REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS
CORTE DE APELACIONES
Maturín, 05 de Septiembre de 2013.
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2013-017901
ASUNTO : NP01-R-2013-000161
PONENTE : ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE
Mediante decisión de fecha 01 de Septiembre de 2013, dictada en el seno de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, la ciudadana Abogada Lisset Carolina Prada Guerrero, Jueza del Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal seguido contra del Imputado MO HUAJIE titular de la cedula de identidad E- Nº 83.790.117, de nacionalidad china y Venezolana adquirido, de 36 años de edad, nacido en fecha 26/11/1976, natural de China Cantón, de profesión u oficio comerciante, hijo de MO SI NONG (V) y de WU CHI HAO WU (V), residenciado en: avenida francisco de miranda, casa sin numero , frente a la bomba de gasolina de Temblador Estado Monagas teléfono 0426-8976950, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 236 y 242, ordinales 3°, 4° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada 30 días ante la oficina del alguacilazgo, Prohibición de salida del País, ordenando oficiar al SAIME, y la presentación de dos (02) fiadores con capacidad económica equivalente a 40 unidades tributarias cada uno, por estar incurso presuntamente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.-
Contra esa decisión interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo, en la misma fecha, a saber, 01/09/2013, y en el acto de Audiencia de Calificación de Flagrancia, la ciudadana Abogada Soly Romero, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; remitidas a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02/09/2013, se designó ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, seguidamente se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia y corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir el pronunciamiento en los siguientes términos:
I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 01 de Septiembre de 2013, la ciudadana Abogada Soly Romero, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo contra la decisión dictada el mismo día, por el Jueza del Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el mismo acto de Audiencia de Calificación de Flagrancia realizada al del ciudadano MO HUAJIE, de la decisión dictada por la mencionada Jueza de Control, observándose en los folios cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59) del asunto principal aquí señalado, que la Representante del Ministerio Público alegó lo siguiente:
“…“ Ante la decisión de este tribunal el Ministerio Público, estima procedente ejercer el recurso oral de apelación con efecto suspensivo establecido en el articulo 374, del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia solicita a la Corte de Apelaciones revise la decisión dicta por este tribunal, en este sentido en primer lugar es necesario dejar constancia expresa ante la toma de cualquier decisión de que se trata de un procedimiento en flagrancia en el cual solo se practica las diligencias urgentes y necesarias en virtud del lapso de tiempo que se cuenta en este procedimiento y así queda claro tanto en la norma adjetiva penal, como en la jurisprudencia reiterado tanto de la sala de casación penal como de la sala de casación penal, en cuanto a lo recabado en actas en este tipo de procedimientos a tal efecto el Ministerio Público vuelve a ofrecer ahora al tribunal de alzada las actuaciones que conforman el presente caso de investigación penal asimismo en cuanto a la calificación jurídica que se hace previamente estima esta representante fiscal mantenerlas siendo que estamos iniciando una investigación donde se ha individualizado al ciudadano MO HUAJIE, en razón de que existen elementos de convicción incluyendo la observación de expertos de la industria petrolera de Venezuela PDVSA, en el cual hace referencia al material incautado que efectivamente pertenece a labores industriales, asimismo no consta que exista una investigación principal donde se denuncie o se querelle o se haya iniciado de oficio investigación penal en cualquiera de sus fases en la cual el material incautado se refiera a otro caso principal particular y siendo que los delitos que le atribuye el Ministerio Público en este inicio conllevan a una pena elevada es considerable para estimar que el mismo le procede Medidas Preventivas, mas aun cuando el ciudadano aun cuando esta establecido como se evidencia, como comerciante en la Población de Temblador de este Estado, es extranjero de nacionalidad China, que aun cuando el derecho le asiste en este país no es menos cierto que este tipo de delito atenta contra la colectividad es decir contra el estado venezolano, en consecuencia ratifico mi solicitud de mantener la flagrancia, el procedimiento ordinario y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y será en esta investigación o en acto conclusivo que corresponda, donde se hará “ la relación circunstanciada de todos los elementos que existan en contra del imputado si fuera el caso”. Asimismo es menester acotar que en el procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, el imputado dio su consentimiento voluntario para acceder al local comercial y la ley adjetiva penal es precisa cuando señala que las visitas domiciliarias pueden hacerse con el consentimiento de su propietario o de su representante. Es Todo …”
II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA
Seguidamente y en el mismo acto de Audiencia de Calificación de Flagrancia, el ciudadano Abogado OBNIL JHONNY HERNANDEZ ROJAS, actuando como defensor privado del imputado de marras, una vez oído el alegato interpuesto por el representante de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Monagas, contra la decisión dictada en data supra mencionada, por el Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en actas del asunto principal, expone:
“…Visto lo manifestado por la representación fiscal en el presente recurso suspensivo, esta defensa técnica privada pasa a contestarlo de la siguiente manera tal como lo ha recogido de manera motivada la juez de control ciertamente verifico de las actas vertidas en el legajo de actuaciones que conforman la presente causa que no surgieron ni dimanaron suficientes y serios elementos serios y sólidos elementos de convicción que pudieran presumir que nuestro representado es el autor o el participe, de los delitos que el ministerio Público pretende endilgarle al justiciable de marras, nuestro legislador patrio en aras de de garantizar las resultas de todo proceso trae como norma rectora en los delitos cuyas penas exceden en su limite máximo los 10 años de prisión pena Privativa de Libertad no menos cierto es que indica que existen como norma alterna y excepcionalmente las medidas cautelares sustitutivas de libertad que pueden de igual forma garantizar fehacientemente la pretensión del estado venezolano en el proceso en el cual se encuentre inmerso cualquier ciudadano. Justamente como lo ha reiterado la fiscalia del ministerio Público estamos en la etapa insipiente de la investigación y que se practican diligencias urgentes y necesarias para arribar y vincular a una persona con el ilícito penal tan extremo en este caso como lo es la COMERCIALIZACION de MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, ASOCIACION CON FINES DELICTIVOS, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, pero que en la presente causa en apego a las máximas de experiencias a la sala critica y la libre convicción el juez de esta fase de manera motivada se aparto del criterio de la fiscalia ya que ciertamente para que proceda una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el juez debe cerciorarse y verificar que los mismos arrojan la contundencia necesaria para que de manera verosímil y concordante pueda haber nexo causalidad entre lo que le endilga la fiscalia con los delitos verificables de manera fehaciente. La naturaleza misma de los tipos penales trae consigo implícito la forma y manera en que las personas incurren, es decir que debe haber un estrecho lazo en la conducta desplegada por el agente activo para subsumirla en el tipo penal pre establecido e ir en contra de estos principios fundamentales y garantiotas seria un estado de indefensión a mi patrocinado y como consecuencia jurídica quedaría en letra muerta el espíritus y razón de la ley penal adjetiva. Yéndonos a la génesis del caso in comento la verificación, constatación de los extremos exigidos no se encuentran dados ni fundados para que de manera desmedida el Ministerio Público siga insistiendo en que se le dicte la medida mas gravosa sin sustento ni argumentación alguna, ya que es público y notorio que la misma estatal petrolera luego de la vida útil de ese material los saca de circulación a través de licitaciones los comercializa, entonces tenemos que hay unas dudas razonables que hacen que se mantenga la presunción incólume de inocencia de mi patrocinado, ya que los tipos penales no se dieron en su totalidad por cuanto no hubo una verificación previa por los consejos comunales por el día a día de que este se dedicaba a la comercialización, compra y venta de dicho material estratégico y de igual forma la Asociación para Delinquir, se refiere a la reunión de tres o mas personas con fines delictivos, así como concierto donde se evidencia que los mismo hayan planeado la comisión del delito de comercialización de materiales estratégicos, es por ello que con este mar de dudas considera esta defensa que no se demuestra en las actas que conforman el presente asunto que no hubo persona alguna que se le tomara acta de entrevista o facturas que evidencien que en ese local comercial se estuviera vendiendo algún material ferroso específicamente el cuestionado, y que ciertamente estamos en presencia del presunto delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, tal y como lo verifico la juez de control por todos los razonamientos antes expuestos con el debido respeto solicito a este tribunal colegiado de alzada que confirme la decisión dictada por el tribunal a quo, y se mantenga la Medida Cautelar menos gravosa consistente en la presentación periódica y la de los fiadores. Es Todo…”
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Mediante decisión dictada en fecha 01 de Septiembre de 2013, el Juzgado Quinto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, declaro MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 236 y 242, ordinales 3°, 4° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal al imputado MO HUAJIE, desprendiéndose del texto de dicha resolución, la cual corre inserta en los folios que van del cuarenta y siete (47) al cincuenta y seis (56) del asunto principal antes mencionado, los siguientes particulares:
“…Corresponde a este Tribunal Quinto de Control, pronunciarse en relación a la presente causa, en la cual la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público presentó al ciudadano MO HUAJIE, como imputado en la presunta comisión del delito de de los delitos de COMERCIALIZACION de MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, ASOCIACION CON FINES DELICTIVOS previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando en su contra la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, articulo 237 numerales 2, 3 , 4 y 5 y parágrafo 238 Primero del Código Orgánico Procesal Penal, y procedimiento Ordinario. La Defensa privada, solicitó Revisadas como han sido todas y cada una de las actuaciones de manera minuciosa y exhaustiva que conforma la presente causa esta defensa técnica privada de manera conjunta pasa hacer las siguientes consideraciones de la génesis que dio origen a la aprehensión del ciudadano Mo Huajie, específicamente el acta policial suscrita por los funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela se desprende entre otros particulares que luego que unos ciudadanos adscritos al programa denominado SUDECOP les informaran de que en un establecimiento se hallaba al parecer algunos tubos relacionados con la principal estatal petrolera motivo por el cual obtenida la información se trasladaron hacia dicho local. Ahora bien como quiera que desde el punto de vista jurídico ciertamente la actuación realizada por los funcionarios carece de legalidad en virtud de que ciertamente ingresaron en principio sin una orden de allanamiento que pudiera avalar con mayor eficacia y sustentar la ubicación del materia in comento como podemos ver las personas antes señaladas estaban era en búsqueda únicamente del delito de acaparamiento de producto de la cesta básica y su sobre precio lo que no se explica esta defensa que obtenida la información del material ilícito los funcionarios no hicieron los tramites correspondiente a los fines pues como se dijo al principio de solicitar la respectiva orden de allanamiento; en otro orden de idea no riela en auto denuncia alguna de que dicho material se encuentre denunciado como sustraído, hurtado de PDVSA, asimismo si bien es cierto la experticia técnica científica lo que da luces en cuanto y tanto a la existencia de su uso y destino y no hay nadie que corrobore hasta la presente data lo fehaciente que pertenece a PDVSA, en cuanto a la calificación jurídica imputada y precalificada por el Ministerio Publico salvo mejor criterio considera esta defensa que no están dado los extremos dado por nuestro legislador patrio en cuanto a los delitos de Asociación para delinquir y comercialización de materiales estratégicos previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la ley que rige la materia ya que su mismo articulado establece de manera taxativa y no enunciativa cuándo y cómo, se esta en presencia de los delitos que el Ministerio Público pretende en guindarle a nuestro patrocinado la asociación para delinquir debe ir acompañada entre otro particulares de reuniones previas, planos y que previamente se halla determinado que el concierto de esta asociación es justamente con el fin de comercializar el material considerado como estratégico venezolano; y en lo que atañe al otro delito de comercialización seguimos insistiendo de que se debió verificar previamente que fuera de lo que esta destinado dicho comercio en dicho local, de igual forma se llevara acabo el comercio de los tubos in comento. Es de hacer de conocimiento a este digno tribunal que ha sido reiterada de manera pacifica las distintas decisiones emanada de la cortes de apelaciones del Estado Monagas, entre ellas en la causa NJ01 P- 2011-88, recurso NP01 P 2011-290, relacionados de igual forma con hechos similares donde se aparta y se separa de manera eficaz y categóricamente del delito de asociación para delinquir aunado a ello tenemos que la misma empresa petrolera luego de la vida útiles de estos materiales pasa a desincorporarlos y de igual forma dicho materiales pasa a la respectiva licitación pública, es decir, teniendo esto como norte la misma empresa afectada se pregunta esta defensa privada dónde esta el delito o los delitos que hasta esta etapa incipiente del proceso se le atribuye al imputado ya que como dijimos al principio no riela en auto denuncia alguna del hurto o robo o sustracción de manera ilícita de los tanto mencionados tubos, siendo así las cosa lo que incurrirla seria en el delito de aprovechamiento con ciertas dudas de cosas proveniente del delito ya que como hemos reiterado la misma empresa cuando desincorpora dicho bienes los pone a la venta lo que con esta duda hasta hora no sabemos si el material cuestionado pertenece al renglón de licitación, lo que trae una duda razonable y favorable a mi patrocinado, es por ello que solcito a este digno Tribunal le acude una medida menos gravosa de la privativa preventiva judicial de libertad que el Ministerio Público le esta solicitando, es todo y solicito copia certificada de la presente decisión , observando que cursan de las actuaciones lo siguiente: Por cuanto riela en el folio Tres y cuatro (03 y 04) su vuelto, acta Policial, en la cual señala que en esta misma fecha siendo aproximadamente las Once y Cuarenta (11:40) de la tarde de la presente fecha, me constituí en comisión en compañía del sargento mayor de Segunda LANZA ARAGUAYAN JOSE, en vehiculo militar, placas GN-2575, con destino al deposito del local comercial denominado MO FENG C.A, Rif. Nº J-40639760, ubicado en el sector Centro de Temblador Municipio Libertador del Estado Monagas, a los fines de efectuar una inspección y retención de una tubería de uso petrolero, la cual fue detectada por los ciudadanos FRANCO DE LEAL MIRLA DE LOS ANGELES ( identifican plenamente)…y RUEDA PEÑA WUIRMAN JOSE ( Identifican plenamente)…integrantes de una Comisión de la Ley de Costos y Precios Justos (SUNDECOP), quienes efectuaban un procedimiento en dicho local comercial y al ser recibida la llamada telefónica, procedimos a trasladarnos hasta el sitio, donde una vez procedimos a solicitar la documentación personal del propietario del local, quedando identificado como MO HUAJIE (identifican plenamente), a quien se le solicito las facturas de compra de un lote de tubería allí encontrados, donde el ciudadano manifestó no poseer ningún documento que ampare la tenencia del producto, se procedió a contabilizar los mismos y posteriormente siendo las 12:40 del medio día se realizó la detención del ciudadano y la retención preventiva de los tubos, dando como resultado la cantidad de Ciento Treinta (130) tubos de dos pulgadas de 390 metros de tubería, una vez efectuada la retención se procedió a informar al Supervisor de Protección y Control de Perdidas de la empresa Mixta Petro Delta, ubicado en el campo Uracoa PDVSA, carretera nacional Temblador Uracoa, procediendo a la detención del ciudadano de nacionalidad China y efectuar el traslado hasta este comando de la guardia, donde se realizó llamada telefónica a la fiscal Soly Romero. 2.- Cursa al folio 07 Acta de Entrevista del ciudadano RUEDA PEÑA WUIRMAN JOSE, quien expone: el día de hoy 29 de Agosto del presente año, nos encontrábamos pasando revista a los costos y precios de la cesta básica en el local comercial MO FENG C:A, ubicado en la avenida Francisco de Miranda de Temblador, una vez en el sitio pedimos pasar revista al depósito, de las mercancías, donde observamos productos, como papel higiénico que ordenamos sacar a la venta, y al final del deposito observamos en forma oculta un lote de tubos de color rojo, que al preguntar sobre su procedencia nos manifestaron que eran para ser utilizados en la construcción de una vivienda en Uracoa, por lo que la supervisora MIRLA FRANCO, procedió a efectuar llamada telefónica al comando de la Guardia Nacional, quienes se apersonaron en forma inmediata al sitio, procediendo a la retención preventiva de los tubos y su traslado por parte de personal de PCP PDVSA y el ciudadano de nacionalidad China detenido para el Comando de la Guardia Nacional, es todo. 3.- Cursa al folio 09 Acta de Entrevista de FRANCO DE LEAL MIRLA DE LOS ANGELES, quien expone: pertenezco a SUNDECOP (Servicios de Costos y Precios Justos), nosotros llegamos acompañados por otros compañeros de trabajo con la finalidad de efectuar la inspección al local comercial MO FENG C:A, observamos los precios y pedimos que abriera el depósito, de almacenar la mercancía, donde conseguimos la cantidad de Seis (06) bultos de papel higiénico los cuales mandamos a sacar a la venta y de igual manera observamos en forma oculta un lote de tubos tapados, los cuales al preguntar por la procedencia el chino nos manifestó que los compró porque estaba construyendo una vivienda en Uracoa, , por lo de inmediato procedimos a efectuar llamada al comando de la Guardia Nacional, quienes de manera inmediata se acercaron hasta el deposito del local comercial, solicitando las facturas comerciales o guías para la tenencia de los tubos almacenados en el deposito, manifestaron que no tenían y los efectivos procedieron a efectuar la retención de los tubos y llamar al personal de PCP de PDVSA, quienes después de esto procedieron a trasladar la cantidad de Ciento Treinta (130) tubos petroleros de dos pulgadas cada uno, es todo. 4.- Cursa al folio 15 Inspección Técnica Nº 012-13, realizada al sitio del suceso Cerrado, correspondiente a un establecimiento, construido en bases de bloque y concreto, revestidas de pintura azul y amarillo, provistos de Santamaría revestidas de color negro y una puerta de metal, revestidas del mismo color, presentando sistema de seguridad de cerradura de fabricación industrial sin signos de violencia, piso de cerámica, paredes revestidas de pintura de color blanco…observamos un lote de tubos de color rojo, de dos pulgadas y de tres metros de largo cada uno…Este Tribunal da por reproducida. 5.- Cursa a los folios 17 al 20 fijaciones fotográficas de los tubos incautados. 6.- Cursa a los folios 21 y 22 Experticia de reconocimiento Legal Nº GNB-D77-SIP-055-2013, realizada por los funcionarios HERNADEZ CALIXTO Y ROBERT SALAS, a los 130 tubos metálicos, de dos pulgadas, de tres metros de longitud cada uno, para un total de Trescientos Noventa Metros lineales (390 MST) de tubería cilíndrica, las cuales presentan características que se encuadran dentro de las tuberías utilizadas en las operaciones de la empresa petrolera. 7.- Cursa al folio 28 Inspección Ocular Nº 309, realizado al sitio del suceso COMERCIAL MO FENG C.A, UBICADO EN LA AVENIDA FRANCISCO DE MIRANDA, SECTOR EL CENTRO, TEMBLADOR, MUNICIPIO LIBERTADOR, ESTADO MONAGAS, trátese de un sitio del suceso Cerrado. La cual este tribunal da por Reproducida. 8.- Cursa al folio 29 Inspección Ocular Nº 310, realizada a donde fueron transportados los tubos, INSTALACIONES DE CAMPO URACOA, PDVSA (VIA PUBLICA), MUNICIPIO URACOA, ESTADO MONAGAS, Trátese de un sitio del suceso Abierto. 9.- Cursa al folio 31 Experticia de Reconocimiento realizada por el funcionario LUIS CERMEÑO, a Ciento Treinta Tubos elaborados en hierro, los cuales presentan signos de oxidación de dos pulgadas por tres metros, se aprecia usado y en regular estado de uso y conservación. Por todo lo anteriormente expuesto, considera quien decide que, en el caso en concreto, quedo acreditado de las actuaciones presentadas, que en fecha 29 de agosto del 2013, mientras funcionarios adscritos a la comisión de la Ley de costos y Precios Justos (SUNDECOP), se encontraban inspeccionando los precios en el establecimiento comercial, denominado MO FENG C.A, ubicado en Temblador, en la calle Francisco de Miranda, del Municipio Libertador, del Estado Monagas, y es cuando los ciudadanos integrantes de la comisión de nombres RUEDA PEÑA WUIRMAN JOSE Y FRANCO DE LEAL MIRLA DE LOS ANGELES, le solicitaron al propietario, para inspeccionar el precitado local, pidiendo acceso al deposito del mismo, y encontrando Seis (06) bultos de papel higiénico, por lo cual le ordenaron al hoy imputado propietario de dicho establecimiento comercial, que lo sacara para la venta al público, y observaron presuntamente de manera oculta un lote de tubos tapados, quienes a su vez le preguntaron al propietario su procedencia, manifestando MO HUAJIE, que los compro porque estaba construyendo una vivienda en Uracoa, por lo que de inmediato la Supervisora MIRLA FRANCO, realiza llamado a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, informando a lo que los efectivos de dicho organismo castrense llegan de manera rápida al local comercial, tal como lo asevera en la entrevista RUEDA PEÑA WUIRMAN JOSE, y hacen la retención preventiva de los tubos y su traslado por parte de los funcionarios de PCP PDVSA, observando este testigo la totalización de los tubos para un total de 130 tubos de color rojo, cuya declaración al ser adminiculada con la de la ciudadana FRANCO DE LEAL MIRLA DE LOS ANGELES, es conteste al afirmar que se encontraban inspeccionando el local comercial MO FENG C.A, y luego de ver en el deposito los seis bultos de papel higiénico, observa un lote de tubos tapados, manifestando el ciudadano de origen asiático, que eran para la construcción de una vivienda, y ve cuando los funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana le solicitan las facturas o guías de los tubos, manifestando el ciudadano no poseerla, observando la totalización de los tubos rojos para un total de 130, así mismo en el presente asunto cursa, reconocimiento legal realizados a los tubos, tanto por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, como por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales cursan a los folios 21 y 22, 31 respectivamente tratándose de 130 tubos metálicos, de dos pulgadas, de tres metros de longitud cada uno, para un total de Trescientos Noventa Metros lineales (390 Mts) de tubería cilíndrica, las cuales presentan características que se encuadran dentro de las tuberías utilizadas en las operaciones de la empresa petrolera, es decir para este Tribunal no le alberga duda de que los tubos encontrados en el deposito de mercancías, del local comercial MO FENG C.A, es esa cantidad y son propiedad de la empresa PDVSA, mas sin embargo de las precalificaciones jurídicas dadas por la vindicta pública, de los delitos de COMERCIALIZACION de MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, ASOCIACION CON FINES DELICTIVOS previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, observa quien preside esta instancia que el primer delito precalificado que es la Comercialización de Material Estratégico, éste tipo penal presupone la compra y/o venta del referido material, ya sea para ser usado o para ser vendido, a cambio de una contraprestación, y en el caso bajo examen, no se observa que el imputado MO HUAJEI, en el momento en que fue aprehendido por los funcionarios castrenses se encontrara comprando o vendiendo los tubos, ni tampoco se desprende de las Actas, que exista en ese local comercial la entrada y salida de transporte de tubos, facturas o libros que acrediten la venta, ya que no hay testigo que señale dicha situación (ni siquiera vecinos del sector), que den fe de la comercialización, ni la incautación de teléfono móvil del imputado, que mediante el vaciado de mensajeria de texto o llamadas permitan a este Tribunal considerar que el imputado se encuentra incurso en el ilícito precalificado por la vindicta pública, y que el mismo se dedique a tal actividad comercial de la venta de tubos propiedad de PDVSA, por ende la Comercialización de Materiales Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, requiere como elemento constitutivo del delito que sea para la venta, y para recibir a cambio una contraprestación, pues el fin último en este tipo penal es la venta de la tubería perteneciente a la empresa PDVSA, que solo fue encontrada en el deposito del local comercial, no existiendo hasta este momento procesal, ningún elemento que vincule al imputado de autos en el ilícito en referencia, lo que si quedó acreditado es la venta de víveres y mercancía no perecedera en dicho establecimiento comercial. Así las cosas esta juzgadora del análisis exhaustivo de las actas procesales se puede observar, que si bien es cierto que fueron encontrados 130 tubos rojos presuntamente de la empresa PDVSA, de la cual el imputado no acreditó la propiedad de los mismos, este tribunal considera que se deriva de un delito principal la tenencia apoderamiento, de los 130 tubos de color rojo, no puede atribuírsele el delito de Comercialización de Material Estratégico, sino el de Aprovechamiento de Cosas Proveniente de Delito, en este caso de material estratégico, pues es evidente la incautación dentro del local comercial, en su deposito de 130 tubos de color rojo, y dicho local es dentro propiedad del imputado, y existiendo una presunción razonable de que dichos tubos pertenezcan a la empresa petrolera por sus características únicas, y por la copia fotostática simple que cursa al folio 32 de la Tubería Recuperada, emanada de PDVSA PETRODELTA, delito accesorio al ROBO O HURTO, pues evidentemente aunque no curse en autos la obtención de dicho material estratégico es ilícita, y de allí la calificación jurídica, dada por esta instancia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 parágrafo primero del Código Penal, pues presuntamente el imputado lo tenia bajo su poder, en pleno dominio el material estratégico que fue recuperado, del deposito del local comercial, apartándose este Tribunal de la precalificación dada por la vindicta pública en relación al delito de COMERCIALIZACION de MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por no constar indicios para este juzgado, acoger la precalificación, pues si bien es cierto estamos en una fase incipiente, no puede el juez de control, desconocer las actas presentadas y ver si se encuentra ajustada a derecho la precalificación jurídica, a las actas procesales y si existen elementos de convicción, para acoger la precalificación, pero con lo expuesto en líneas anteriores este Tribunal Desestima, dicho tipo penal y considera que la precalificación jurídica ajustada a derecho es de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 parágrafo primero del Código Penal, de material estratégico, tal como se evidencia en el presente asunto. Ahora bien en relación al delito de ASOCIACION CON FINES DELICTIVOS previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en la cual el ministerio público imputó por la sentencia Nº 1381, de la Sala Constitucional, el cual, bajo la fundamentación de que el artículo 4 ordinal 9° de Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo señala que para la consumación de tal delito, la asociación de tres o mas personas, por cierto tiempo, porque si bien es cierto, el referido artículo define la Delincuencia Organizada, como la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esa Ley, no es menos cierto que el mismo dispositivo legal contempla la figura de Grupo Estructurado, que es un grupo de Delincuencia Organizada, formado deliberadamente para la comisión inmediata de un delito, es decir, no requiere esta figura, que la asociación sea por cierto tiempo, sino que se realice con la finalidad de cometer de manera inmediata un delito de los previstos en la Ley especial, y en el presente caso, los elementos de convicción que rielan insertos en la causa, no permite presumir que el imputado de autos se asoció bajo la modalidad de Grupo Estructurado, para tener depositados en su galpón 130 Tubos de Color Rojo, pertenecientes a la empresa PDVSA, por estas razones al no darse el supuesto necesario para que se configure el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este tribunal en base al análisis de las actas solo se evidencia la participación del hoy imputado, por lo que se DESESTIMA, dicho tipo penal, en base a las razones antes expuestas considera quien preside esta instancia que la Medida de Aseguramiento solicitada por el Ministerio Público, resulta desproporcional con lo que cursa en las actas y lo que este Tribunal considera que hay, como lo es el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal, específicamente de MATERIAL ESTRATEGICO, en perjuicio del Estado venezolano, y por ende este Tribunal al no ser concurrentes los tres ordinales del artículo 236, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta el sistema gradual impuesto por el legislador en su artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las previstas en los artículos 3°, 4° y 8° respectivamente, consistente en presentaciones cada 30 días, Prohibición de salida del País, por lo que se ordena oficiar al SAIME, y la presentación de dos (02) fiadores con capacidad económica equivalente a 40 unidades tributarias cada una, para así asegurar el proceso, en estado de Libertad, el cual es la regla en nuestro sistema acusatorio, y una vez verificado los requisitos se materialice la Liberta, del imputado MO HUAJE en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito tipificado por la vindicta pública y por ende la aprehensión es legitima, por haberse dado dentro de los supuestos de la FLAGRANCIA, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se produjo el que se esta cometiendo, pues es evidente que los tubos estaban en el deposito de mercancía del local comercial. En este mismo orden de ideas la defensa privada señalo a este Tribunal que los funcionarios castrenses ingresaron, sin orden de allanamiento, lo cual es cierto ya que así se evidencia, pero por la llamada telefónica recibida, por parte de los funcionarios de SUNDECOP, acudieron para evitar la perpetración del ilícito en referencia, y el legislador prevé la excepción a la orden de allanamiento, contenida en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, pues estamos en presencia de un lugar público, pues se trata de un supermercado, y el mismo se encontraba abierto, dando el propietario acceso, por lo cual no se vulnera el artículo 47 y se desecha el argumento de la defensa privada. Así mismo alega que no existe denuncia por parte de la empresa PDVSA, ciertamente en autos no consta, pero se presume por las experticias de reconocimiento legal y la copia fotostática simple de PCP, que presuntamente son de PDVSA, y como quiera que estamos en fase preparatoria puede ser recaba dicha información como diligencia urgente y necesaria por el Ministerio Público, desechando el segundo argumento de la defensa Privada. En relación a los argumentos de la defensa privada, en relación a los delitos este Tribunal ya explano de manera motivada en relación a los tipos penales. Lo que conlleva indefectiblemente a este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control hace los siguientes pronunciamientos en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, al Imputado MO HUAJIE titular de la cedula de identidad E- Nº 83.790.117, de nacionalidad china y Venezolana adquirido, de 36 años de edad, nacido en fecha 26/11/1976, natural de China Cantón, de profesión u oficio comerciante, hijo de MO SI NONG (V) y de WU CHI HAO WU (V), residenciado en: avenida francisco de miranda, casa sin numero , frente a la bomba de gasolina de temblador estado monagas teléfono 0426-8976950, de conformidad a los artículos 236 y 242, ordinales 3°, 4° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada 30 días ante la oficina del alguacilazgo, Prohibición de salida del País, por lo que se ordena oficiar al SAIME, y la presentación de dos (02) fiadores con capacidad económica equivalente a 40 unidades tributarias cada uno, por estar incurso presuntamente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: se decreta la aprehensión como flagrante y se ordena seguir por las reglas del procedimiento Ordinario. TERCERO: se acuerdan las copias certificadas por la Defensa técnica, y su remisión vencido el lapso de ley a la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA…”
VI
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Considera esta Corte de Apelaciones, que el recurso antes referido, planteado por la ciudadana Abogada Soly Romero, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, fue interpuesto en el acto de Audiencia de Calificación de Flagrancia, al momento de dictarse la decisión mediante la cual se decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 236 y 242, ordinales 3°, 4° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado de marras; se estima ADMISIBLE, el Recurso de Apelación aquí propuesto por el Representante de la Vindicta Pública. Y Así se decide.
V
MOTIVA DE LA ALZADA
A los fines de entrar a resolver los argumentos recursivos esbozados por la ciudadana Abogada Soly Romero, en representación de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo COPP, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señalan:
Punto Único: Alega la Vindicta Pública que deben mantenerse las calificaciones jurídicas atribuida al imputado, ya que se está iniciando una investigación en donde se ha individualizado al ciudadano Mo Huajie, en razón de que existen elementos de convicción, incluyendo la observación de expertos de la industria petrolera de Venezuela PDVSA, en el cual hace referencia al material incautado que efectivamente pertenece a labores industriales, y por consiguiente debe decretarse la Medida de coerción personal solicitada, ya que la posible pena a imponer es elevada y el imputado aun cuando está establecido como comerciante en la Población de Temblador de este Estado, es extranjero, de nacionalidad China; por lo que solicita se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
En atención al planteamiento esgrimido por la Vindicta Pública, esta Corte de Apelaciones pasa a revisar la decisión recurrida, y observa que la juzgadora procede a fundamentar su decisión, con respecto a la medida cautelar sustitutiva otorgada al imputado de autos, en el hecho de que a su criterio no estamos en presencia de los delitos precalificados por el Ministerio Público, y se apartó del delito de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos, y Asociación con Fines Delictivos, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, alegando que a su criterio los elementos que rielan insertos en la causa sólo permiten presumir el delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente de Delito y no los delitos antes invocados; por lo que esta Alzada Colegiada pasa a revisar las actas que conforman el presente asunto penal, y observa que se encuentran insertos los siguientes elementos:
1.- Cursa en los folios Tres y cuatro (03 y 04) acta Policial, en donde se desprende que cuando los integrantes de la Comisión de la Ley de Costos y Precios Justos (SUNDECOP), efectuaban un procedimiento en un local comercial observaron la presencia de ciento treinta (130) tubos de dos pulgadas, de 390 metros de tubería, y al preguntar la procedencia de los tubos el dueño del establecimiento comercial indicó que era para la construcción de una vivienda en Uracoa.
2.- Cursa al folio 07 Acta de Entrevista del ciudadano Rueda Peña Wuirman Jose, quien expone lo siguiente: “El día de hoy 29 de Agosto del presente año, nos encontrábamos pasando revista a los costos y precios de la cesta básica en el local comercial MO FENG C:A, ubicado en la avenida Francisco de Miranda de Temblador, una vez en el sitio pedimos pasar revista al depósito, de las mercancías, donde observamos productos, como papel higiénico que ordenamos sacar a la venta, y al final del deposito observamos en forma oculta un lote de tubos de color rojo, que al preguntar sobre su procedencia nos manifestaron que eran para ser utilizados en la construcción de una vivienda en Uracoa, por lo que la supervisora MIRLA FRANCO, procedió a efectuar llamada telefónica al comando de la Guardia Nacional, quienes se apersonaron en forma inmediata al sitio, procediendo a la retención preventiva de los tubos y su traslado por parte de personal de PCP PDVSA y el ciudadano de nacionalidad China detenido para el Comando de la Guardia Nacional, es todo”.
3.- Cursa al folio 09 Acta de Entrevista de Franco De Leal Mirla de Los Ángeles, quien expuso: “Pertenezco a SUNDECOP (Servicios de Costos y Precios Justos), nosotros llegamos acompañados por otros compañeros de trabajo con la finalidad de efectuar la inspección al local comercial MO FENG C:A, observamos los precios y pedimos que abriera el depósito, de almacenar la mercancía, donde conseguimos la cantidad de Seis (06) bultos de papel higiénico los cuales mandamos a sacar a la venta y de igual manera observamos en forma oculta un lote de tubos tapados, los cuales al preguntar por la procedencia el chino nos manifestó que los compró porque estaba construyendo una vivienda en Uracoa, , por lo de inmediato procedimos a efectuar llamada al comando de la Guardia Nacional, quienes de manera inmediata se acercaron hasta el deposito del local comercial, solicitando las facturas comerciales o guías para la tenencia de los tubos almacenados en el deposito, manifestaron que no tenían y los efectivos procedieron a efectuar la retención de los tubos y llamar al personal de PCP de PDVSA, quienes después de esto procedieron a trasladar la cantidad de Ciento Treinta (130) tubos petroleros de dos pulgadas cada uno, es todo”.
4.- Cursa al folio 15 Inspección Técnica Nº 012-13, realizada al sitio del suceso Cerrado, correspondiente a un establecimiento, construido en bases de bloque y concreto, revestidas de pintura azul y amarillo, provistos de Santamaría revestidas de color negro y una puerta de metal, revestidas del mismo color, presentando sistema de seguridad de cerradura de fabricación industrial sin signos de violencia, piso de cerámica, paredes revestidas de pintura de color blanco, en donde se observó un lote de tubos de color rojo, de dos pulgadas y de tres metros de largo cada uno.
5.- Cursa a los folios 17 al 20 fijaciones fotográficas de los tubos incautados.
6.- Cursa a los folios 21 y 22 Experticia de reconocimiento Legal Nº GNB-D77-SIP-055-2013, realizada por los funcionarios Hernández Calixto y Robert Salas, a los 130 tubos metálicos, de dos pulgadas, de tres metros de longitud cada uno, para un total de Trescientos Noventa Metros lineales (390 MST) de tubería cilíndrica, las cuales presentan características que se encuadran dentro de las tuberías utilizadas en las operaciones de la empresa petrolera.
7.- Cursa al folio 31 Experticia de Reconocimiento realizada por el funcionario Luis Cermeño, a Ciento Treinta Tubos elaborados en hierro, los cuales presentan signos de oxidación de dos pulgadas por tres metros, y se aprecian usados y en regular estado de uso y conservación.
Elementos estos que, a criterio de quienes aquí deciden, permiten presumir, que el ciudadano Mo Huaje es autor o partícipe del delito de Comercialización de Materiales Estratégicos; pues se pudo evidenciar la existencia de los tubos en el establecimiento comercial del imputado, específicamente la cantidad de ciento treinta (130), y según la experticia realizada, dicho material presenta las características que se encuentran dentro de las tuberías utilizadas en las operaciones de la empresa petrolera; y ello, en esta fase incipiente del proceso, como ya se indicó, resulta suficiente para considerar comprometida la responsabilidad penal del imputado, mucho más cuando la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no de una certeza, la cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público; de tal manera que, estos elementos que se pueden apreciar en autos, constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en la fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que está es iniciándose el mismo, y en el que las presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible. Así, en el caso concreto, se ha llevado a efecto sólo una audiencia de presentación del imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción existentes en este tramo del proceso, son de trascendental importancia para conducir al posible autor del hecho punible ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial; por lo que esta Alzada Colegiada, considera que, como ya se indicó sí existen elementos de convicción en el presente asunto, para presumir que el ciudadano Mo Huaje es autor del delito de Comercialización de Materiales Estratégicos. Y así se decide.
Ahora bien, en lo que respecta al delito de Asociación con Fines Delictivos, previsto y sancionado en el artículo 37 en la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe indicar esta Corte de Apelaciones que a criterio de quienes aquí deciden, de la revisión realizada a las actas que conforman la presente causa, no se desprende hasta éste momento procesal que el imputado se haya asociado para cometer un hecho punible, pues no se observa algún elemento de convicción que permita presumir que esté unido con otros sujetos con fines delictivos, y hayan concertado conforme a un grupo estructurado, sustraer los tubos que fueron encontrados en el establecimiento comercial denominado MO FENH C.A., los cuales presuntamente pertenecen a la empresa PDVSA, por lo que, como bien lo dijo la juzgadora, no se puede considerar la existencia del tipo penal de Asociación para Delinquir, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para que se configure ese tipo penal, deben existir tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos señalados en esa Ley, o en su defecto, la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en dicha norma; y en el caso bajo estudio, como se ha venido indicando, no se desprende de las actas que existen hasta éste momento, que exista la asociación alegada por la Representación Fiscal o alguna actuación que conlleve a suponer a un concierto previo entre el imputado y un grupo de personas para cometer delitos; por ello considera esta Alzada Colegiada que estuvo ajustado a derecho la desestimación que hiciera la juzgadora del referido delito; sin embargo ello no es óbice para que la Fiscalía del Ministerio Público continué la investigación de los hechos y de recabar elementos que permitan presumir la calificación jurídica desestimada por la a quo, presente su acusación por dicho delito. Y así se decide.
Ahora bien, visto que este Tribunal de Alzada verificó de las actas procesales que conforman la presente causa, elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado Mo Huaje en el delito de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita; existiendo además una presunción legal de peligro de fuga, por tener una pena que supera los 10 años en su límite máximo; todo lo cual hace procedente la aplicación de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad para sujetar al imputados de autos al proceso, razón por la cual esta Corte de Apelaciones REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva, decretada por la Juzgadora y en su lugar decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el recurrente, por ser esta medida adecuada para asegurar las resultas del proceso, dadas las circunstancias del presente caso. Y así se decide.
Por las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, éste Tribunal Superior considera procedente y ajustado a derecho declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, en el sentido de que se mantiene la calificación jurídica imputada de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en consecuencia se Revoca la Medida Cautelar Sustitutiva decretada al imputado Mo Huaje y en su lugar se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3, y 237 en su numeral 2 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante se desecha el delito de Asociación con Fines Delictivos. Y así se decide.
- VI -
D I S P O S I T I V A
En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento, con el voto salvado de la Juez Superior MARIA YSABEL ROJAS GRAU:
PRIMERO: Declara Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, en el sentido de que se mantiene la calificación jurídica imputada de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en consecuencia se Revoca la Medida Cautelar Sustitutiva decretada al imputado Mo Huaje y en su lugar se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3, y 237 en su numeral 2 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante se desecha el delito de Asociación con Fines Delictivos. Y así se decide.
SEGUNDO: Se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial Penal del Estado Monagas.
Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, líbrense los correspondientes oficios, hágase lo conducente y remítase al tribunal de origen.
La Jueza Superior Presidente,
ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU
La Jueza Superior,
ABG. ANA NATERA VALERA
El Juez Superior, (Ponente),
ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE
La Secretaria,
ABG. YANIXA CARVAJAL MARTINEZ
MGRD/MYRG/ANV/FYLR
VOTO SALVADO
Quién suscribe, María Ysabel Rojas Grau, Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, salva su voto en la presente decisión, en cuanto a la consideración por parte de los demás miembros de este Tribunal Colegiado de la existencia de la precalificación del delito de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia con la aplicación de la medida de Privación de Libertad decretada en la decisión de la Corte de Apelaciones, al imputado de autos, con base a las consideraciones siguientes:
Estimo que los elementos de investigación cursantes de autos y estudiados por esta Alzada al momento de emitir la decisión, no permiten por lo menos hasta este momento incipiente del proceso, presumir la existencia de la precalificación jurídica de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos, toda vez que, a mi criterio la acción que presupone este tipo penal debe estar vinculada con la venta y/o compra del referido material, es decir que los pocos o muchos elementos que puedan existir deben conducir a presumir la comercialización, es decir la venta de estos materiales a cambio de una contraprestación, que se evidencie de las circunstancias surgidas de la propia flagrancia en el delito; no obstante en el presente asunto no se observa que al momento del ingreso de los funcionarios al local comercial, donde presuntamente fue localizado el material estratégico, estuviesen comprando o vendiendo los tubos presuntamente pertenecientes a la empresa petrolera, tal y como lo estimó la Juez de Primera Instancia, siendo claro que la actividad comercial presunta de los imputados va dirigida a la venta de víveres y alimentos, siendo a mi criterio la precalificación mas ajustada hasta este momento procesal la de Aprovechamiento de Cosas Proveniente de Delito, en este caso de material estratégico, pues es claro, dados los elementos cursantes de autos, que los mismos se encontraban dentro de la propiedad de los imputados, y existiendo una presunción razonable de que dichos tubos pertenezcan a la empresa petrolera por sus características únicas, siendo considerados como material estratégico, es indudable que dicho material de la empresa básica es de exclusiva propiedad del Estado venezolano, es decir que las circunstancias apreciadas en autos permiten presumir que los imputados tenían en su poder material proveniente de delito que no pudieron justificar en la primera oportunidad y en consecuencia a mi criterio la viabilidad de esta precalificación jurídica permiten la aplicación de una medida cautelar menos gravosa distinta a la de Privación de Libertad.
Por otro lado comparto el resto del criterio asumido por la Alzada con respecto a la desestimación realizada por la a-quo del otro tipo penal de Asociación con Fines Delictivos, imputado por el Ministerio Público al momento de la audiencia de Oída y por los cuales ejerció entre otros punto, la apelación en la modalidad de efecto suspensivo.
Quedando de esta manera presentada las razones o motivos por los cuales salvo mi voto en la presente decisión con respecto a los particulares arriba señalados.
JUEZ DE LA CORTE DE APELACIONES,
ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU
La Jueza Superior, (Ponente),
Abg. ANA NATERA VALERA
El Juez Superior,
ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE
La Secretaria,
ABG. YANIXA CARVAJAL MARTINEZ
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