, la vulneración de los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad; alegatos que proceden a dilucidar quienes aquí deciden de la manera siguiente:

En aras de dar una respuesta oportuna a las pretensiones de las partes, una vez analizado el recurso de apelación, y el escrito de contestación al mismo, así como la decisión recurrida, las integrantes de este Órgano Colegiado, a los fines de determinar si la medida privativa de libertad que recae sobre los ciudadanos EDGAR PARRA FERRE, EDUARDO GUILLERMO, SEBERYN MENDOZA y YEAN CARLOS COLMENARES QUINTERO, se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido esta Sala estima pertinente, en primer lugar plasmar, algunos extractos del fallo impugnado:
“…CUARTO: Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de a Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de a existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos EDUARDO GUILLERMO SEVERYN MENDOZA, YEAN CARLOS COLMENARES QUINTERO Y EDGAR PARRA FERRER, es autos o participe en la comisión de los mismos, y al análisis los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentra llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponer la dosimetría penal, en cuanto a los delitos de EXTORSIÓN; lo que tendría una pena que excedería cuyo termino medio seria nueve años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se este tribunal considera EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados EDUARDO GUILLERMO SEVERYN MENDOZA, YEAN CARLOS COLMENARES QUINTERO Y EDGAR PARRA FERRER. QUINTO En cuanto a lo solicitado por la Defensa técnica ABG. EMIL BARROSO FERRER y ABG. JUAN. QUINTO En cuanto a lo solicitado por la Defensa técnica ABG. EMIL BARROSO FERRER y ABG. JUAN ACEVEDO que se le imponga a su defendido una medida sustitutiva menos gravosas, de las Retempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en !a primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar , todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y objeto de estudio en este momento, es s es o no procedente decretar una medida en contra su representado para asegurar las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los imputados por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el Contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDÓN HAAZ, de fecha 14/04/2015 sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en Jodo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, ¿que se desarrolle con la exhaustividad, que os características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:., por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral...", por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa por otra parte en relación a que se fije como sitio de reclusión un centro policial, este tribunal observa que si bien uno de los imputados fue funcionario policial, los centros policiales no son centros de reclusión de procesados y no cuentan con la logística e infraestructura necesaria a los fines de garantizar la seguridad y permanencia del imputado, siendo que en el centro de reclusiones el marite se encuentran áreas en la cual se garantiza la seguridad e integridad de los funcionarios policiales procesados, por lo que se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE L.A DEFENSA QUE SE FIJE COMO SITIO DE RECLUSIÓN UN CENTRO POLICIAL. Así mismo en relación a la solicitud que se desestime el delito de ASOCIACIÓN tenemos que de los elementos de convicción presentados se observa la existencia de un concierto previo entre los imputados para la comisión del hecho punible, en relación al delito de extorsión no hubo la afectación del patrimonio de la víctima dicho delito se , configura mediante la amenaza de causa un grave daño a la misma, así mismo, nos encontramos en una etapa incipiente de ¡a investigación y en el devenir de la misma las partes tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegurar las resultas del proceso, y las calificaciones otorgados en este acto no son definitivas y pueden variar en el transcurso de la : í investigación, es por lo cual considera este tribunal que la adecuación jurídica del delito imputado se encuentra ajustada a derecho, por lo que se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA QUE SE DESESTIME LOS DELITOS IMPUTADOS. Así se declara…”

Por lo que una vez plasmados extractos del fallo impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

En su primera denuncia, en relación a la falta de elementos de convicción, deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los Órganos de Investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tiene por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 283 del Código Orgánico Procesal Penal).

Al respecto la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 701 Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, establece lo siguiente:

“...En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio (sic) penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En concordancia con lo expuesto, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

En ese mismo orden de ideas, en necesario la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 520 Expediente Nº C07-470 de fecha 14/10/2008, explana la Sala lo siguiente:

“…fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa. Igualmente forma parte de la conclusión de ésta fase, el archivo de las actuaciones, lo que será procedente cuando no existan contra el imputado, elementos suficientes para que sea formulada una acusación ni para solicitar el sobreseimiento de la causa…”

Así las cosas, con relación a la ausencia de elementos de convicción denunciada por la defensa, para estimar que su patrocinado sea autor o partícipe de los delitos imputados por el Representante Fiscal; estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación resulta desacertada ya que la Jueza a quo al momento de motivar la decisión fundamentó la misma con el ACTA POLICIAL, DE FECHA 22-08-2012, ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, ACTA DE DENUNCIA INTERPUESTA POR EL CIUDADANO DANY JOSÉ GONZÁLEZ, ACTA DE ENTREVISTA, TOMADA AL CIUDADANO JAIME JOSÉ ALONZO Y ACTA DE CADENA DE CUSTODIA D EVIDENCIAS FÍSICAS.

Elementos estos que son extraídos del conjunto de actuaciones practicadas por los funcionarios y que acompañó la Fiscalía del Ministerio Público en la presentación de los imputados, que determina que estamos en presencia de un hecho ilícito, no obstante esta alzada ha podido constatar la presencia del ciudadano DANNY SEVERREYN en dicha audiencia y quien hizo del conocimiento del Tribunal, en presencia del Fiscal que su denuncia obedecía a un mal entendido de su parte, lo cual es asunto que ciertamente debe ser objeto de investigación para que sea aclarado debidamente, haciendo procedente una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad.

Una vez analizados los fundamentos de la decisión recurrida, debe destacarse que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, especialmente del señalamiento hecho por la victima al momento de la aprehensión, para el dictado de la medida privativa de libertad, así como al peligro de fuga, y es en virtud de tales argumentos surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, sin embargo, coligiéndose además de los fundamentos del fallo impugnado, la declaración del ciudadano DANNY SEVEREYN quien se retracto del señalamiento realizado y manifiesta en el acto de presentación de imputados lo siguiente: “…quiero dejar claro que es una confusión el (sic) abogado Emil (sic) Barroso (sic) es mi tío y 2 de los imputados son mis primos yo me asuste y por eso coloque la denuncia porque mi hermana se apersona en mi casa para manifestar la situación mi primo llama a su compañero el abg. Yean (sic) Colmenares (sic) para decirle lo acontecido y mi primo me llama para decirme que piden 150 millones por la libertad la cual yo asumo que es por parte de los funcionarios y por los(sic) honorarios llamo…omissis…y el me explica lo que esta pasando que no es que me esta pidiendo los(sic) funcionarios sino los abogados para defender el caso …” , y es por ello que declara con lugar la petición de la defensa, en relación a la imposición de una medida menos gravosa; dejando claro que la medida de coerción impuesta, no se traduce, en una pena anticipada, ni en un pronunciamiento sobre la responsabilidad de los imputados, por lo que resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar CON LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

Como segundo argumento del escrito recursivo, denuncian los accionantes la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y avalada por el Juez de Control, las integrantes de este Cuerpo Colegiado a los fines de resolver tal cuestionamiento, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, en tal sentido, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo…” (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“…Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que consideran quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada al momento de la audiencia de presentación del acto conclusivo si este derivase en acusación, y en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de si es correcta o no, para el caso de un eventual juicio será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, por lo que resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la tercera denuncia estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:

Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor razonado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, en consecuencia, estas dos condiciones, constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra algún ciudadano que se presuma vinculado a algún ilícito penal.
En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

Así las cosas, cuando el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso de que los fines que se busca con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta de la presencia del encausado a lo largo del proceso.

A tal efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señaló respecto de la proporcionalidad de las medidas de coerción personal lo siguiente:

“… (omisis) En este sentido, la Sala considera necesario señalar que la privación judicial preventiva de la libertad, es una medida de coerción personal restrictiva de libertad, dictada in audita altera parte, a los fines de asegurarse la comparecencia dentro del proceso penal del presunto autor o responsable de un hecho disvalioso, evitándose su sustracción del proceso, finalidad a la que debe acogerse el juez al momento de otorgarla, tal y como lo estable el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal….”(Resaltado nuestro).

Así mismo, corresponderá al Tribunal Competente, el estudio y consideración de cualquier otra circunstancia de similar índole que, sea pertinente para adoptar las medidas que fueran necesarias a los fines de asegurarse la permanencia del imputado dentro del proceso y que, la acción del Estado no quede ilusoria, desechando cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general, sin que esto represente violación alguna al principio de libertad…”.(Sentencia No. 242, de fecha veintiséis (26) de Mayo del año dos mil nueve (2.009).

Aunado a ello, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

En ese orden, en necesario traer a colación en Sentencia Nº 356 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C11-403 de fecha 20/09/2012, con respecto a la pretensión de las medidas de coerción:

...las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva. (Resaltado nuestro).

Por tanto, estiman estas jurisdicentes señalar que el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que los Jueces en el ejercicio de sus funciones son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho, por lo que, el juez penal puede bajo la discrecionalidad, propia de su autonomía, acordar o rechazar las solicitudes que le sean presentadas, por auto debidamente motivado de conformidad con lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideran esta alzada importante destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

No obstante, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión de los hechos punibles que se les atribuye a los imputados de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo, sin menoscabo de la facultad del Ministerio Público de pedir la imposición o revocación de una medida cautelar antes de la celebración de la audiencia preliminar. Por lo que resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar CON LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

En el marco de las consideraciones esbozadas, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho EMIL BARROSO FERRER y JUAN ACEVEDO BRAVO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 132.930 y 129.509, respectivamente, actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos EDGAR PARRA FERRE, EDUARDO GUILLERMO, SEBERYN MENDOZA y YEAN CARLOS COLMENARES QUINTERO, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-19.695.374, V-16.058.662, y 13.242.479, respectivamente, contra la decisión Nº 1070-13, de fecha 17 de julio del año 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en tal sentido, se MODIFICA la decisión impugnada, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 16 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN, Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO cometido en perjuicio del ciudadano DANNY SEVERREYN y FAMILIA, OTORGÁNDOSE medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consistente en presentaciones periódicas cada 30 días ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y la presentación de fianza de 2 personas idóneas, cada uno de los imputados. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho EMIL BARROSO FERRER y JUAN ACEVEDO BRAVO, contra la decisión Nº 1070-13, de fecha 17 de julio del año 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: MODIFICA la decisión impugnada, y se revocan la medida de privación judicial preventiva de libertad decretadas.

TERCERO: OTORGA medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consistente en presentaciones periódicas cada 30 días ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y la presentación de fianza de 2 personas idóneas, cada uno de los imputados, todo ello en el asunto seguido a los ciudadanos EDGAR PARRA FERRE, EDUARDO GUILLERMO, SEBERYN MENDOZA y YEAN CARLOS COLMENARES QUINTERO, por la presunta comisión de los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometidos en perjuicio del ciudadano DANNY SEVERREYN Y FAMILIA.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de agosto de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

ELIDA ELENA ORTÍZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA
Secretaria (S)

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 240-13 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA (S)
ABOG. PAOLA URDANETA NAVA