TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 12 de Diciembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-039573
ASUNTO : VP02-R-2013-001150
DECISIÓN N° 382-2013.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: ROBERTO QUINTERO VALENCIA.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el abogado WILLIAN ALBERTO SIMANCA ROJAS, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 51.982, en su carácter defensor privado del imputado JOHAN JOSE ONTIVEROS TORO, […], en contra de la decisión N° 1415-13, de fecha 20 de Octubre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JOHAN JOSÉ ONTIVEROS TORO y CONRADO SEGUNDO QUINTERO LOZANO, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, en concordancia con el artículo 26 ordinal 1° de la LEY Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 4 de Diciembre de 2013, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
I. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El ciudadano Abogado WILLIAN ALBERTO SIMANCA ROJAS, en su carácter de defensor privado del imputado JOHAN JOSÉ ONTIVEROS TORO, fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:
En primer lugar, el apelante comenzó su escrito transcribiendo el artículo 37 de la Ley Organiza contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, preceptúa: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada (el subrayado es nuestro), será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años".
Ciudadanos Magistrados, del texto anterior se evidencia que la finalidad y el objeto de las asociaciones para delinquir es según nuestra jurisprudencia de Segunda Instancia (en todas las Corte de Apelaciones en el Sistema de Justicia Penal Venezolano), la de cometer delitos, por parte de promotores, o jefes, por lo que son cooperadores o cómplices del grupo delictivo organizado y por este último, la convención de Palermo en su artículo 2, a establecido: "Por grupo delictivo organizado se entenderá, un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención con miras a obtener directa o indirectamente o beneficio económico u otro beneficie de orden material".
En ese mismo orden de ideas ciudadanos Magistrados, afirma y reitera la doctrina sustantiva penal venezolano, que con respecto a la delincuencia organizada por dos persona como lo es en el presente caso, ésta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos establecidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada u Financiamiento al Terrorismo.
Ciudadanos Magistrados, para la doctrina patria, el artículo 37 de la Ley in comento (LOCDOFT), es una agravante a la persona SIEMPRE CUANDO ESTA ACTUÉ COMO ÓRGANO DE LA PERSONA JURÍDICA O ASOCIATIVA, así mismo ciudadanos Magistrados, el autor Luiggi Ferrajoli en su tratado de Garantismo nos aclara a quienes estamos involucrados en el mundo del derecho y de la Justicia, y en relación específica a la Justicia administrada Jurisdiccionalmente en cuanto al delito de asociación para delinquir, que se requiere una relación de poder y subordinación entre el grupo delictivo determinado (conocido por el Estado como grupo delictivo), en el presente caso ciudadanos Magistrados, la ciudadana Fiscala del Ministerio Público en su exposición contenida en las Actas procesales de presentación de imputados y las cuales reproduzco como pruebas de conformidad con el párrafo in fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, para justificar la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en la presente causa de marras, alude lo siguiente:
"Siendo oportuno aclarar por parte de esta Representación Fiscal, en lo que se refiere al segundo tipo penal imputado (ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO), que el mismo se refiere a conductas que por su características atentan directa e indirectamente contra las estructuras fundamentales, constitucionales, económicas o sociales del Estado, las cuales se proyectan sobre los futuro , delitos a cometer, cuya comisión por parte de la organización o bandas delictivas se teme, ya que los resultados de tales actos repercuten de igual manera en el colectivo en todos los ámbitos sociales, generando una desestabilización total, que hace necesario al Estado Venezolano implementar mecanismos que permitan combatir e incluso desmantelar estos grupos subversivos que hacen vida en nuestro país y muchos de ellos han crecido en forma vertiginosa por la falta de acción y participación de los entes Gubernamentales".
Ciudadano Magistrados, el extracto anterior es una paupérrima e írrito fundamento fiscal, el cual es copiado textualmente por la Fiscalía de Flagrancia como argumento para fundamentar la privación de libertad de los ciudadanos presuntamente incursos en tal delito asociativo y expuesto en todos los casos en que la Fiscalía de Flagrancia presenta por ante los Tribunales de Control a ciudadanos y ciudadanas en las audiencia de presentación de imputados, lo cual una Fiscalía del Ministerio Público que deduce facilidad en el trabajo y no estudio Jurídico al cual están obligados los Fiscales del Ministerio Público en cada caso particular, lo hacen de forma genérica en contradicción con el dictamen del Ministerio Público y con el criterio reiterado y pacifico de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que ha señalado: "Los fiscales del ministerio público no pueden ni deben imputar en forma genérica algún hecho punible a varios imputados sin señalar las conductas individuales de los detenidos en el hecho punible imputado porgue estarían violando el debido proceso u el derecho a la defensa así como también la presunción de inocencia de los ciudadanos imputados de conformidad con el Encabezado u Ordinales Io u 2o del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela".
De la trascripción anterior, ciudadanos Magistrados, se deduce y a la vez se infiere una posición de criterio personal de la representante de la vindicta pública, sin fundamento jurídico alguno y que contradice tanto en la forma como en el fondo el contenido y alcance de la jurisprudencia de la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En Sentencia No. 159-2013 de fecha 25 de Junio de 2013 en ponencia de la Magistrada Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, sentencia que ha sido seguida como criterio ajustado a derecho por la mayoría, por no decir, casi todos los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pero que el Juzgado Décimo Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, se apartó de tal criterio jurisprudencial decretando la flagrancia de la detención de su defendido de causa, y decretando a la vez la privación judicial preventiva de libertad contra él mismo, siendo detenido policialmente con su acompañante de servicios policiales y sin grupos de personas o reuniones de personas y menos aún de testigos de tal procedimiento in comento, pareciendo a todas luces que ser funcionario policial activo constituye UN DELITO Y UNA DESHONRA PARA LA SOCIEDAD EN GENERAL.
En segundo lugar, arguyó el apelante que siendo inexistente el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR decretado por el Tribunal a quo, en flagrancia, y por el cual fue privado judicial y preventivamente de libertad de su defendido de causa, antes identificado, y ante la declaración de imputado y la exposición de la defensa en la que la decisión hoy, recurrida incurrió en error inexcusable de derecho en la calificación de flagrancia por los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, consideró que debe pronunciar esta Honorable Corte de Apelaciones que vaya a conocer del presente Recurso, tomando en cuenta el mérito favorable que se desprende del Acta dé la Audiencia Oral de Presentación del Imputado de fecha 19 de Octubre de 2013, en la cual consta los alegatos, defensas y pedimentos formulados tanto por mi patrocinado como por el propio imputado en su declaración antes comentada y que fueron promovidas todas las pruebas de conformidad con el Párrafo In fine del Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que solicitó la improcedencia de la medida de privación judicial de libertad, solicitada por el Ministerio Público y que por error inexcusable de derecho, decretó el Tribunal A-quo, es por lo que solicito a esta Sala de Corte de Apelaciones que deba conocer y decidir el presente Recurso de Apelación contra la Decisión No. 1415-13 hoy recurrida, fije una Audiencia Oral dentro de los diez (10) días siguientes a las recepción de las actuaciones en conformidad con el Párrafo Tercero del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ciudadanos Magistrados, ante el error inexcusable de derecho en que incurrió la decisión hoy recurrida, y denunciadla en el presente escrito apelativo como violatoria de pactos, convenios y tratados internacionales que tratan de la justa tipificación o subsunción de hechos al derecho, violatoria también del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, al debido proceso y al principio de inocencia, ya que la decisión recurrida tanto en su parte motiva como en la dispositiva, solo valoró el írrito argumento fiscal para justificar la imputación de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE en estado flagrante, sin tomar en cuenta la declaración del imputado de la causa y la exposición de ésta Defensa Técnica, las cuales rielan a las actas del expediente de la causa y que fueron promovidas a derecho en el presente escrito recursivo, y las cuales también RATIFICO en el presente escrito recursivo.
En virtud de lo anterior ciudadanos Magistrados, y por las consideración de hecho, de los aspectos doctrinarios y del derecho invocado en el presente escrito contentivo de Recurso de Apelación, es por lo que, de conformidad con los Artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el encabezado y Ordinales Io y 2o del Artículo 49 Constitucional, pido al ponente y Demás Magistrados de la Sala de Corte de Apelaciones que deban conocer y decidir el presente Recurso, declaren la NULIDAD ABSOLUTA de la Declaratoria de Flagrancia contenida en el Particular Primero de la parte Dispositiva de la Decisión hoy recurrida, así mismo se REVOQUE el Particular Segundo y Tercero de tal Dispositiva y le sea otorgada en derecho y en justicia algunas de las Medida Cautelares Sustitutiva de la Libertad a que hace referencia el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y para tales fines si así lo acuerda esta Honorable Sala de Corte de Apelaciones, esta Defensa Técnica presentará dos (2) fiadores solidarios, como garantía procesal de que mi defendido de causa asistirá a todos los demás actos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO: solicitó el apelante se admita el presente escrito contentivo de Apelación de Auto, se declare con lugar la presente Apelación de Auto con todos los pronunciamientos a que hubieren lugar en derecho y se declare la NULIDAD ABSOLUTA en atención al derecho invocado en el presente escrito con fundamento en la narrativa up supra, se ordene la Audiencia Oral solicitada por la presentación y promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 442 en su Segundo Párrafo del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DECISION RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la decisión N° 1415-13, de fecha 20 de octubre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, la Jueza de Instancia ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JOHAN JOSÉ ONTIVEROS TORO y CONRADO SEGUNDO QUINTERO LOZANO, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, en concordancia con el artículo 26 ordinal 1° de la LEY Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.
III
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la defensora, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
El accionante solicitó la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, por cuanto no se logró determinar de qué manera su representado supuestamente perteneció a una Organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecerse a ciencia su responsabilidad penal, por lo que la defensa solicita, sea desestimada la imputación realizada por el Ministerio Público en relación al delio de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputado al ciudadano JOHAN JOSÉ ONTIVEROS TORO, el Tribunal lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y 26 ordinal 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO.
En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:
1.- El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”
Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.
Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:
1.- No son individualizadas a otras personas, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.
2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.
3.- No existe en el asunto, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.
En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son solo dos las personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal; Ahora bien, de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia del imputado que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, en fecha 19 de octubre del 2013, siendo las 08:15 de la noche, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes, en las cuales dejaron constancia: “…OBSERVAMOS UN VEHÍCULO QUE SE DESPLAZA EN SENTIDO EL MOJAN (MUNICIPIO MARA)-SINAMAICA (MUNICIPIO GUAJIRA), CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA JEEP, MODELO WAGONEER LIMITED, COLOR PLATA, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORTWAGON, PLACAS XMG-144, UNA VEZ EN EL PUNTO DE CONTROL SE LE INDICO AL CONDUCTOR EL CUAL VESTÍA PARA EL MOMENTO UN UNIFORME DEL CUERPO POLICIAL REGIONAL BOLIVARIANA QUE SE ESTACIONARA DEL LADO DERECHO DE LA VÍA PARA REALIZARLE UNA REVISION DE RUTINA AL VEHÍCULO, PROCEDIENDO A IDENTIFICAR AL CIUDADANO ONTIVEROS TORO JHOAN JÓSE QUIEN SE ENCONTRABA ACOMPAÑADO DEL CIUDADANO QUINTERO LOZANO CONRADO SEGUNDO… UNA VEZ EN EL PUESTO DE COMANDO SE PROCEDIÓ A DESCARGAR DE LA PARTE INTERIOR TRASERA DEL VEHICULO LOS ENVASES PLASTICOS (PIMPINAS), ARROJANDO COMO RESULTADO QUE DICHO VEHÍCULO TRANSPORTABA LA CANTIDAD DE TRES (03) ENVASES PLÁSTICOS CON CAPACIDAD DE SESENTA (60) LITROS Y UN ENVASE PLÁSTICO CON CAPACIDAD DE VEINTE (20) LITROS TODAS CONTENTIVAS EN SU TOTALIDAD DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, DE IGUAL FORMA POSEE UN TANQUE EN SU FORMAORIGINAL DE NOVENTA (90) LITROS APROXIMADAMENTE, CONTENTIVO DE SETENTA (70) LITROS DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL DE DOSCIENTOS SETENTA (270) LITROS DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA…”; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
En consecuencia, consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.
Por otra parte, la defensa apela, en relación a que la decisión no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto, los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal, no se encuentra enmarcada en el delito, causándole esto un gravamen irreparable a su representado, por cuanto se violan flagrantemente los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Propiedad que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a su defendido, toda vez que en la referida decisión carente de motivación, viola flagrantemente garantías y derechos constitucionales.
Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Cuerpo Colegiado pasa a transcribir parte de la decisión impugnada, la cual fundamentó en los siguientes términos:

“…FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO
Recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (....) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente:
Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida.
El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del ^aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(...) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos le sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 1o de la ley sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, todo lo cual satisface la Revisión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público Compaña a su requerimiento, como se constata del ACTA POLICIAL, de fecha 19 de Octubre de 2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 3 Destacamento de Fronteras Nº 31, (inserta a al folio 03 le la presente Causa), mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los Imputados de autos, así lomo las Actas de Notificación de derechos que rielan a los folios 05 y 06 de la presente causa, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fueron presentados dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo [que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la [República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos JOHAN JOSÉ ONTIVEROS TORO y CONRADO SEGUNDO QUINTERO LOZANO. Y ASÍ SE DECIDE. TERCERO. Se observa que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los imputados JOHAN JOSÉ ONTIVEROS TORO y CONRADO SEGUNDO QUINTERO LOZANO, son autores o partícipes de los hechos que se les imputan, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.-ACTA POLICIAL N° CR3-DF31-1 RA.CIA.2DO.PLTON.SIP-235, de fecha 19 de Octubre de 2.013, inserta a los folios 04 y 05 y su vuelto de la presenta causa, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras Nº 31, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos. 2.- ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 19 de Octubre de 2.013, inserta al folio 4 de la presenta causa, suscrita por funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 3, Destacamento de Fronteras N° 31, inserta a los folios 07 y 08 de la presente causa, 3.-COPIAS FOTOSTAT1CAS, de las cédulas de identidad, carnet y certificado de circulación de los ciudadanos, inserta al folio 09 de la causa; 4.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 19 de Octubre de 2.013, inserta a los folios 10 y 11 de la presenta causa, suscrita por funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 3, Destacamento de Fronteras Nº 31. 5.-REGISTRO DE CADENA DE CUTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, suscrita por funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 3, Destacamento de Fronteras Nº 31, inserta a los folios 13 y 1 presente causa. Elementos todos que aunado al peligro de fuga por lo elevado del que podría llegar a imponérseles, la magnitud del daño causado y el pe obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la Investigación, de parte de los imputados, quienes estando libres, portaban sus respectivos uniformes como agentes policiales, condición que pudiera incidir en obstaculizar la investigación y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, todo lo cual terminan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de las contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dadas las circunstancias su comisión, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de los Imputados JOHAN JOSÉ ONTIVEROS TORO y CONRADO SEGUNDO QUINTERO LOZANO, plenamente identificados en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en cuanto lo expresado por la defensa esta juzgadora observa que el mismo alega circunstancias de hechos que imposibilitan a esta juzgadora en esta etapa incipiente considerar amen de ser aspectos propios de la tesis de la defensa lo cual estará sometido a investigación si sus defendidos actuaron bajo las circunstancias alegada En relación a oposición de la Defensa en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR , considera esta juzgadora que en este momento no asiste la razón a la defensa, toda vez que las circunstancias que rodean el caso como que ambos funcionarios portando sus respectivos uniformes de agentes de policía del estado Zulia, cuando estaban libre del servicio hace presumir que existe la asociación para la comisión del hecho en esa circunstancia a los fines de pasar desapercibidos, por lo que se DECLARA SIN LUGAR en relación a este particular. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien en cuanto a la solicitud de la Representación Fiscal en relación a la imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO: 1).- MARCA: JEEP. MODELO: WAGONEER LIMITED^ COLOR: PLATA. CLASE: CAMIONETA. TIPO: SPORT WAGÓN, PLACAS: XMG-144. ANO: 1989, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos 55 de la Ley Orgánica. Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y con el articulo 25, ordinal 1o de la ley sobre el delito de Contrabando y el mismo sea puesto a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el referido articulo, la misma se acuerda CON LUGAR, notificando a la ciudadana María Wandolay Martínez Montero, Directora de la Oficina Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (ONDOF), para la ejecución de la misma. Y ASÍ SE DECIDE.…”

Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, que la presente causa se originó en virtud de actuación efectuada el día 19 de Octubre del 2013, aproximadamente a las ocho y quince (08:15pm) de la noche, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Regional N° 31, al encontrase en comisión de patrullaje, donde dejaron constancia que: “…OBSERVAMOS UN VEHÍCULO QUE SE DESPLAZA EN SENTIDO EL MOJAN (MUNICIPIO MARA)-SINAMAICA (MUNICIPIO GUAJIRA), CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA JEEP, MODELO WAGONEER LIMITED, COLOR PLATA, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORTWAGON, PLACAS XMG-144, UNA VEZ EN EL PUNTO DE CONTROL SE LE INDICO AL CONDUCTOR EL CUAL VESTÍA PARA EL MOMENTO UN UNIFORME DEL CUERPO POLICIAL REGIONAL BOLIVARIANA QUE SE ESTACIONARA DEL LADO DERECHO DE LA VÍA PARA REALIZARLE UNA REVISION DE RUTINA AL VEHÍCULO, PROCEDIENDO A IDENTIFICAR AL CIUDADANO ONTIVEROS TORO JHOAN JÓSE QUIEN SE ENCONTRABA ACOMPAÑADO DEL CIUDADANO QUINTERO LOZANO CONRADO SEGUNDO… UNA VEZ EN EL PUESTO DE COMANDO SE PROCEDIÓ A DESCARGAR DE LA PARTE INTERIOR TRASERA DEL VEHICULO LOS ENVASES PLASTICOS (PIMPINAS), ARROJANDO COMO RESULTADO QUE DICHO VEHÍCULO TRANSPORTABA LA CANTIDAD DE TRES (03) ENVASES PLÁSTICOS CON CAPACIDAD DE SESENTA (60) LITROS Y UN ENVASE PLÁSTICO CON CAPACIDAD DE VEINTE (20) LITROS TODAS CONTENTIVAS EN SU TOTALIDAD DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, DE IGUAL FORMA POSEE UN TANQUE EN SU FORMAORIGINAL DE NOVENTA (90) LITROS APROXIMADAMENTE, CONTENTIVO DE SETENTA (70) LITROS DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL DE DOSCIENTOS SETENTA (270) LITROS DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA…”.
Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 20 de Octubre del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose al ciudadano JOHAN JÓSE ONTIVEROS TORO, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y 26 ordinal 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, los cuales no se encontraban evidentemente prescritos, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal, pero en virtud que esta Sala desestimo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en la primera denuncia realizada por los defensores, este Cuerpo Colegiado, conocerá solamente referente al delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE.
Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JOHAN JÓSE ONTIVEROS TORO, es presuntamente autor o partícipe en el tipo penal señalados anteriormente, tal como se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del ACTA POLICIAL N° CR3-DF31-1 RA.CIA.2DO.PLTON.SIP-235, de fecha 19 de Octubre de 2.013, inserta a los folios 04 y 05 y su vuelto de la presenta causa, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras Nº 31, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos, ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 19 de Octubre de 2.013, inserta al folio 4 de la presenta causa, suscrita por funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 3, Destacamento de Fronteras N° 31, inserta a los folios 07 y 08 de la presente causa, COPIAS FOTOSTAT1CAS, de las cédulas de identidad, carnet y certificado de circulación de los ciudadanos, inserta al folio 09 de la causa; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 19 de Octubre de 2.013, inserta a los folios 10 y 11 de la presenta causa, suscrita por funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 3, Destacamento de Fronteras Nº 31. REGISTRO DE CADENA DE CUTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, suscrita por funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 3, Destacamento de Fronteras Nº 31, inserta a los folios 13 y 1 de la causa.
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 y 26 ordinal 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, lo que facilita al imputado de abandonar definitivamente el país.
Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el Dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, plasmando de manera razonada tales elementos. Y ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, debe igualmente señalarse que el recurrente alegó que se contaba con el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la cadena de custodia, fotocopia de la Cédula de identidad, lo cual era insuficiente para inculpar a su representado del delito imputado; al respecto, la Jueza de instancia consideró otros elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, y en este sentido, tales como el ACTA POLICIAL N° CR3-DF31-1 RA.CIA.2DO.PLTON.SIP-235, ACTA DE RETENCIÓN, COPIAS FOTOSTAT1CAS, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, REGISTRO DE CADENA DE CUTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, y en este sentido hablamos de elementos y no de medios de prueba, concepto éste que la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Por lo que al refutar el recurrente, los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, tales alegatos son referidos a una fase posterior del proceso como lo es la fase de juicio; el mismo resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se anotó, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, en lo cual el Fiscal del Ministerio Público deberá realizar la investigación para concluir con el acto conclusivo respectivo.
Ahora bien, en relación al punto sobre la flagrancia, alegado por el recurrente esta Alzada trae a colación al autor JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:
“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas
3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…”.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido.
Ahora bien, siguiendo este orden de ideas, este Tribunal de Alzada considera necesario traer a colación el acta policial, en la cual se deja constancia de la Aprehensión de los imputados de marras, observándose de la misma, lo siguiente:
“…OBSERVAMOS UN VEHÍCULO QUE SE DESPLAZA EN SENTIDO EL MOJAN (MUNICIPIO MARA)-SINAMAICA (MUNICIPIO GUAJIRA), CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA JEEP, MODELO WAGONEER LIMITED, COLOR PLATA, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORTWAGON, PLACAS XMG-144, UNA VEZ EN EL PUNTO DE CONTROL SE LE INDICO AL CONDUCTOR EL CUAL VESTÍA PARA EL MOMENTO UN UNIFORME DEL CUERPO POLICIAL REGIONAL BOLIVARIANA QUE SE ESTACIONARA DEL LADO DERECHO DE LA VÍA PARA REALIZARLE UNA REVISION DE RUTINA AL VEHÍCULO, PROCEDIENDO A IDENTIFICAR AL CIUDADANO ONTIVEROS TORO JHOAN JÓSE QUIEN SE ENCONTRABA ACOMPAÑADO DEL CIUDADANO QUINTERO LOZANO CONRADO SEGUNDO… UNA VEZ EN EL PUESTO DE COMANDO SE PROCEDIÓ A DESCARGAR DE LA PARTE INTERIOR TRASERA DEL VEHICULO LOS ENVASES PLASTICOS (PIMPINAS), ARROJANDO COMO RESULTADO QUE DICHO VEHÍCULO TRANSPORTABA LA CANTIDAD DE TRES (03) ENVASES PLÁSTICOS CON CAPACIDAD DE SESENTA (60) LITROS Y UN ENVASE PLÁSTICO CON CAPACIDAD DE VEINTE (20) LITROS TODAS CONTENTIVAS EN SU TOTALIDAD DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, DE IGUAL FORMA POSEE UN TANQUE EN SU FORMAORIGINAL DE NOVENTA (90) LITROS APROXIMADAMENTE, CONTENTIVO DE SETENTA (70) LITROS DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL DE DOSCIENTOS SETENTA (270) LITROS DE COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA…”

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que efectivamente la aprehensión efectuada en contra de los ciudadanos JOHAN JÓSE ONTIVEROS TORO y CONRADO SEGUNDO QUINTERO LOZANO, fue en flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos por llevar Pimpinas de Gasolina en su vehículo automotor; en tal sentido, existe la figura de la flagrancia, cuyos hechos se subsumen a la precalificación jurídica realizada por la Vindicta Pública, circunstancias éstas que fueron apreciados por la Jueza de Instancia, de acuerdo a los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, cuando fueron detenidos, siendo considerados para acreditar la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran prescritas, aunado a ello la Jueza a quo, estimó como suficientes elementos de convicción para considerar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en los delitos imputados por el Ministerio Público, realizando análisis de la circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos; considerando los integrantes de esta Sala que de la revisión exhaustiva realizadas a las actas que conforman la investigación fiscal, en cuanto a los delitos imputados antes referidos, se encuentran enmarcados bajo la figura de la flagrancia, tal como lo estableció la Jueza de Instancia en el fallo impugnado, por tanto la detención de los imputados de autos, no deviene ilegítima. ASÍ SE DECLARA.
De este modo, con respecto a la motivación, es necesario destacar que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase posterior del proceso, tales como audiencia preliminar y/o juicio.
En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; por lo tanto, esta Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente, ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo de la revisión realizada a toda la decisión recurrida, esta Sala verifica que no existen violaciones de derecho que puedan conllevar a la nulidad absoluta, tal y como en forma genérica es alegada por el recurrente, por lo que no le asiste la razón. ASÍ SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente y ajustado a Derecho, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado WILLIAN ALBERTO SIMANCA ROJAS, en su carácter de defensor privado del imputado JOHAN JOSE ONTIVEROS TORO, y en consecuencia se debe CONFIRMA la decisión N° 1415-13, de fecha 20 de octubre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOHAN JOSÉ ONTIVEROS, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, en concordancia con el artículo 26 ordinal 1° de la LEY Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y se desestima el delito de Asociación para Delinquir. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado WILLIAN ALBERTO SIMANCA ROJAS, en su carácter de defensor privado del imputado JOHAN JOSE ONTIVEROS TORO; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N°: 1415-13, de fecha 20 de octubre de 2013, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JOHAN JOSÉ ONTIVEROS TORO y CONRADO SEGUNDO QUINTERO LOZANO, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, en concordancia con el artículo 26 ordinal 1° de la LEY Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: ACUERDA DESESTIMAR la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE

ROBERTO A. QUINTERO V.
Ponente
LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ DRA. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

LA SECRETARIA (E),

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA.
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 382-13.
LA SECRETARIA (E),

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA.
RQV/isabelazuaje
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-039573
ASUNTO : VP02-R-2013-001150