TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA
EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, veinte (20) de mayo de dos mil trece (2.013)
203º y 153º

ASUNTO: NE01-G-2012-000057
ASUNTO ANTIGUO: 4838

En fecha 30 de Octubre de 2011, se recibió escrito contentivo de la Querella Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo, por ante el Juzgado Superior Quinto Agrario Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, interpuesta por la ciudadana EYENITZE ERIZOL GARCÍA GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V.- 17.113.818, asistida por el abogado Julio Rafael Torres Requena, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.178, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO MONAGAS, específicamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 23-08-2012, de fecha 16 de Agosto de 2012.

Se le dio entrada en fecha 02 de Noviembre de 2012. En fecha 08 de Noviembre de 2012, se admite la demanda ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes

En fecha 14 de enero de 2013, fue consignada diligencia por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicita sea designado correo especial. En fecha 17 de enero de 2013, se dictó auto acordando la solicitud de designación de correo especial.

En fecha 11 de abril de 2013, se realizó Audiencia Preliminar, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte querellante. La parte querellada no solicitó la apertura del lapso probatorio, por tanto, se procedió a fijar audiencia definitiva de conformidad con lo preceptuado en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 18 de abril de 2013, se realizó Audiencia Definitiva dejándose constancia de la incomparecencia de la parte querellante, procediendo este Tribunal Superior Estadal a declarar Con Lugar la querella presentada.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Alega la parte querellante es su escrito recursivo, los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales basa su petición en los siguientes términos:

Que comenzó a prestar sus servicios ocupando el cargo de Analista II, en el Departamento de Contabilidad de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas, desde el 07 de Junio del 2010, hasta el 16 de Agosto del 2012, fecha en la cual se le notificó mediante la Resolución N° 23-08-2012, de su remoción.

Que en la referida Resolución, se alega que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción, son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos.

Que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala claramente que los funcionarios y funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

Que el cargo que ocupaba o venía desempeñando, no es de los que se refiere el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que el sueldo que devengaba era el salario mínimo.

Que el acto administrativo que hoy impugna es absolutamente nulo, por cuanto no se inició el expediente administrativo respectivo, y por ende no se cumplió con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su capítulo III artículo 89.

Que no hubo razón de ser para que la despidieran, y que en caso de su destitución, se le tenía que proceder de acuerdo a la Ley y nunca de la forma en que se realizó su despido.

Que nunca se abrió a concurso dicho cargo y por lo tanto gozaba de la estabilidad relativa, tal como lo establece el capítulo III, artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que no se le podía despedir de la formo como se hizo, ya que no cometió ninguna de las causales de destitución establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no se le aperturó el Procedimiento Administrativo a tal efecto.

Finalmente solicita al Tribunal, que la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas, sea condenada, y se le ordene su reincorporación al Cargo de Analista II, asimismo solicita la cancelación de los salarios dejados de percibir desde el 16 de Agosto del 2012, hasta su definitiva reincorporación.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte querellada, Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas, no consigno escrito de contestación de la demanda.

Realizado como ha sido el resumen de las actas que conforman la presente causa, delimitado como ha sido el thema decidemdum, y estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar la misma en los siguientes términos:
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Competencia:

Establece la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los Jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

“Articulo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

…omissis…

Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. (Negrillas de este Tribunal).

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, por tener competencia atribuida en los estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre lo solicitado:

En el presente caso, la Administración Publica Municipal no consignó a los autos el respectivo expediente administrativo de la querellante a pesar de haber sido solicitado mediante auto de fecha 08 de noviembre de 2012, lo cual obra en contra de la Administración, así como tampoco la parte querellada promovió escrito de contestación, ni escrito de promoción de pruebas o prueba alguna, motivo por el cual este Juzgado pasa a pronunciarse en relación a las actas que conforman el presente expediente, y a tal efecto se tiene:

De la querella funcionarial:

Alega la demandante que ocupaba para el momento de su remoción del cargo de Analista II, adscrita al Departamento de Contabilidad de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas, desde el 07 de junio de 2010 hasta el 16 de agosto de 2012, fecha en la cual fue notificada de la Resolución N° 23-08-2012.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que, el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la referida ley.

El Tribunal en este sentido comprueba que es necesario examinar si las recurrentes pueden ser tenidas como funcionarios de carrera.
Anteriormente, quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

Al respecto, la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en fecha 14 de agosto del año 2008, señala lo siguiente:

“…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;
Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…”

Esto así, el Tribunal, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Aunado a lo anterior, debe dejarse establecido que cuando se pretenda calificar un cargo como de confianza o libre nombramiento y remoción la remoción de un funcionario, no basta con alegar e incorporar en determinado instrumento normativo esa calificación, pues la Administración tiene siempre la carga de demostrar con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de ese naturaleza (Ver Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de abril de 1998), constituyendo la prueba por excelencia para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza, el Registro de Información del Cargo, instrumento necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe.

En el caso bajo estudio, no consta en el expediente el Registro de Información de Cargos (RIC), ni ningún otro instrumento que acredite que las funciones que ejerciera las querellantes, se calificasen el cargo que ostentaba como de confianza; se evidencia que la Administración, tenía el deber de comprobar que las funciones de los cargos detentados por la parte actora fuesen de confianza.

Tampoco reposa en actas el manual descriptivo de cargos o algún otro documento que indique cuales eran las funciones de los cargos detentados por las querellantes y que las calificasen dentro de la categoría de confianza, ni se hizo mención de estas funciones en el propio acto impugnado, adoleciendo por ende del vicio de inmotivación, ya que se ha dispuesto en relación a ello que un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de una persona debe expresar las razones o los fundamentos de hecho y de derecho que condujeron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, ya que su omisión puede derivar en la indefensión del receptor del mismo, al cual se le estarían violando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Establecido lo anterior considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar el contenido parcial de la Resolución Nº 23-08-2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas, objeto del presente recurso de nulidad, el cual indica que:

“RESOLUCIÓN Nº 23-08-2012.

Dr. ÁNGEL RAFAEL CENTENO GUZMÁN, ALCALDE DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO MONAGAS, en uso de las atribuciones legales que le confieren los artículos 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 88, numerales 1, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo establecido en el 2° párrafo del articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…)
CONSIDERANDO
Que el segundo párrafo del articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala: “Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que sean nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.”
RESUELVE
Articulo 1°. Se remueve a la ciudadana T.S.U EYENITZE ERIZOL GARCÍA GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.113.818, quien se desempeñaba como: ANALISTA II, ADSCRITA A LA COORDINACIÓN DE CONTABILIDAD, de esta alcaldía.
Articulo 2. De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de considerarse lesionada en sus derechos la ciudadana T.S.U EYENITZE ERIZOL GARCÍA GONZÁLEZ, puede hacer uso de los recursos administrativos y/o Jurisdiccionales a que haya lugar.
Articulo 3. Notifíquese del contenido de la presente Resolución a la funcionaria antes mencionada. “

Por ello, careciendo el acto recurrido de fundamentos de hecho y de derecho suficientes para acordar la remoción del actor del cargo que ocupaba carece el acto en cuestión de una adecuada motivación, razón por la cual, se declara su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18, numeral 2, 3, y 5 y del articulo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide

Determinado lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta al Juez Contencioso Administrativo para anular los actos administrativos de efectos generales o individuales contrarios a derecho, y a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena su reincorporación al cargo de Analista II adscrita a la Coordinación de Contabilidad de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas, de encontrarse vacante, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Tribunal Superior Estadal, ordena el pago de los salarios y otros beneficios laborales que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración Pública Municipal, es decir 16 de agosto de 2012 hasta su efectiva reincorporación, a excepción de aquellos beneficios que deriven de la prestación efectiva de la jornada laboral, para lo cual se ordena nombrar un único experto contable de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana EYENITZE ERIZOL GARCÍA GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V.- 17.113.818, asistida por el abogado Julio Rafael Torres Requena, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.178, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO MONAGAS, específicamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 23-08-2012, de fecha 16 de Agosto de 2012.
SEGUNDO: SE ORDENA el pago de los salarios y otros beneficios laborales que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración Pública Municipal, es decir 16 de agosto de 2012 hasta su efectiva reincorporación, a excepción de aquellos beneficios que deriven de la prestación efectiva de la jornada laboral, para lo cual se ordena nombrar un único experto contable de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador Municipal y al ciudadano Alcalde del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas, en conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese, y déjese para su archivo copia fotostática certificada de la presente decisión de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los veinte (20) días del mes de mayo del Dos Mil Trece (2.013). Año: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Jueza.

Marvelys Sevilla Silva
El Secretario,

José Fuentes Guevara

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 am), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
El Secretario,

José Fuentes Guevara
MSS/JFG/jpb.-
ASUNTO: NE01-G-2012-000057
ASUNTO ANTIGUO: 4838