TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 15 de mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-014267
ASUNTO : VP02-R-2013-000213

Decisión No. 139 -13.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ HERRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.113, actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos acusados LUIS URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL, plenamente identificados en actas.

Acción recursiva ejercida contra la decisión registrada bajo el No. 357-13, de fecha 26 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia declaró sin lugar la nulidad de la acusación fiscal por falta de diligencias de investigación, las cuales fueron solicitadas en la oportunidad correspondiente, no siendo acordadas por el Ministerio Público; así como admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la vindicta pública, en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y USO DE IDENTIFICACIÓN FALSA, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, cometido en perjuicio del Estado Venezolano y la entidad bancaria Banesco Banco Universal, respectivamente, igualmente admitió los medios de pruebas ofertadas por el Ministerio Público, declarando sin lugar la excepción promovida por la defensa y acordando el sobreseimiento por el delito de fraude documental; y por ende decretó la apertura a juicio.

El mencionado recurso fue recibido ante este Tribunal Colegiado en fecha 24 de abril de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ.

En este sentido, en fecha 29 de abril de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.

La profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ HERRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.113, actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos acusados LUIS URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL, plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación de autos contra la decisión registrada bajo el No. 357-13, de fecha 26 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes términos:

Alegó la recurrente, que si bien es cierto la representante del Ministerio Público dio respuesta a la solicitud realizada por la defensa sobre que se oficiará a los fines que se practicara una experticia contable y financiera a la cuenta No. 0134-0039-36-0393094545, no menos cierto que dicha prueba fue negada no por ser impertinente o inútil, sino porque ya se había solicitado.

Esgrimió quien apela, que después de hacer la petición ante la Fiscalía del Ministerio Público, sus defendidos ampliaron su declaración de forma voluntaria, que ellos nunca han legitimado capitales y mucho menos son propietarios o poseedores de capitales o fondos algunos; que ellos lo que hicieron fue clonar un cheque de otra cuenta del Banco de Venezuela, y fue traspasado a una cuenta ficticia del banco Banesco, cuando los detuvieron.

Argumentó la apelante que: “…quiere resaltar que las máximas experiencias, las cuales pueden consultarse vía Internet verificando el Sistema Iuris por Internet, podemos observar lo que nos dice y nos ha dicho siempre la lógica jurídica, que estamos en presencia del delito de Estafa, (Artificios o medios capaces de engañar o sorprender) Clonado (sic) Cheques (sic)) Indiciéndoles (sic) en error obteniendo un provecho injusto en perjuicio ajeno) Circunstancia estas a la que el ministerio publico (sic) en anuencia con el juez natural han Omitido (sic) así como han omitido el cumplimiento de sus obligaciones y deberes …”.

Prosiguió indicando la recurrente, que sus defendidos ampliaron su declaración a pocas horas, prácticamente de culminar el lapso de investigación de 45 días con los que contó el Ministerio Público para la presentación de su acto conclusivo; sin embargo, la defensa señaló a la vindicta pública que la experticia contable no era completa, por no haber girado las directrices a buscar y peritar en la misma a los expertos contables respectivos, observando que en dicha experticia no se determinó de manera alguna el origen de los fondos y mucho menos se realizó la investigación respectiva para colectar y peritar el cuestionado cheque clonado, motivo por el cual a su criterio el titular de la acción penal dejó la investigación abierta, así como el nuevo escrito de promoción de pruebas ofreció el resultado de la experticia complementaria de la experticia contable, que esperaba que se efectuar a próximamente, la cual traería de forma cierta, precisa y certera, entre otras, cosas el origen de los fondos.

Continuó aduciendo, que resulta necesario determinar los medios de pruebas de la forma legal permitida (licitud y oficialidad de la prueba) para demostrar todos y cada uno de los argumentos en lo que sustenta y estructura la defensa, para lo cual la recurrente de forma particular y privada se ha informado que la cuenta estafada es de una empresa, siendo que la misma reclamó la clonación de un cheque al Banco de Venezuela, y éste fue quien respondió con su patrimonio por éstos hechos, al referido cliente.

Asimismo destacó, que para consumarse el delito de legitimación de capitales, se hace necesario, además, la comprobación en actas de la procedencia de dichos fondos, la cual nunca fue determinada por el Ministerio Público, durante la investigación; no obstante, la defensa solicitó de forma precisa y en su oportunidad legal, verificando la ausencia de imputaciones extras por el hecho ilícito (Droga, Extorsión, Sicariato entre otros), de donde provienen dichos fondos según la vindicta pública, enfatizó que por el contrario, se evidencia en actas de la investigación fiscal una comunicación No. 21474 de fecha 19/07/2012, inserta al folio 253 de la Unidad de Inteligencia Financiera Sudeban, suscrita por el Dr. Gerardo Fossi Gerente de División de Análisis y Supervisión de Operaciones Financieras, el cual determinó que en la cuenta No. 01340039360393094545, no existió registro de actividad sospechosa, para la fecha de la consumación de los hechos (Legitimación de Capitales), siendo que éste es el encargado de tener el control inmediato de la procedencia de dicho dinero, y que por su cargo si investiga inmediatamente la misma lógicamente dichos fondos son lícitos desde el punto de vista de la actividad económica que los produjo.

Agregó quien apela, que al no existir una experticia contable incorporada al proceso de forma eficiente y eficaz, por lo que a su juicio debió haberse efectuado de forma completa, ni mucho menos el resultado de la complementaria ofrecida, toda vez que el régimen garantista establecido en la legislación venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar, que las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 181 y siguientes de la norma penal adjetiva, no deben ser tomadas en cuenta por el jurisdicente; en tal sentido, se observa como resultado que en el proceso penal instaurado lleva nueve (9) meses, y todavía en actas no se ha comprobado a través de la investigación la debida procedencia u origen de los fondos, para así plenamente verificar la conducta punible.

Igualmente indicó, que el Ministerio Público concluyó su investigación estableciendo a la entidad bancaria Banesco como la víctima, y no a la entidad bancaria Banco de Venezuela, como lo fue en realidad, obviamente por no tener “los sustentos legales que no se hicieron en la investigación”, así como también preocupa a la defensa que los folios 464 al 481 de la investigación fiscal, corren insertas espécimen de firmas y documentos de aperturas de cuentas analizadas en la experticia contable preliminar, donde irónicamente se determina la existencia de dos cuentas bancarias del Banco Banesco, una bloqueada con el No. 01340039360393094545 aperturada en fecha 18/10/2011 y otra activa No. 01340945519461014470 aperturada en fecha 30/05/2008, en tal sentido, el titular de la acción penal estableció que la entidad bancaria Banesco era la víctima omitiendo la vindicta pública su obligación de investigar, puesto que el mencionado banco aperturó dichas cuentas sin hacer ningún tipo de participación a las autoridades competentes, tal como lo establece el artículo 11 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Enfatizó la defensa que a su juicio, la entidad bancaria Banesco, se hizo cómplice del delito de Usurpación de Identidad, en todo caso, si en la cuenta bloqueada se consumó el delito de legitimación de capitales, según asegura el Ministerio Público, por qué entonces no imputó la Fiscalía el referido banco; igualmente de cometer el delito previsto y sancionado en el artículo 36 eiusdem.

Manifestó la recurrente, que se evidencia una clara violación del derecho a la defensa de contar con todos y cada uno de los medios necesarios para ejercer la misma, violación de defensa ésta que fue inadvertida por la juzgadora de la recurrida, quien sólo se limitó a verificar que el Ministerio Público sí dio respuesta de la diligencia solicitada, al negar diciendo que ya había solicitado su práctica; hecho este que no es el objeto de la denuncia efectuada sino del contenido de dicha experticia que no ha sido suficiente ni siquiera para la comprobación del hecho punible imputado, dado que nada ha dicho la experticia contable del origen de dichos fondos y por supuesto determinar la actividad económica que los produjo; circunstancias éstas que en respeto y garantía del derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y, por supuesto, al derecho de presunción de inocencia, que ampara a sus defendidos, pues el Estado debe garantizar esos mecanismos de obtención de esas pruebas necesarias para ser incorporadas lícitamente, y por supuesto la contraposición que tenemos en la obligación que el Estado tiene de llevar la carga de la prueba, es decir, de demostrar sin lugar a dudas los hechos que imputa, con respecto a sus derechos, por lo que en el presente caso, el Ministerio Público no investigó lo debido.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia, anulada la decisión de fecha 26 de febrero de 2013, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por existir violación del derecho a la defensa y falta absoluta de motivación en la decisión recurrida, vulnerándose la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido procede en derecho la libertad inmediata de sus defendidos o que la misma sea sustituida por una menos gravosa que la privación de libertad.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

Las profesionales del derecho YANNIS CAROLINA DOMÍNGUEZ PADILLA, MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA y FLORYMHAR BECERRA CAMARGO, actuando con el carácter de Fiscal y Fiscales Auxiliares Duodécimas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación sobre la base de las siguientes consideraciones:

Señalaron quienes contestan, que con respecto a lo expuesto por la defensa en su primer punto relacionado con la Violación de la Defensa y en consecuencia la Nulidad de la Acusación Fiscal por falta de Diligencias que fueron requeridas en su oportunidad, la Representación Fiscal ofrece el contenido de la investigación desplegada en donde es evidente que se otorgó respuesta a todos y cada una de las solicitudes realizada por la defensa técnica de los ciudadanos LUIS GUILLERMO URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL BORJAS, por cuanto de la revisión del expediente se puede evidenciar que en fecha 25 de Junio del 2012, la defensa para ese momento representada por la abogada Yossusi Hernández interpone ante el despacho Fiscal solicitud de diligencias (folio 286-pieza I) sobre las cuales en fecha 30 de julio de 2012, mediante oficio No. 0973 el Despacho Fiscal le concede respuesta a la solicitud, en donde se niega dicha diligencias (folio 285-pieza I), igualmente en fecha 27 de julio del 2012, la defensa representada por la abogada Mirlen Hernández interpone escrito de solicitud de diligencias (folio 401), sobre las cuales la vindicta pública, en fecha 03 de agosto del año 2012, mediante oficio No. 0993-12, dio respuesta informando a la defensa que ya habían sido ordenadas, en tal sentido, se desprende claramente de la investigación que tal diligencia fue practicada y cuya resulta se encuentra en los folios 412 al 415 de la investigación.

Alegaron las representantes Fiscales, que el legislador patrio contemplo en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad que tienen todas las personas intervinientes en una investigación, de recurrir o solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias que consideren útiles, necesarias y pertinentes, en donde el titular de la acción penal, las llevará a cabo si las considerar pertinentes y útiles, caso contrario deberá dejar constancia de su opinión; apuntando que el Ministerio Público dio siempre respuesta por escrito de las diligencias solicitadas por la defensa técnica para el momento, tal y como es evidente de la revisión de la investigación.

Resaltaron quienes contestan, que de la revisión exhaustiva realizada a la decisión No. 357-2013, de fecha 26 de febrero del año 2013, emitida por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal, se puede constatar que la juzgadora a quo, revisó, motivó y analizó suficientemente el contenido de la Acusación Fiscal y la solicitud efectuada por la defensa técnica de los ciudadanos LUIS GUILLERMO URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL BORJAS, celebrando así a cabalidad la Audiencia Preliminar, en donde el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decide: 1.-, Admite Totalmente el Escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, 2.-Admite todos los Medios de Pruebas 3.-Mantiene la Medida Judicial Preventiva de Libertad, declarando sin lugar la solicitud efectuada por la defensa, 4.- Admite el Escrito de la Defensa y se declara sin lugar la Excepción promovida por la defensa, negando así el Sobreseimiento, 5.- Declara sin lugar la solicitud de Nulidad de la Acusación Fiscal, por cuanto no se acreditan violaciones de carácter constitucional ni legal, 6.- Se declara el Sobreseimiento por él delito de Fraude Documental, previsto y sancionado en el artículo 195 de la Ley de Instituciones del sector Bancario, y 7.- Se decreta el Auto de Apertura a Juicio, decisión ésta que fue motivada, esgrimiendo cada una de las razones que conllevo a la mencionada Juzgadora a pronunciarse .

Con fundamento a todos los argumentos antes expresados, es por lo que las Fiscales Duodécimas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, peticionaron que sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la abogada MIRLEN HERNÁNDEZ HERRERA, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos LUIS GUILLERMO URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL BORJAS, quienes se encuentran acusados por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, USO DE IDENTIFICACIÓN FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano y la entidad Bancaria Banesco Banco Universal, y consecuencialmente sea confirmada la decisión impugnada.

IV
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados exhaustivamente cada uno de los puntos argumentados en el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ HERRERA, actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos acusados LUIS URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL, contra la decisión No. 357-13, de fecha 26 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; siendo el aspecto medular de la acción recursiva atacar el fallo impugnado sobre la inexistencia de una experticia contable completa, así como que el Ministerio Público no investigó, pues a su juicio la víctima es la entidad Bancaria del Banco de Venezuela y no como lo señaló en el escrito acusatorio que es el Banco Banesco, igualmente denunció que la juzgadora no advirtió la violación del derecho a la defensa y del debido proceso, además argumentó que la decisión recurrida vulneró la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, para quienes conforman este Tribunal ad quem, resulta oportuno señalar que el Ministerio Público, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad en la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado o imputada sino también aquello que le o la favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea depuesta en manos de particulares; no obstante, en aras de la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

Es conveniente resaltar, además, que la fase preparatoria cumple con una función primordial, su objeto es recabar los elementos indispensables para realizar la investigación de los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, a los fines de dilucidar la verdad de los mismos, permitiendo al titular de la acción penal con ello presentar un acto conclusivo, bien sea de acusación, de sobreseimiento o un archivo fiscal. Cabe agregar, que el Ministerio Público tiene asignado el ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado; pero, a su vez, es el garante del respeto de los derechos y garantías constitucionales, en el proceso penal en general, tal y como lo establece el artículo 285 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento en relación con el objeto de la fase de investigación, es oportuno traer a colación la opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase de investigación que dirige el titular de la acción penal, es decir, Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado o imputada, tal como lo dispone el artículo que de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 287.- El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Del análisis de la disposición legal transcrita ut supra, se evidencia que el imputado o imputada, podrán requerir a la Vindicta Pública la práctica de diligencias de investigación en su descargo que contribuyan al esclarecimiento de los hechos; no obstante, el titular de la acción penal en la etapa investigativa no está obligado a ordenar la realización de todas y cada una de estás, sino sólo aquellas que considere conducentes y provechosas para la búsqueda de la verdad; debiendo explanar las razones de hecho y de derecho en caso de negativa. Igualmente, las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, poseen la facultad de solicitar el control jurisdiccional ante el juez o jueza de control, tal como lo prevé la Norma Adjetiva Penal.

Atendiendo a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante el fallo No. 712 de fecha 13 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó asentado que:

“…En este orden de ideas, cabe destacar que conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal las partes pueden solicitar a los Fiscales del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de algunos hechos. Al efecto, dicha norma establece:
Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (Negrillas de esta Sala).
Al respecto, sobre el contenido e interpretación del artículo 305 antes señalado, mencionado por la Sala mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: “Omer Leonardo Simoza”, señaló lo siguiente:
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique.
En el presente caso, consta en los autos que, el 12 de septiembre de 2002, el Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo solicitó al Juzgado Tercero de Control de la misma Circunscripción Judicial, la prórroga del lapso establecido en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar el acto conclusivo de la investigación seguida contra el ciudadano Libio José La Rovere Blanco, en virtud que en dicha investigación faltaban diligencias por practicar, a su juicio “útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales como el informe médico psiquiátrico del imputado”.
(…omissis…)
De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo… ”. (Destacado de la Sala).

Precisan, quienes aquí deciden que la solicitud de diligencias para la promoción probatoria, pueden ser peticionadas por cualquiera de las partes intervinientes en el proceso, bien sea imputado o imputada, víctima o querellante, por ser pedimentos inherentes al pleno ejercicio del derecho a la defensa, que les otorga la posibilidad de intervenir en el proceso penal instaurado, por lo que cualquier omisión que afecte las solicitudes, planteamientos o condiciones en la proposición de diligencias de investigación constituyen vicios de nulidad por vulneración a la garantía procesal del debido proceso.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la investigación fiscal solicitada ad effectum videndi, a objeto de constatar si en el presente caso existió vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa. En tal sentido, del escrutinio realizado a cada una de las actas insertas en la investigación fiscal signada bajo el No. 24-DCC-F12-00091-2012, se desprende lo siguiente:

En fecha 22 de junio de 2012, fueron detenidos los ciudadanos LUIS URDANETA y JOSÉ LEAL, por unos funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 2 “Olegario Villalobos-Santa Lucia”, de la Policía Regional del estado Zulia, tal como consta en el folio dos (2). En fecha 23 de junio de 2012, la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, expidió la orden de inició de la investigación.

En fecha 24 de junio de 2012, se realizó acto de presentación de imputados por flagrancia, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido juzgado decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra los imputados LUIS URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL, a quien el Ministerio Público atribuyó la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FRAUDE DOCUMENTAL, previsto y sancionado en el artículo 195 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario; USO DE IDENTIFICACIÓN FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación. Folios sesenta y siete (67) al noventa y cuatro (94).

Consecutivamente, se observan los oficios No. 00826-2012 y 00827-2012, ambos de fecha 27 de junio de 2012, dirigidos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub-delegación Maracaibo del estado Zulia, mediante la cual solicitó al cuerpo de investigaciones se sirviera designar a unos expertos contables, en la investigación signada bajo el No. 24-F12-0091-2012, y el segundo oficio dirigido al mismo cuerpo de investigaciones solicitando la designación de dos expertos en informática a la referida investigación. Folios noventa y cinco (95) y noventa y seis (96).

En fecha 25 de julio de 2012, fue recibió escrito interpuesta por la profesional del derecho YOSUSSI HERNÁNDEZ, mediante la cual solicitó la práctica de diligencias de investigación peticionando la promoción de las declaraciones de los ciudadanos LUIS ALBERTO MAVAREZ, FREDDY ENRIQUE VÁSQUEZ, LILIANA DEL CARMEN MAVAREZ, JUAN ERNESTO MEDINA QUINTERO, GRACIELA COROMOTO CARDOZO, DARIN MARGARITA PACHECO, OSMER ENRIQUE CONDE RAMÍREZ, YAMAYLOREN DEL CARMEN CONSUELO SANTOS, y que sea oficiado a los registros y notaria de nivel nacional a los fines de tener conocimiento de los bienes que posee los imputados de marras. Folio doscientos ochenta y seis (286) y su vuelto.

En fecha 30 de julio de 2012, mediante oficio No. 0973-2012 emitido por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio respuesta a la solicitud planteada por la defensa de los imputados LUIS URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL, esbozando que se niega la declaración de los testimoniales por cuanto la defensa técnica no indica la necesidad y pertinencia de los testigos promovidos; y con respecto a que sea oficiado a los diferentes registros y notarías, se niega por cuanto la representación Fiscal, por cuando previamente a dicha el Ministerio Público solicitó una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, de los bienes a nombre de los ciudadanos DAVID LUNA MORRIS, LUIS GUILLERMO URDANETA, JOSÉ LUIS LEAL BORJAS y ANTONIO RAFAEL DÍAZ. Folio doscientos ochenta y cuatro (284) y doscientos ochenta y cinco (285).

En fecha 27 de julio de 2012, la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ HERRERA, solicitó al Ministerio Público que sea oficiado lo conducente a los fines de que se ordene la práctica de la experticia contable y financiera de la cuenta No. 0134-0039-36-0393094545, del Banco Banesco, a los fines de determinar quién aperturó o es el propietario de la misma, de qué manera los fondos manejados de dicha cuenta llegaron a ella, de dónde es la procedencia de los mencionados fondos, determinar cuál fue el medio empleado para el traslado de dichos fondos, y de ser a través de cheques colectar los mismo. Folios cuatrocientos uno (401) al cuatrocientos dos (402).

Consta en los folios cuatrocientos doce (412) al cuatrocientos catorce (414), experticia contable emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, del estado Zulia, referida al análisis de la evidencia de la cuenta identificada bajo el No. 01340039360393094545, así como a los cheques de gerencia No. 00004865, No. 00008039 emitidos por el Banco de Venezuela, y el Cheque No. 49122981.

En fecha 03 de agosto de 2012, mediante oficio No. 0993-2012 la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación a la solicitud realizada por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ HERRERA, actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos acusados LUIS URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL, negándole la solicitud de experticia contable, en virtud que dicha experticia fue solicitada por la Representación Fiscal, mediante comunicación 24-F12-0826-2012, en fecha 27 de junio de 2012, como diligencia de investigación en la presente causa. Folio setecientos ochenta y dos (782).

En fecha 08 de agosto de 2012, la Representación Fiscal Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpone escrito acusatorio en contra los ciudadanos LUIS URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL, por la presunta comisión de los delitos de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FRAUDE DOCUMENTAL, previsto y sancionado en el artículo 195 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario; USO DE IDENTIFICACIÓN FALSA, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación. Folios setecientos ochenta y cuatro (784) al ochocientos veintiocho (828).

En fecha 22 de agosto de 2012, la Representación Fiscal presentó escrito de ofrecimiento de pruebas complementarías, tal como lo establece el artículo 311 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Folios Ochocientos setenta y tres (873) al ochocientos setenta y cinco (875).

En fecha 29 de noviembre de 2012, fue interpuesto escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público en contra los ciudadanos LUIS URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL, sólo en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Folios mil ciento once (1111) al mil ciento noventa (1190).

Ahora bien, en el caso sub-judice, resulta pertinente traer a colación lo establecido por la Jueza a quo, en la decisión No. 357-13, de fecha 26 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual dictó el siguiente pronunciamiento:

“…Con relación a la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL POR FALTA DE DILIGENCIAS que fueron requeridas, en tal sentido este tribunal observa que sí bien la defensa en su solicitud no indica cuales fueron las diligencias que fueron solicitadas y no acordadas, este tribunal como garante del derecho de la defensa observa de la revisión de la Investigación fiscal que efectivamente en fecha 25 de Julio de 2012 la defensa para el momento Yosussi Hernández interpone ante el despacho fiscal solicitud de diligencias (folio 286 I pieza de Investigación) sobre las cuales en fecha 30 de Julio de 2012 mediante oficio 0973 la fiscalía del ministerio público le otorga respuesta a dicha petición NEGANDO DICHAS DILIGENCIAS (folio 285 I pieza de investigación). En fecha 27 de Julio de 2012 la defensa Mirlen Hernández interpone escrito de solicitud de diligencias (folio 401) sobre las cuales en fecha 03 de Agosto de 2012 mediante oficio 0993-12 se le da debida respuesta motivada NEGANDO LA PRACTICA DE DICHAS EXPERTICIA por cuanto ya habían sido ordenadas, evidenciándose que dicha diligencia fue practicada y cuya resulta consta al folio 412 al 415. En tal sentido el legislador dio la oportunidad al imputado, a las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes que puedan solicitar al Ministerio Publico la practica de las diligencias que consideren, sin embargo, el Ministerio Publico las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, caso contrario deberá dejar constancia de su opinión todo lo cual guarda relación con preceptuado en el artículo 127 Código Orgánico Procesal Penal (…) En tal sentido, el derecho del imputado y su defensa tal y como lo consagra nuestro legislador se trata de un derecho a la proposición de diligencias' que se peticiona ante representante del 'Ministerio Público que tiene a su cargo la dirección de la investigación; las cuales deben ser acordadas o negadas por el Ministerio Público, y que dicho derecho no implica "per se" que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, observándose que se garantizo el derecho a la defensa del imputado y se le otorgo una respuesta motivada a la defensa, es por lo cual no le asiste la razón a la defensa con relación a este particular , y no se evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra República. De igual manera, no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal al hoy imputado, por lo que se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD por falta de diligencias y por ende SE NIEGA EL SOBRESEIMIENTO (…)
Con relación a la solicitud de NULIDAD de la acusación por el delito de FRAUDE DOCUMENTAL este tribunal observa que en este acto el ministerio público solicita se desestime el delito de FRAUDE DOCUMENTAL previsto y sancionado en el artículo 195 de la Ley de Instituciones del sector bancario, por lo cual resulta inoficioso pronunciarse sobre la nulidad de escrito de acusación por dicho delito en virtud que el ministerio público subsano el acto conclusivo con relación este delito solicitando el sobreseimiento de dicho delito…”. (Destacado de la Sala).

Del análisis efectuado a la decisión impugnada y parcialmente transcrita ut supra, se desprende que la jueza de instancia, estimó declarar sin lugar solicitud la nulidad de la acusación presentada por la Representación Fiscal Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base que esa representación fiscal en la fase de investigación dio oportuna respuesta a todas las solicitudes de diligencias de investigación planteadas por la defensa técnica, evidenciando ello de la investigación fiscal signada bajo el No. 24-F12-0091-2012.

A este tenor, evidencian quienes conforman este Cuerpo Colegiado, que el titular de la acción penal dejó constancia de su opinión en contra y sobre los motivos por los cuáles consideró negar dicha experticia contable, puesto que la representación fiscal ordenó la práctica de una experticia contable en fecha 27 de junio de 2012, como diligencia de investigación, oficiando al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub-delegación Maracaibo del estado Zulia, ello observándose de los folios noventa y cinco (95) y folios cuatrocientos doce (412) al cuatrocientos catorce (414) de la investigación fiscal.

En el caso bajo estudio, se evidencia claramente que el Misterio Público cumplió con la obligación impuesta por nuestro Legislador patrio, ante la solicitud de prácticas de diligencias efectuada por parte de los procesados de marras, observando quienes conforman este Cuerpo Colegiado, que el titular de la acción penal presentó su acto conclusivo, respectivo una vez contestados todas las solicitudes de diligencias de investigación propuestas por la defensa de marras; por lo que, si bien se desprende que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub-delegación Maracaibo del estado Zulia, realizaron una experticia contable, mal puede alegar la defensa que la misma no es completa, en virtud de no haber llenado a su juicio sus expectativas.

Es menester, para quienes conforman este Cuerpo Colegiado, aclararle a la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, que en la fase primigenia del proceso los defensores, procesados y demás partes intervinientes en el proceso penal instaurado tiene derecho a la solicitud de promoción de diligencias de investigación, y a obtener oportuna respuesta, lo cual ocurrió en el presente caso, en tal sentido, yerra la defensa técnica al afirmar que la experticia contable realizada por el Cuerpo de Investigación Penal, no es completa en virtud de no haber cumplido con sus exigencias, asunto que deberá ser dilucidado durante el contradictorio ante el juez o jueza de juicio.

De manera pues, que ha quedado evidenciado por parte de las Juezas que aquí deciden, que la decisión impugnada resulta ajustada a derecho, puesto que en el iter procesal el Ministerio Público no conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso que les asisten a los imputados de marras, así como tampoco fueron transgredidas normas de rango constitucional; toda vez que la jueza de instancia, observó que el titular de la acción penal otorgó oportuna respuesta a la solicitud de práctica de las diligencias de investigación peticionadas por la defensa de los acusados de actas, desprendiéndose igualmente que la jueza de control garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, observó el control material y formal, que debe realizarse sobre el escrito acusatorio, analizó y veló por el cabal cumplimiento de las normas procesales y las garantías constitucionales, razón por la cual se declara sin lugar el recurso de apelación, no siendo procedente en derecho la libertad de los acusados LUIS URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL, ni mucho menos la sustitución de la medida de coerción personal. Así se decide.-

Con respecto al alegato esbozado por la profesional del derecho MIRLEN HERNANDEZ, referido que la Fiscalía del Ministerio Público no investigó, puesto que a su criterio la víctima en el caso sub iudice es la entidad Bancaria Banco de Venezuela, y no la entidad bancaria Banesco Banco Universal C.A, resulta oportuno señalar para quienes integran este Tribunal ad quem, que el Estado Venezolano posee el monopolio de la acción penal, ejercido éste a través del Ministerio Público quien actúa en representación del Estado, para perseguir y castigar a los presuntos autores o partícipes de los hechos punibles, encargado de dirigir e instaurar la investigación penal; en tal sentido, realizada la investigación penal por parte de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público habiendo establecido del decurso de la investigación dirigida bajo su poderío que la víctima en el presente caso es la entidad bancaria Banesco Banco Universal C.A, tales argumentos la defensa podrá rebatirlos en caso de así considerarlo en la fase de juicio, que es la fase más garantista del proceso penal venezolano, la cual no es otra que el contradictorio. Así se decide.-

Con respecto a los escritos presentados con posterioridad al recurso de apelación, ante este Alzada por la profesional del derecho MIRLEN HERNANDEZ, actuando en su carácter de defensora de los acusados LUIS URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL, aclaran quienes aquí deciden que la Norma Penal Adjetiva establece los modos y formas de presentación de la acción recursiva, disponiendo que la misma se presentará mediante escrito fundado ante el Juzgado que dictó la decisión impugnada, no existiendo ninguna norma en el Código Orgánico Procesal Penal, que establezca la posibilidad de ratificar o rectificar el escrito de apelación, razón por la cual no se realizará pronunciamiento alguno al referido escrito. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; consideran que lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ HERRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.113, actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos acusados LUIS URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL, plenamente identificados en actas; en consecuencia SE CONFIRMA la decisión No. 357-13, de fecha 26 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al no haber evidenciado de la revisión del fallo objeto de impugnación que este conculque o quebrante garantía constitucional alguna, encontrándose el mismo debidamente motivado, .- Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ HERRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.113, actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos acusados LUIS URDANETA SILVA y JOSÉ LUIS LEAL, plenamente identificados en actas.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 357-13, de fecha 26 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de mayo del año 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta/Ponente

SILVIA CAROZ DE PULGAR ELIDA ELENA ORTÍZ

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia y se registró bajo el No. 139-13, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se remite en su oportunidad correspondiente.-

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.