CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO MONAGAS Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ASUNTO: JJ1-L-2012-001846 IDENTIFICACION DE LAS PARTES DEMANDANTE: ROXANNA MARTINEZ DEFFENDINI, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de éste domicilio. ABOGADO ASISTENTE: ABG. MARIA PINO PAREDES, inscrita en el Inpreabogado bajo el nro. 41.067. DEMANDADO: CARLOS ENRIQUE CHIRINOS CORASPE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de éste domicilio. APODERADO JUDICIAL: ABG. JESUS VASQUEZ, inscrito en el Inpreabogado con el número 168.935, de éste domicilio. ADOLESCENTE: OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolana, de doce (12) años de edad, de éste domicilio. MOTIVO .- RESTITUCION DE CUSTODIA Nro. Audiencia: AUD-228-2013-JJ1-L-2012-001846 AUD-238-2013-JJ1-L-2012-001846 Con vista a la audiencia de juicio oral y público culminada en fecha 22 de Julio del año en curso, donde se dictó de forma oral y el dispositivo del fallo, con respecto a la demanda intentada por la ciudadana ROXANA MARTINEZ DEFFENDINI, en contra del ciudadano CARLOS ENRIQUE CHIRINOS, quien solicitó se le restituyera el ejercicio del Atributo de la Custodia de su hija; por lo que ésta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 177, parágrafo primero, literales “C”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el mandato expreso del segundo aparte del artículo 485 ejusdem, pasa de seguidas a reproducir el fallo completo con convicción en los siguientes elementos: La presente causa se inicia en fecha 10-02-2012, con la interposición de demanda por parte de la ciudadana ROXANNA MARTINEZ, plenamente identificada en autos, en contra del ciudadano CARLOS CHIRINOS, por motivo de RESTITUCION DE CUSTODIA; dicha causa es recibida en fecha 13-02-2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio de ésta Sede Judicial, quien procede a admitir la demanda conforme a la ley y realiza todos los trámites pertinentes a los fines de la notificación de la parte demandada en fecha 16-02-2012, dejándose constancia que en el desarrollo de la Audiencia Preliminar ambas partes consignaron sus escritos probatorios; celebrándose la audiencia preliminar de sustanciación en diversas prolongaciones, de fechas 12-03-2013 y 20-03-2013, dado que no fuere posible lograr una mediación positiva en cuanto al punto controvertido, sin embargo se logró mediar con respecto a la fijación de un régimen de convivencia familiar a favor de la progenitora, el cual se ordenó fuera supervisado, por lo que se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Juicio que correspondiera por distribución, correspondiendo su conocimiento a éste Juzgado, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Aduce la parte actora en su escrito libelar entre otras cosas lo siguiente: que de la relación de hecho que sostuvo con el ciudadano CARLOS CHIRINOS, procrearon una hija, la cual aún no ha cumplido la mayoría de edad, que el día 27 de Enero del año 2012, se encontraba con su hija en un vehículo de su propiedad y tuvo un inconveniente con ésta última, siendo su reacción el salirse del carro, por lo que luego que se estacionó y empezó su búsqueda ya no estaba en el lugar, hasta horas de la noche que se entera que estaba con el padre, y que desde la presente fecha le ha sido imposible ver a su hija, señalando que a pesar de los intentos que hizo para recuperar a su hija, no se pudo materializar, por lo que acudió al Órgano Jurisdiccional a tramitar lo conducente. La parte demandada en su escrito de contestación, aduce entre otras cosas: rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes el escrito de demanda presentado por la ciudadana ROXANA MARTINEZ, alegando que la situación planteada por la demandante no era en los términos por ella descritos. Iniciado el contradictorio el Tribunal impuso a la parte compareciente de las normativas consagradas en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como también se les fue impuesto de las normativas internas de esta Sala de Juicio, por lo que se procedió a escuchar a la parte actora, quien expuso oralmente sus alegatos contenidos en la demanda, y ratificó todas y cada una de los puntos controvertidos en el libelo de demanda, así como también los medios probatorios promovidos en su oportunidad. La parte demandada igualmente ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación, así como también los medios probatorios promovidos y admitidos en su debida oportunidad. DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS CONFORME A LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS RECEPCIONADAS EN EL CONTRADICTORIO Una vez iniciado el Juicio Oral y Público y realizados los trámites legales a que se refiere el artículo 484 ejusdem, se dio inicio a la recepción de pruebas, acudiendo a sala: .-De los promovidos por la Parte Demandante: En la oportunidad correspondiente, la parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos ROXANNE MARTINEZ, ROXANY MARTINEZ y ALEXANDRA MARTINEZ, de los cuales compareció a rendir sus declaraciones en la fecha y hora fijada para celebrarse el contradictorio solamente la última de éstas, por lo que se declaró DESIERTA las testimoniales de los dos primeros. De las declaraciones de la referido testigo, quien es hija de la demandante, no se pudo evidenciar cuestiones de mayor trascendencia en el punto controvertido, más que indicar que efectivamente convivió un tiempo con su madre y hermana, sin embargo en la actualidad no es así, que el trato era bueno, y que no conocía como era el trato en específico con el padre de su hermana menor, pero sabía que era bueno con ella, y de los hechos suscitados, sólo manifestó que su progenitora le indicó que había dejado a su hermana en la avenida, sin más referencias o impresiones, tales afirmaciones no hacen más que verificar que a pesar que la niña convivía con su madre, la responsabilidad de crianza era compartida, y rasgos propios de la convivencia, sin ser específica en ello; en tal sentido éste Tribunal de conformidad con el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil e igualmente tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 27/11/2006, exp. Nº 06-0249, el cual indica que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo, éste Tribunal LE CONCEDE VALOR PROBATORIO, al testimonio antes descrito. Y Así se Declara.- .-De los promovidos por la Parte Demandada: En la oportunidad correspondiente, la parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos CESARE ANTONIO ARDAGNA CORDERO, PAOLA ALEXANDRA LOPEZ FAKIH y JOSE DANIEL PEREZ, de los cuales comparecieron a rendir sus declaraciones en la fecha y hora fijada para celebrarse el contradictorio los dos primeros, declarando en consecuencia DESIERTA la testimonial del último de éstos. Las declaraciones de los ciudadanos son contestes al afirmar que la adolescente fue encontrada en la av. Bella Vista de éste ciudad de Maturín, que estaba sola y alterada, que manifestaba ser entregada a su progenitor, que ambos hicieron diligencias pertinentes para entregar a la adolescente a su padre, que éste les manifestó que había sido dejada por su progenitora en la avenida y quería irse con su padre, que a pesar de las discordancia que hubo en cuanto a la entrega de la niña del ciudadana Cesare Ardagna a la ciudadana Paola López, son contestes en lo supra mencionado; en tal sentido éste Tribunal de conformidad con el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil e igualmente tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 27/11/2006, exp. Nº 06-0249, el cual indica que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo, éste Tribunal LE CONCEDE VALOR PROBATORIO, a los testimonios antes descritos. Y Así se Declara.- .- De la Declaración de Parte: 1) A los ciudadanos ROXANA MARTINEZ y CARLOS CHIRINOS, y tomando en consideración que la declaración de parte de la demandante y del demandado se realizó en la audiencia de juicio, sobre hechos que le son propios y que respondieron a las preguntas de forma clara, inequívoca, con conocimiento que se encontraban juramentados y que sus declaraciones serían tomadas como una confesión, y con conocimiento también que quien sentencia, no tiene otro interés que la búsqueda de la verdad de los hechos, se le tiene a las respuestas de las partes como un hecho cierto y se le da valor probatorio, ya que sus respuestas sirvieron a quien juzga a decidir la presente causa, tomando en cuenta el contenido del artículo 479, en concordancia con el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como es el principio de Inmediación, el literal “J ” que establece: “… El juez o Jueza debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios de prueba a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.”, y el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8, parágrafo primero literal “e” como norte de todas las decisiones que emanen de Juzgados con ésta especial competencia. Y así se Decide.- .- De la Opinión de la adolescente: Se tomó la opinión de la adolescente de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la cual se evidencia lo corroborado por los testigos promovidos por la parte demandada de cómo sucedieron los hechos, e incluso de su misma hermana, quien manifestó que su mamá la había dejado en la avenida y no que ésta se había bajado del carro mientras estaba estacionado en el semáforo, de igual forma manifestó su inquietud en cuanto a la convivencia con su progenitora, y demostró inseguridad y miedo al pensar en ello; ahora bien se desprende de la doctrina y de la posición de nuestro máximo Tribunal, que la opinión del niño, niña o adolescente es consecuencia del ejercicio de sus derechos como persona natural, ser humano que entiende y asimila las situaciones que suceden a su alrededor, por ende debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se Decide.- .- De los Elementos Fundamentales para la acción: 1) Acta de Nacimiento de la adolescente en cuestión, que rielan al folio tres (03) de las presentes actuaciones; documental ésta fundamental para determinar que efectivamente los ciudadanos ROXANA MARTINEZ y CARLOS CHIRINOS, son los progenitores de la prenombrada adolescente, y probar la filiación materno-paterno alegada; y por cuanto ésta documental no fue impugnada, de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica del Registro Civil, concatenado con los artículos 1.357, 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal LE DA PLENO VALOR PROBATORIO. Y Así se Decide.- .- De las Pruebas Documentales promovidas por la parte actora: 1) Oficio Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) emitido en fecha 26-07-2012 por la Defensoría Rayo de Luz, que cursa a los folios 39 y 40, con dicha documental se demuestra que la adolescente faltó durante una semana al colegio por presentar según su progenitor problemas familiares, sin embargo no se demuestra ni la negligencia del padre ni del colegio, puesto que sólo por esa semana por motivos ajenos a la voluntad de la adolescente no pudo incorporarse a sus actividades, cuestión que fue resuelta, y no fue vulnerado su derecho a la educación, demostrando además que la adolescente se encontraba con su padre para esa fecha; en consecuencia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su literal “K”, éste Tribunal LES CONCEDE EFICACIA PROBATORIA a las documentales antes descritas y las valorará conforme a la sana crítica. Y así se Decide.- 2) Constancias de promoción de la adolescente, expedidas en fecha 30-07-2012 por la Unidad Educativa Oasis de Bendiciones, que cursan a los folios 41 y 42; 3) Certificación de calificación cualitativa expedida en fecha 26-07-2010 por la U.E. Rafael María Baralt, que cursa al folio 43; 4) Copia fotostática de boletín educativo de la adolescente, emitido U.E. Rafael María Baralt, que cursa a los folios que van del 44 al 53; 5) Boletines emitidos Unidad Educativa Oasis de Bendiciones, que cursan a los folios 54 y 55; 6) Boletines de la adolescente emitidos U.E. Rafael María Baralt, que cursan a los folios 56 y 57; 7) Constancias de estudios y solvencias administrativas de la adolescente, emitidas en fechas 06-02-201, 30-07-2012 y 23-02-2012 por la Unidad Educativa Oasis de Bendiciones, que cursan a los folios que van del 58 al 61; con dichas documentales pretende la parte actora evidenciar que ejercía la custodia de su hija, y que el rendimiento escolar de la misma era acorde, y siendo que los mismos fueron emitidos por personal capacitado para ello, y las mismas no fueron impugnadas en su debida oportunidad, éste Tribunal LE CONFIERE VALOR PROBATORIO a dichas documentales. Y así se Decide.- 8) La misiva suscrita por la adolecente que cursa a los folios 63; con dicha documental carece de eficacia probatoria para demostrar el punto controvertido, toda vez si bien es cierto que emana de la adolescente, ésta significa una expresión de cariño hacia su progenitora, y en un día especial celebrado por la sociedad, lejos del punto que no se autenticara la veracidad de la persona que redactare el documento; en consecuencia éste Tribunal NO LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA al documento antes descrito. Y así se Decide.- .- De las Pruebas de Informe promovidas por la parte actora: 1) U.E. Oasis de Bendiciones, cuya respuesta consta en autos mediante comunicación de fecha 26-06-13, inserta al folio 243; 2) Banco Caribe, cuya respuesta consta mediante Oficio OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de fecha 09-04-13, que cursa a los folios 211 al 213; 3) Defensoría Rayo de Luz, cuya respuesta consta mediante Oficio 439-2013 de fecha 09-04-2013, inserta al folio 205; 4) Defensoría Pública Segunda, cuya respuesta consta mediante Oficio OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de fecha 09-04-2013, que cursa al folio 205; dichas documentales evidencia las actuaciones pertinentes realizadas por parte de la progenitora para proceder a la restitución que nos ocupa, salvo la prevista en el numeral “2”, así las cosas dichas documentales no aportan elementos de convicción necesarios para esclarecer el punto controvertido, que no es más que determinar si existe o no retención de los niños, y la legalidad o ilegalidad si la hubiere, por lo que de conformidad con las facultades previstas en el artículo 450 literal “K”, de la Ley Especial que rige la materia, éste Tribunal NO LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA a las documentales antes referidas. Y así se Decide.- .- De la Inspección Judicial: Practicada en la Sede de éste Circuito Judicial, la cual se llevo a cabo el día 16-05-2013, en su Archivo Sede, en al cual se dejó constancia de la admisión de una demandada con motivo a la Atribución de Custodia, que incoare el ciudadano CARLOS CHIRINOS, en contra de la ciudadana ROXANA MARTINEZ, signada con el nro. JMS1-L-2012-001896, según consta de acta que cursa a los folios del 221 al 232; de la cual se desprende que uno de los progenitores accionara el Órgano Jurisdiccional a los fines de establecer de manera judicial el atributo de la custodia a uno de los progenitores, sin embargo no existe hasta los momentos pronunciamiento alguno que la atribuya a uno u otro progenitor. Y así se Decide.- .- De las Pruebas Documentales y de Informe promovidas por la parte demandada: 1) copia fotostática del Oficio OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de Fecha 30-01-2012 emitido por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes del Municipio Maturín del Estado Monagas, dirigido a la Defensora Publica de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Monagas, conjuntamente con la copia certificada del Registro de Denuncia levantada por dicho ente, la cual cursa a los folios 70 y 71; 2) Boleta de convocatoria expedida en fecha 02-02-2012 por la Defensoría Publica Segunda de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Monagas, que cursa al folio 72; 3) Defensoría Publica Segunda de Protección del Estado Monagas, cuya respuesta conste mediante Oficio OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de fecha 01-04-2013, inserto a los folios 190 al 198; y 4) Fiscalía Octava del Ministerio Publico, cuya respuesta consta mediante Oficio 439-2013 de fecha 09-04-2013, que riela al folio 205; en tal denuncia se corrobora lo manifestado por el ciudadano CARLOS CHIRINOS en su declaración de parte, e igualmente a lo manifestado por los testigos promovidos por la parte demandada, y se evidencia que se le solicita a la progenitora que se concilie sobre el punto controvertido, y por cuanto los mismos fueron emanados de funcionarios facultados para ello, éste Tribunal LES CONCEDE EFICACIA PROBATORIA a tales documentales. Y así se Decide.- EXPOSICIÒN PRECISA Y CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Tanto la legislación venezolana, como los doctrinarios, e igualmente el máximo Tribunal de la República, han ahondado en el tema de la Restitución de Custodia, sin embargo es menester señalar el fundamento de la presente demanda; a saber, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.” Respecto a esta norma jurídica y el mecanismo que regula, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas oportunidades (vid. sentencias Núms. 2.609 del 17 de noviembre de 2004; 2.779 del 12 de agosto de 2005; 766 del 27 de abril de 2007 y más recientemente 820 del 6 de junio de 2011); por lo que éste Tribunal hace suya las mismas y asume éste criterio vinculante, y esgrime las siguientes consideraciones: El procedimiento de restitución de custodia no es un procedimiento de jurisdicción voluntaria; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, puesto que en ese sentido, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes. Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente; es decir, que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente. Ahora bien, ha sentado como criterio la Sala Constitucional en las jurisprudencias referidas, que lo normal o corriente es que los padres cuando tienen residencias distintas, cualquiera de ellos ostente la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial. Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del niño, niñas o adolescente, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Así las cosas, debe éste Tribunal determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida. Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador, quien la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho. La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que él o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto. Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación razonable y o sin un título que le autorice. Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente, mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente. Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia. Desde luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo, hija o hijos sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que el Legislador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en ésta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece. En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Custodia, son los siguientes: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de tal atributo; 2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la custodia, no haya devuelto al niño, niña y/o adolescente al custodio. Ahora bien, según los hechos narrados por ambas partes, y los testimonios valorados, confirman en principio que los progenitores nunca han convivido juntos en el mismo hogar, que han sido padres con residencias separadas desde la concepción de la ahora adolescente, que la responsabilidad de crianza siempre ha sido compartida, y que la adolescente convive con ambos progenitores; es decir, que las decisiones en cuanto a su crianza, y el compartir con la misma ha sido por parte de ambos padres, quienes han velado por su desarrollo. No se desprende de las actas decisión alguna que emane de un órgano jurisdiccional que otorgue judicialmente la custodia a ninguno de los padres, o alguna medida de protección de carácter administrativo de la cual se desprende la permanencia de la adolescente en el hogar de uno de los progenitores. Se corroboró con los testigos, las declaraciones de parte, y con la opinión de la adolescente un hecho acaecido con respecto a una discusión de la adolescente con su progenitora, que hiciera en definitiva que la adolescente se fuera a la casa de su progenitor, y se iniciara el proceso de la restitución. Es necesario tomar en cuenta la opinión de la adolescente, toda vez que señala la norma tanto nacional como internacional (Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Convención de los Derechos del Niño) el deber de todos los Órganos del Estado de escuchar a los niños, niñas y adolescentes en los asuntos de su interés; en fecha 11-07-2013 se tomó opinión a la adolescente de marras, señalando entre otras cosas “Mi mamá ahora me trata más que antes. Cuando yo vivía con ella se encerraba en su cuarto, yo ni podía salir de la casa. Quiero vivir con mi papá, le tengo miedo a mi mamá. Porque mi mamá o me pegaba o me insultaba, yo no quiero estar con ella porque si hago otra cosa mala yo no sé que me puede hacer. Mi papá me quiere más que mi mamá, mi mamá lo que hacía era maltratarme. Mi mamá me dice para volver y le digo que sí pero en el fondo no quiero, pero para no hacerla sentir mal…” Es criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal que debe privar la búsqueda del interés superior del niño como fuente de validación primaria de las decisiones que involucran la niñez y adolescencia, de allí que Mendizábal Oses, en su libro Derecho de Menores. Teoría General, (Madrid Ed. Pirámide, 1997, P. 49), refiere: “Por ello, el interés superior del niño previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene aexcluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.”. Observó entonces la Sala Constitucional en sentencia de fecha 06-11-2008, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Marchan, expediente Nro. 08-0247 que: “siendo el interés superior del niño un concepto jurídico indeterminado, el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces”. En este caso en concreto, quien aquí preside debe realizar un análisis de la situación real de la adolescente, los lazos emocionales ya afianzados con cualquiera de las partes, su medio cultural y entorno social, y evaluar la relación que igualmente de manera pacífica sostiene con sus progenitores. Debe entenderse que para determinar dicho concepto jurídico indeterminado, deben apreciarse diversos aspectos, los cuales surgen con gran importancia en el caso de marras; así que el parágrafo primero del artículo 8 de la Ley Especial que rige la materia establece: “Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: a.- La opinión de los niños, niñas y adolescentes. b.- La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes. c.- La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente. d.- La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente. e.- La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.” Tomando todas las circunstancias que concurren y se encuentran en las actas y que el ambiente proporcionado a la adolescente, hasta la actualidad ha sido bajo un clima saludable, que se le ha brindado estabilidad emocional a la misma con su progenitor, lo que se puede constatar de la opinión de la misma, considerando que de existir una separación de dicho hogar sería crear una modificación intempestiva a la rutina diaria de ésta, entendiendo como rutina diaria, todo lo concerniente a sus hábitos, de recreación, estudio, comidas, costumbres, e incluso amistades dentro del entorno, los cuales siguen siendo los mismos, puesto que como se mencionó anteriormente la responsabilidad de crianza y los atributos que de ella se desprenden es hasta los momentos compartida. Así las cosas, esta Juzgadora con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y siendo el deber de este Órgano Jurisdiccional el velar por el cumplimiento de las normas en el claro interés superior de la adolescente, existiendo una clara posición del legislador en que el Atributo de la custodia corresponde es a los progenitores, salvo situaciones excepcionales; y analizadas como han sido las actas que conforman el presente asunto, y esgrimidos los alegatos de hecho y de derecho, hacen ver a ésta Juzgadora que el ciudadano CARLOS CHIRINOS, no ha retenido a los niños de marras, por lo que ambos progenitores han venido ejerciendo el atributo de la Custodia de la adolescente antes mencionada, quedando salvaguardados por supuesto el derecho que tienen ambos progenitores de frecuentar a sus hijos y poder compartir con éstos, derecho éste recíproco para con su hija, decisión ésta que se toma en franca consideración de la opinión de la adolescente, y como pudiera a ésta afectar su desarrollo integral, sin que esto signifique la atribución de la Custodia a ninguno de los progenitores. Y así se Declara.- Ahondando en lo decidido, es menester de éste Tribunal realizar un llamado de reflexión a ambos progenitores, a colocar a un lado las diferencias que pudieren tener entre ellos, a los fines de crear un ambiente y entorno favorable para el sano desarrollo de su hija, que debe ser el fin último, en el entendido, que son sujetos en desarrollo de su personalidad, y son seres que asimilan las conductas y actitudes de quienes la rodean, y estas acciones son implementadas por ellos mismos en su madurez, por lo que es deber de ésta Juzgadora instar a las partes a llevar a cabo un clima de armonía para con la adolescente, y no transportar alguna diferencia entre las partes, a la convivencia con su hija, que debe de ser compartir de la forma más cariñosa, educativa y recreativa posible. DISPOSITIVA Analizados los hechos alegados por las partes, así como las pruebas promovidas, evacuadas e incorporadas al Proceso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, incoada por la ciudadana ROXANA MARTINEZ DEFFENDINI, titular de la Cédula de Identidad Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra del ciudadano CARLOS ENRIQUE CHIRINOS CORASPE, titular de la Cédula de Identidad Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); de conformidad con lo previsto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes. Se deja constancia que la presente decisión se publicó dentro del lapso legal de conformidad con lo previsto en el artículo 485 de la Ley Especial que rige la Materia.- PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Una vez quede definitivamente firme la presente decisión, mediante auto se ordenará la remisión del presente asunto a la URDD, a los fines de su Distribución al Tribunal correspondiente para su Ejecución, quien quedará a cargo de la materialización de la presente decisión. Dado, firmado y Sellado en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del circuito De Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los Treinta (30) días del mes de Julio de Dos Mil Trece. Año 203° y 154°. La Juez, ABG. MARIA FABIOLA TEPEDINO La Secretaria ABG. GLORIMIG FARIAS En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 03:20 p.m.. Conste.- La Secretaria.