TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 13 de Febrero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2014-000687
ASUNTO : NP01-R-2014-000015

PONENTE : ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE

Mediante decisión de fecha veinticinco (25) de Enero del año 2014, dictada en el seno de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, la ciudadana Abogada Daysy Millan, Jueza del Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2014-000687, seguido en contra del Imputado FELIPE ALCIDES ESTABA, Titular de la cédula de identidad Nº 11.967.999, venezolano, natural de Carúpano, Estado Sucre, de 42 años de edad, por haber nacido en fecha 23/08/1973, de profesión u oficio: Obrero de Misión Vivienda, de estado civil Soltero, Hijo de Genara Estaba (V) y de padre desconocido, y domiciliado: calle el Arpa, casa sin numero, a una cuadra de la Casa Comunal, Temblador, Estado Monagas. Teléfono: 0426-396.17.64, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, consistente en una menos gravosa ARRESTO DOMICILIARIO del artículo 242 numeral 1° previsto del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso presuntamente en el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se ordenó seguir por las reglas del procedimiento Ordinario, se desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y se acordaron las copias certificadas solicitadas por la Defensa técnica.

Contra esa decisión interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo, en la misma fecha, a saber, veinticinco (25) de Enero del año 2014, y en el acto de Audiencia de Calificación de Flagrancia, el ciudadano Abogado Marco Labady, Fiscal Vigésimo Quinto en apoyo a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; remitidas a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintisiete (27) de Enero del año 2014, se designó ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, seguidamente se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia y corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir el pronunciamiento en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En fecha veinticinco (25) de Enero del año 2014, el ciudadano Abogado Marco Labady, Fiscal Vigésimo Quinto en apoyo a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo contra la decisión dictada el mismo día, por Jueza del Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el mismo acto de Audiencia de Calificación de Flagrancia realizada a el ciudadano FELIPE ALCIDES ESTABA, de la decisión dictada por la mencionada Jueza de Control, observándose en los folios cincuenta y cinco (55) al sesenta (60) del asunto principal aquí señalado, que la Representante del Ministerio Público alegó lo siguiente:

“…encontrándose presente en este acto el fiscal Vigésimo Quinto en apoyo de la Fiscalia Décima Tercera del Ministerio Público ABG. MARCO LABADY, quien expone: Una vez oída el pronunciamiento emitido por el tribunal este representante del Ministerio Publico ejerce el recurso de Apelación con efecto Suspensivo, conforme a lo establecido en el articulo 374 del COPP, toda vez considera que la decisión tomada por el tribunal no se encuentra ajustada a lo establecido en las actas que riela el presente asunto, si bies es cierto que existe Orden de Visita domiciliaria emitida por el tribunal Tercero de Primera Instancia en la Calle el Arpa, casa sin numero, a una cuadra de la Casa Comunal, Temblador, Estado Monagas, donde habita el ciudadano FELIPE TABATAS, con el fin de ubicar Dinero en efectivo, dólares, prendas de plata y oro, armas y cualquier otra evidencia de interés ciminalistico, toda vez de que riela investigación penal por ante la fiscalia del Ministerio Público, y por el CICPC, por uno de los delitos Contra la Propiedad, visita que fue realizada por funcionarios del ante mencionado cuerpo de investigaciones, en fecha 22 del presente mes y año, en la cual en compañía de dos testigos como riela al empaginado realizaron la misma en la cual ubicaron y fue incautado, la cantidad de doce rollos de conductor eléctrico en la cual posteriormente a ello de la incautación del patio trasero de dicho inmueble, fue aprehendido el imputado de actas por cuanto el mismo no acredito la propiedad de un material considerado por los legisladores como material estratégico, por cuanto los mismo son vendidos por sumas de dineros con el fin de lucrarse un grupo de personas, ahora bien, en fecha 24 del presente mes y año en los alegatos esgrimidos por la defensa consignó ante el Tribunal que conoce la causa documentos de una asamblea extraordinaria de un consejo comunal de temblador en copias de las misma, siete folios útiles impresos por su anverso y vuelto en las acules se puede observar que cada una de ellas se encuentra con una x en tachadura con bolígrafos, si bien es sabido en el ámbito del derecho cuando un documento sea cual fuere mas aun un documento publico, tenga tachadura no tiene validez alguna, igualmente consigno la defensa documento de salida de mercancía propiedad de PDVSA a un tercero de fecha 28-10-2008, la cual va dirigida o ser trasladada a Proyectos de emergencia eléctrica en comunidades de Temblador Estado Monagas, las cuales iban ser llevadas hasta el Almacén CADAFE Temblador al siguiente día en fecha 29-10-2008, en la cual discrimina los tipo de productos eléctricos que fueron trasladados en esa oportunidad y en un sitio especifico, se encuentra resaltado con un marcador fluorescente rosado la cantidad de cincuenta conductor de cobre desnudo solidó N°. 4, demostrándose mediante esta documentación presentada por la defensa que esos bienes o ese material estratégico conductor eléctrico es Propiedad del Estado, igualmente presentó la defensa una constancia de fecha 04-06-2010 de las Alhuacas del consejo Comunal de ese sector Parroquia las Alhuacas Municipio Libertador del Estado Monagas, en la cual le da o avala en donación al ciudadano FELIPE ALCIDES ESTABA, la cantidad aproximada de unos quinientos metros de conductor eléctrico de aluminio en recorte de cien metros aproximadamente y si se aplica una pequeña división matemática en metros, en la cantidad de metros donados estamos hablando de cinco rollos de cien metros aproximadamente cada uno que sumaria la cantidad de dichos quinientos metros que aparece en la constancia, observando igualmente este representante del Ministerio Publico de que el conductor eléctrico donado hace la mención de que es de material de aluminio, y el documento de salida de mercancía propiedad de PDVSA a un tercero establece de conductor de cobre desnudo solidó numero 4, existiendo una discrepancia en lo alegado por la defensa, lo observado en las actas presentada por la misma y por lo incautado por los funcionarios del CICPC, en el cual es especifico en sus experticias manifestando de ser doce rollos de conductor eléctrico denominado Alvidal N°. 02, con una longitud de 1.044 metros superando los quinientos metros de conductor eléctrico presuntamente donado por el Consejo Comunal de las Alhuacas, igualmente se establece la experticia de reconocimiento realizado incautado en la propiedad del hoy imputado que las mismas se encuentra en regular estado de uso y conservación , manifestando el acta del consejo comunal que el material donado al imputado de actas fueron reemplazados o es un reemplazo de un tendido eléctrico, púes es de conocimiento de que la única institución que puede determinar si un material eléctrico, conductor de electricidad puede ser reemplazado es la Empresa conocida en la actualidad como PORPOELEC, una empresa del Estado Venezolano, productor del Estado Venezolano, patrimonio del Estado Venezolano, y la cualidad de un Consejo Comunal sobre el Patrimonio de los productos o patrimonio del Estadio Venezolano, no son vinculante para realizar donaciones de ninguno de estos tipos de producto o sub productos y mucho menos si no acredita una constancia de la corporación de electricidad venezolana donde se lleva un proceso burocrático para destruir materiales del Estado, pues mas aun se debe acreditar una autorización por la Empresa venezolana experta en la materia, para establecer reemplazables, o si son donables o se pueden utilizar en otro tipo de instalaciones eléctricas, pues observa el Ministerio Publico que las actas presentadas por la defensa no existe tal autorización para la donación y mucho menos el reemplazos de los quinientos metros donados por el Consejo Comunal de las Alhuacas, se pregunta este Representante del Ministerio Público si presuntamente fueron donados los quinientos metros de conductores eléctricos, entonces por que aparecen quinientos cuarenta y cuatro metros adicionales en el patio de la casa del hoy imputado, pues considera este representante del ministerio Púb.,lico de que si existen elementos de convicción hasta esta etapa de la investigación para realizar tal solicitud de Medida privativa de Libertad, sobre el hoy imputado por cuanto no se encuentra demostrado hasta esta etapa de la investigación de que efectivamente sea ese material donado por el consejo Comunal y mucho menos la cantidad de metros de la misma, igualmente se verifica como ya se manifestó de que no son los mismo materiales, de lo que establecen de aluminio y la Empresa PDVSA establece que son materiales de conductor N°. 04, y el material de conductor eléctrico incautado es el material conocido como material Alvidal N°. 02, pues estamos hablando de tres materiales de conductores diferentes, que no existe similitud entre ellas, ni en el numero de espesor ni en la cantidad de metros que fueron incautados, mas de un kilómetro que pueden servir para alumbrar si se quieren una cuadra urbanizada, igualmente observa este representante del Ministerio Público de que si existe la presunción de la asociación para delinquir establecida en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual fue desestimada por este Tribunal o por el tribunal tercero que conoce la causa, por cuanto estima el tribunal de que no hay elementos de convicción para estimar la participación del hoy imputado con un grupo de personas para delinquir, pues puede considerar el Ministerio Público de que no solamente del acta o la constancia que emite el consejo comunal es una prueba para eximir de responsabilidad al hoy imputado de los delitos pre calificados, pues considera este representante del Ministerio Publico, que en esta etapa de investigación que apenas esta comenzando existen elementos de convicción suficientes para ratificar la pre calificación de los delitos de Trafico Ilícito de Material estratégico, establecido en el articulo 34 y asociación Ilícita para delinquir todos de la Ley Orgánica de la delincuencia Orgánica y terrorismo, igualmente ratifica y solicita que se decrete la Medida Privativa Judicial preventiva de Libertad sobre el ciudadano FELIPE ALCIDES ESTABA, por considerar de que el mismo se encuentra incurso en los delitos pre calificados, es todo. Es todo. …” (Cursivas de la Corte de Apelaciones)

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA

Seguidamente y en el mismo acto de Audiencia de Calificación de Flagrancia, el ciudadano Abogado MANUEL MONTES DE OCA, Defensor Privado, del imputado de marras, una vez oído el alegato interpuesto por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Monagas, contra la decisión dictada en data supra mencionada, por el Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en actas del asunto principal, expone:

“…De igual forma en virtud de que se encuentra presente el defensor Privado ABG. MANUEL MONTES DE OCA, la juez le cedió la palabra quien expuso: Nuevamente ratifico el rechazo de la solicitud del Ministerio Público contra mi patrocinado, ya que en dicha boleta de visita domiciliaria solo se encuentra circunstancialmente la dirección y no el nombre y numero de cedula del imputado, ya que en la misma señala dinero que no fue incautaron, ni dólares, ni prendas ni de plata, ni de oro, ni similar, de igual manera en la observación del representante del Ministerio Público, el solamente observa un rallado o resaltador de color fucsia donde el hace hincapiés de la no procedencia del material a que se refiere la salida de PDVSA, específicamente hoja de salida SISEMA, ratificando nuevamente en el iten 12 aparece la cantidad de dos mil quinientos metros que aunqu7e no sale reseñada concuerda con exactitud las características del material con el cual manifiesta el representante del Ministerio publico, que no es vinculante y resulta que allí esta claramente la data del conductor alvidal 2 0 que encaja con la características del material incautado, de igual forma y brevemente quiero reseñar que el trabajo realizado en la Parroquia las Alhuacas es una de las cuatro parroquias del Municipio Libertador, de igual forma ese trabajo que fue realizado en el sector fue reposición de líneas, el cual es llevado a través de tramo para efectuar la cometida y no precisamente es PDVSA Petróleos ni TID quien realiza la actividad en el sector, de igual manera se denota la fecha en una parte que si esta resaltada Temblador y menciona la fecha 29-10-2008, para eso entonces CADAFE hoy día CORPOELEC, dicho trabajo antes relatado son efectuados por Cooperativas y contratistas, vinculadas a su vez con Desarrollo Social PDVSA Morichal, no menos es cierto que todo el contenido del ítem 1 al 16, son vinculante a la actividad eléctrica, aunado que no existen evidencias presentadas por el Ministerio Público como perdidas, desviación o Robos del material incautado en la residencia de mi patrocinado, existiendo una acusación tan contundente quiero hacer también entrega en este acto de tres folios, signados con letra H, de la comunidad donde reside el imputado quienes están dispuestas a venir o ser llamados por la vía que establecen las leyes de la Republica como clamor popular y demostrar con sus relatos. PRIMERO. Que el señor FELIPE ESTABAS, nunca fue detenido en la visita domiciliaria. SEGUNDO: El señor ESTABAS se pronuncia a la Sub- Delegación temblador, para conocer del Allanamiento en su ausencia, donde es esposado y Privado de Libertad, más sin embargo en ningún momento mostró ni obstrucción ni resistencia a la Autoridad, tampoco presenta Registros ni antecedentes Policiales, las personas que firman estos tres folios contentivas de cincuenta ciudadanos que dan fe de la conducta del hoy imputado, a su vez el Ministerio Público y su representante menciona que la cantidad de material fue vista o fue cerciorada por una Experticia que no se ha demostrado, solamente relatada en las actuaciones policiales del CICPC, mencionándose que un trabajador de CORPOELEC, hizo calculo de manera empírica, de igual forma ayer fue consignado una solicitud de parcela dada por el INTI, que corresponde a las medidas lineales ya cometidas para alumbrar una superficie de dieciocho hectáreas aproximadamente, de igual forma existe un testigo que puede comparecer como representante de la Contratista que ejecutó dichas actividades de desincorporación y reposición de líneas eléctricas, el cual presentaré en el momento que este digno tribunal lo disponga, quiero pronunciar los artículos 262 y 263 del COPP, donde el 263 en su alcancé menciona lo siguiente: El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpabilidad del imputado o imputado, sino también aquellas que sirvan para inculparlo, en este ultimo caso esta obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que le favorezcan, nuevamente ratifico la inocencia de mi patrocinado y consigna la carta de buena conducta del consejo Comunal donde habita el señor Estabas, es todo. …” (Cursivas de la Corte de Apelaciones).

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Mediante decisión dictada en fecha veinticinco (25) de Enero del año 2014, el Juzgado Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, consistente en una menos gravosa ARRESTO DOMICILIARIO del artículo 242 numeral 1° previsto del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano FELIPE ALCIDES ESTABA, desprendiéndose del texto de dicha resolución, la cual corre inserta en los folios que van del cincuenta y cinco (55) al sesenta (60) del asunto principal antes mencionado, los siguientes particulares:

“…Corresponde a este Tribunal TERCERO de Control, pronunciarse en relación a la presente causa, en la cual la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público la AUDIENCIA DE PRESENTACION DE DETENIDO del ciudadano FELIPE ALCIDES ESTABA, el Fiscal 25° del Ministerio Público ABG. MARCO LABADY, el ciudadano FELIPE ALCEDES ESTABA el Fiscal 25° del Ministerio Público, a objeto narro los hechos y las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del detenido, los hechos ocurridos el día 22/01/2014, donde explican de manera detallada como ocurrió la detención del ciudadano imputado y los encuadra la fiscalía, en la comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍOCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; El Fiscal 25° del Ministerio Público ABG. MARCO LABADY, QUIEN EXPONE: “solicita la aprehensión en Flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código orgánico Procesal penal en virtud que fue aprehendido al momento que cometía el hecho punible existiendo elementos de convicción que hacen presumir que esta incurso en el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y se sigan el presente proceso por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y solicito le sea decretada MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ciudadano FELIPE ESTABA, por tratarse de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita y existen serios de convicción que comprometen su responsabilidad: Por ultimo solicito la remisión de las actuaciones en su oportunidad legal, la Defensa Privada ABG. MANDEL MONTES DE OCA, quien expone: “Escuchada como ha sido la imputación formulada por el fiscal del Ministerio Público y la declaración de mi defendido, considera que no existen suficientes elementos de convicción que la sustenten y mi representado se encuentra amparado bajo el Principio de Presunción de Inocencia, consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, ya que los hechos narrados por el Ministerio Público no son los mismos de los cuales tiene conocimiento mi representado, es por lo cual solicito a este digno Tribunal se aparte de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público de su solicitud y así mismo le sea decretado la libertad plena y consigno en este acto que constancias que demuestra la inocencia de mi patrocinado signado con letra A.- la orden de allanamiento que no esta a nombre de mi patrocinado con la letra C.- origen de la precedencia del material por ser trabajador de PDVSA industria con la letra F.- solicitud de terreno ante el INTI donde se usara el material incautado, consigno numero telefónico del consejo comunal a los fines de verificar la información 0424-9547-185 se solicita copia certificada de este acto y en relación al principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, vale destacar que mi patrocinado se presento de forma voluntaria ante el CICPC a los fines de averiguar que fue lo que paso, es por lo que ratifico la solicitud de libertad inmediata Es todo.” EL TRIBUNAL ANALIZA LOS SIGUIENTES ELEMENTOS: 1.- Por cuanto riela en el folio 1 y 2, ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 20-01-2014. La cual el Tribunal da por reproducida. 2.- INSPECCION OCULAR N° de fecha 22-01-2014. La cual el Tribunal da por reproducida. 3.- Cursa al folio 04 REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 22-01-2014. La cual el Tribunal da por reproducida. 4.- Cursa al folio 5 ACTA DE ALLANAMIENTO dirigida al … de fecha 22-01-2014. La cual el Tribunal da por reproducida. 5.- Cursa a los folios 07 ORDEN DE ALLANAMIENTO dirigida al… de fecha 20-01-2014. La cual el Tribunal da por reproducida. 6.- Cursa al folio 07 ACTA DE INVESTIGACION PENAL dirigida al… de fecha 07-01-2014. La cual el tribunal da por reproducida. 7.- Cursa al folio 19 ACTA DE ENTREVISTA de ESTEVES CRIRE OVIDIO dirigida al… de fecha 07-01-2014. La cual el Tribunal da por reproducida 8.- Cursa al folio 20 ACTA DE ENTREVISTA PENAL de ANIBAL ALEJANDRO MILLAN RUIZ de fecha 07-01-2014. La cual el Tribunal da por reproducida.- 9.- Cursa al folio 21 ACTA DE ENTREVISTA PENAL de YULI ELIZABE ROBLES de fecha 22-01-2014. La cual el Tribunal da por reproducida 10.- Cursa al folio 25 Experticia de Reconocimiento realizada de fecha 22-01-2014, de doce rollos de conductor eléctrico de 1044 metros, se aprecia usado y en regular estado de uso y conservación. 11.- Cursa al folio 28 AVALUO REAL realizada de fecha 22-01-2014, de doce rollos de conductor eléctrico de 1044 metros, se aprecia usado y en regular estado de uso y conservación. 12.- 12folios asamblea extraordinaria de consejo comunal a la cual pertenece con la letra C.- Origen de la procedencia del material incautado. Con la letra 13.- carta del consejo comunal que demuestra la donación. 14.- ficha de trabajo de construpatria por ser trabajador de PDVSA industrial con la letra. 15.- solicitud de terreno ante el INTI donde se usara el material incautado, consigno número telefónico del consejo comunal a los fines de verificar la información 0424-9547-185 Por todo lo anteriormente expuesto, considera quien decide que, en el caso en concreto, quedo acreditado de las actuaciones presentadas, que en fecha 22 de Enero del 2014, funcionarios actuantes le dando cumplimiento a la orden de ALLANAMIENTO NP01-P-2014-514 emanada del tribunal TERCERO de Control de esa Jurisdicción Penal en la CALLE EL ARPA, SECTOR LA MANGA III, TEMBLADOR MUNICIPIO LIBERTDOR, ESTADO MONAGAS, ELABORADA EN BLOQUES PINTADA DE COLOR BLANCO, CON PUERTA Y VENTANAS ELABORADAS EN MATERIAL DE METAL DEL MISMO COLOR, TECHO DE ACEROLIT, PRESENTADO UNA FACHADA EN BLOQUE CON CERCA DE CICLON, donde habita el ciudadano; conocido como pirulino; a objeto de ubicar y decomisar DINERO EN EFECTIVO, DOLARES, PRENDAS DE PLATA Y ORO, ARMAS U OTRAS EVIDENCIAS DE INTERES CRIMINALISTICA y cuando se encontraban hablando con el imputado de marra como versa al vto del folio 1, no encontrando ni la persona buscada y los objetos descritos en dicha orden observando, vale decir no se logro su fin; sin embargo se aprendió al imputado flagrantemente cuando encontraron Varios rallos de conductor eléctrico (guayas) que al ser contabilizados resultaron ser 12 rollos, indicando la ciudadana ROBLES YULI ELIZABET que eran del imputado FELIPE ALCIDES ESTABA quien a preguntas en la ACTA DE ENTREVISTA PENAL al vto del folio 21 en la pregunta DECIMA; Respondió que se lo habían dado a su pareja; empresa siendo que el imputado no tenía las facturas, las cuales presentan características que se encuadran dentro de las tuberías utilizadas en las operaciones de la empresa de electricidad como lo dijo FUNCIONARIO ANIBAL ALEJANDRO RUIZ petrolera, significando que no es un experticia, sino que el por sus años de experiencia pudo decir que es alvidal 2 y que contabilizo que cada rollo tiene de 29 vueltas, indicando que no sabe que tiempo de vida el material recuperado, que era reutilizable, utilizado en las diferentes comunidades y sectores de esta localidad, si era utilizado por corpoelect, su cargo era caporal, con un valor de 2000 bolívares, así las cosas para este Tribunal aun le quedan dudas que este material encontrado sean del venezolano, faltando aun la experticia que si bien es cierto que hay una experticia de reconocimiento estas no observan Estado venezolano véase al folio 25, asi como el avaluó real al folio 28; quiere decir para quien decide que es esta etapa procesal lo que consta es que el imputado tenía esas guayas incautadas en su casa, así consta al folio 41 y 42, una carta del consejo comunal que le da en calidad de donación lo que indica como conductor eléctrico, que al ser comparado con lo incautado y no tener una experticia de esto crea al juzgador la duda si estos son los conductores eléctricos incautados y si son del Estado venezolano; Sin embargo de las precalificaciones jurídicas dadas por la vindicta pública, de los delitos de COMERCIALIZACION de MATERILES ESTRATEGICOS previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, ASOCIACION CON FINES DELICTIVOS previstos y sancionados en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, observa quien preside esta instancia que el primer delito precalificado que es la Comercialización de Materiales Estratégico, éste tipo penal presupone la compra y/o venta del referido material, ya sea para ser vendido, a cambio de una contra prestación, y en el caso bajo examen, no se observa que el imputado de autos, en el momento en que fue aprehendido por los funcionarios policiales se encontrara comprando o vendiendo las guayas, ni tampoco se desprende de las Actas, que exista en esa vivienda la entrada y salida de transporte de guayas, facturas o libros que acrediten la venta de estas, ya que no hay testigo que señale dicha situación (ni siquiera vecinos del sector), que den fe de la comercialización, ni la incautación de teléfono móvil del imputado, que mediante el vaciado de mensajería de texto o llamadas permitan a ese Tribunal considerar que el imputado se encuentra incurso en el ilícito precalificado por la vindicta pública, y que el mismo se dedique a tal actividad comercial de la venta de guayas propiedad del estado, Sin embargo esta Juzgadora sin perjuicio del derecho de la partes y que el titular de la acción penal continué investigando, aunado que nos encontramos en un fase incipiente del proceso como es la fase investigativa y en relación que en la actualidad los consejos comunales juegan un papel importante en la nueva geometría de poder del Estado en el entendido de que esto se extiende a las comunidades y poblados hasta el la comunidad del imputado del caso bajo examen que es una nueva estructura de poder que rompe paradigmas que se encuentran revolucionando la conciencia social que nos involucra a todos tal es el caso que involucra a los consejos comunales en la administración de justicia para el procedimiento de delitos lo que implica una participación protagónica de la comunidades y consejos comunales; Por lo se aprecia la carta de dicho consejo comunal sin perjuicio que el titular de la acción continué investigando; por todas estas razones acojo la precalificación de Comercialización de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, Ahora bien en relación al delito de ASOCIACION CON FINES DELICTIVOS previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en la cual el ministerio público imputó, esta se define como la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esa Ley, no es menos cierto que el mismo dispositivo legal contempla la figura de Grupo Estructurado, que es un grupo de Delincuencia Organizada, formado deliberadamente para la comisión inmediata de un delito, es decir, no requiere esta figura, que la asociación sea por cierto tiempo, sino que se realice con la finalidad de cometer de manera inmediata un delito de los previstos en la Ley especial, y en el presente caso, los elementos de convicción que rielan insertos en la causa, no permite presumir que el imputado de autos se asoció bajo la modalidad de Grupo Estructurado, para tener depositados en su casa las guayas bajo examen, pertenecientes al estado Venezolano, por estas razones al no darse el supuesto necesario para que se configure el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este tribunal en base al análisis de las actas solo se evidencia la participación del hoy imputado, por lo que se DESESTIMA, dicho tipo penal, en base a las razones antes expuestas considera qien preside esta instancia que la Medida de Aseguramiento solicitada por el Ministerio Público, resulta desproporcionar con lo que cursa en las actas toda vez que al ser reconocido el mismo por la comunidad donde vive que le dono un material; ser un trabajador de construpatria como lo señala el folio 52 el carnet de identificación y que indican los teléfonos, correo electrónico y fecha de vencimiento del mismo, implicando un trabajo fijo, tener un domicilio fijo pues esta residenciado en domiciliado: calle el Arpa, casa sin numero, a una cuadra de la Casa Comunal, Temblador, Estado Monagas. Teléfono: 0426-396.17.64, aunado a que no tiene la posibilidad de evadirse del proceso o ausentarse del municipio o país, al menos el titular de la acción no le desvirtuó su peligro de fuga o quedo acreditado su peligro de fuga y lo que este Tribunal considera que es al no ser concurrente los tres ordinales del artículo 236, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga pues no parecía que el imputado obstaculice la investigación y queda claro que tiene arraigo en el municipio Estado y país, tomando en consideración el artículo 237 y 238 ejusdem, siendo que decreta el sistema gradual impuesto por el legislador es que este puede satisfacerse razonablemente con lo previsto en su artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las previstas en el artículo 1°, como medida menos gravosa, consistente en ARRRESTO DOMICILIARIO del artículo 242 numeral 1° previsto del Código Orgánico Procesal Penal para así asegurar el proceso y su resultas, el cual es una regla en nuestro sistema acusatorio; por estar incurso presuntamente en el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano, se decreta la aprehensión como flagrante prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena seguir por las reglas del procedimiento Ordinario, se desestima el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Toda vez que hasta la fecha no quedo acreditado para esta Juzgadora el delito antes descrito, se acuerdan las copias certificadas por la Defensa técnica, se declara sin lugar la petición fiscal de que se decrete medida privativa de libertad, remisión vencido el lapso de ley a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público.- DISPOSITIVA Tribunal TERCERO Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Estado Monagas. “Vista la solicitud de las partes y revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto, donde se observa las solicitudes de las partes aunado a los elementos consignados por el titular de acción penal y las defensa privada, Administrando Justicia en Nombre de la republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, al imputado FELIPE ALCIDES ESTABA, Titular de la cédula de identidad N° 11.967.999, Venezolano, Natural de Carúpano, Estado Sucre, de 42 años de edad, por haber nacido en fecha 23/08/1973, de profesión u oficio: Obrero de Misión Vivienda, de estado civil Soltero, Hijo de Genara Estaba (V) y de padre desconocido, y domiciliado: calle el Arpa, casa sin numero, a una cuadra de la Casa Comunal, Temblador, Estado Monagas. Teléfono: 0426-396.17.64, consistente en una menos gravosa ARRESTO DOMICILIARIO del artículo 242 numeral 1° previsto del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso presuntamente en el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: se decreta la aprehensión como flagrante y se ordena seguir por las reglas del procedimiento Ordinario. TERCERO: se desestima el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Toda vez que hasta la fecha no quedo acreditad para esta Juzgadora el delito antes descrito.- CUARTO se acuerdan las copias certificadas por la Defensa técnica.-QUINTO se declara sin lugar la petición fiscal de que se decrete medida privativa de libertad. SEXTO: remisión vencido el lapso de ley a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA…” (Cursivas de la Corte de Apelaciones).

IV

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Considera esta Corte de Apelaciones, que el recurso antes referido, planteado por el ciudadano Abogado Marco Labady, Fiscal Vigésimo Quinto en apoyo a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, fue interpuesto en el acto de Audiencia de Calificación de Flagrancia, al momento de dictarse la decisión mediante la cual se decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, consistente en una menos gravosa ARRESTO DOMICILIARIO del artículo 242 numeral 1° previsto del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano FELIPE ALCIDES ESTABA; se estima ADMISIBLE, el Recurso de Apelación aquí propuesto por el Representante de la Vindicta Pública. Y Así se decide.

V
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano Abogado Marco Labady, en representación de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo sucesivo COPP), se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señalan:

Punto Único: Disiente el Ministerio Público de la decisión emitida por el Tribunal Tercero en Funciones de Control, toda vez que, considera que la misma no se encuentra ajustada a lo establecido en las actas que riela el presente asunto, por cuanto, en la Visita domiciliaria emitida por el Tribunal de Instancia, realizada a la Calle el Arpa, donde habita el imputado Felipe Alcides Estaba, con el fin de ubicar dinero en efectivo, dólares, prendas de plata, oro, armas y cualquier otra evidencia de interés criminalístico, con motivo a la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, fue incautada la cantidad de doce rollos de conductor eléctrico, por lo cual fue aprehendido el acusado, toda vez que, el mismo no acreditó la propiedad de dicho material, el cual es considerado por los legisladores como material estratégico, por cuanto, son vendidos por sumas de dineros con el fin de lucrarse un grupo de personas; haciendo señalamiento el recurrente que en fecha 24 del presente mes y año, la defensa consignó ante el Tribunal que conoce la causa documentos de una Asamblea Extraordinaria del Consejo Comunal de Temblador, impresos en siete folios útiles, en los acules se puede observar que cada uno de ellos se encuentra con una (x) en tachadura con bolígrafos, lo cual según su criterio indica que carece de validez, ya que, en el ámbito del derecho cuando un documento sea cual fuere, más aún un documento público, tenga tachadura no tiene validez alguna; asimismo manifiesta el apelante que la defensa entregó documento de salida de mercancía propiedad de PDVSA a un tercero, el cual va dirigido a ser trasladado a Proyectos de emergencia eléctrica en comunidades de Temblador Estado Monagas, e iban a ser llevados hasta el almacén CADAFE Temblador al siguiente día, demostrándose mediante esta documentación que ese conductor eléctrico -material estratégico- es Propiedad del Estado; igualmente presentó el defensor, una constancia del Consejo Comunal del Sector las Alhuacas, Municipio Libertador del Estado Monagas, el cual le da o avala en calidad de donación al ciudadano Felipe Alcides Estaba, la cantidad aproximada de unos quinientos metros de conductor eléctrico de aluminio, en recorte de cien metros aproximadamente, lo que equivale a cinco rollos, cada uno de cien metros; indicando el recurrente que el conductor eléctrico donado hace la mención de que es de material de aluminio, y el documento de salida de mercancía propiedad de PDVSA a un tercero, establece que es un conductor de cobre desnudo solidó numero 4, existiendo a consideración de quien apela, discrepancia en lo alegado por la defensa y lo observado en las actas presentadas por la misma, con lo incautado por los funcionarios del CICPC, quienes fueron específicos en sus experticias al manifestar que se trataba de doce rollos de conductor eléctrico denominado alvidal Nº 02, con una longitud de 1.044 metros, superando de esta manera los quinientos metros de conductor eléctrico presuntamente donado por el Consejo Comunal de las Alhuacas, al imputado de marras, igualmente establece la experticia de reconocimiento realizada al material incautado en la propiedad del hoy imputado, que las mismas se encuentran en regular estado de uso y conservación, sin embargo el acta del Consejo Comunal señala que el material que fue donado al imputado de actas, fueron reemplazados o es un reemplazo de un tendido eléctrico, por lo que señala el recurrente que la única institución que puede determinar si un material eléctrico, conductor de electricidad, puede ser reemplazado, es la Empresa conocida en la actualidad como CORPOELEC, empresa del Estado Venezolano, producto y patrimonio del mismo, no siendo vinculante la cualidad de un Consejo Comunal, sobre los productos o patrimonio del Estado, para realizar donaciones de éstos y mucho menos aún, sino acredita una constancia de la Corporación de Electricidad Venezolana, donde se lleva un proceso burocrático para destruir materiales del Estado, pues, se debe acreditar una autorización por la Empresa Venezolana experta en la materia, para establecer si son reemplazables, o si son donables, o si se pueden utilizar en otro tipo de instalaciones eléctricas; no existiendo tal autorización en las actas presentadas por la defensa, que le permitiera al Consejo Comunal de Alhuacas, la donación o el reemplazo de los quinientos metros de conductor eléctrico de aluminio, por tal razón considera el Ministerio Público, que en el presente caso existen elementos de convicción hasta esta etapa de la investigación para realizar la solicitud al Tribunal a-quo de decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Felipe Alcides Estaba, por cuanto, no se encuentra demostrado hasta esta etapa de la investigación, que efectivamente sea ese material donado por el Consejo Comunal y mucho menos la cantidad de metros del mismo, pues, se trata de tres materiales de conductores de electricidad diferentes, no existiendo similitud entre ellos, ni en el numero de espesor, ni en la cantidad de metros que fueron incautados.

En ese mismo orden de ideas manifiesta el apelante, que según su criterio, existe en el presente caso, la presunción de la Asociación para Delinquir establecida en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual fue desestimada por la Jueza a-quo, toda vez que, a consideración del recurrente no es prueba suficiente el acta o la constancia que emite el Consejo Comunal, para eximir de responsabilidad al ciudadano Felipe Alcides Estaba de los delitos precalificados, pues, en esta etapa de investigación que apenas esta comenzando, existen elementos de convicción suficientes para ratificar la precalificación de los delitos de Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos y Asociación Ilícita para Delinquir.

Petitorio: Por las razones anteriormente expuestas solicita el Fiscal del Ministerio Público, se decrete Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Felipe Alcides Estaba, por considerar que el mismo se encuentra incurso en los delitos de Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos y Asociación Ilícita para Delinquir.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Después de analizar la denuncia presentada por el Fiscal del Ministerio Público, la cual demuestra su inconformidad con la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal a-quo al ciudadano Felipe Alcides Estaba, ya que, a su consideración en el presente caso lo procedente era decretar Medida de Privación de Libertad, por cuanto a su criterio existen suficientes elementos de convicción en contra de dicho ciudadano, ya que no se encuentra demostrado hasta esta etapa de la investigación, que el material incautado, haya sido efectivamente donado por el Consejo Comunal, pues, se trata de materiales de conductores de electricidad diferentes, en los que no existe similitud ni en el numero de espesor, ni en la cantidad de metros que fueron incautados, esta Corte de Apelaciones, pasa a revisar el asunto principal, y observa que en autos rielan las siguientes actas:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 22-01-2014, suscrita por el Inspector William Rodríguez, quien expuso entre otras cosas, lo siguiente:

“…En esta misma fecha, continuando con las actas procesales signadas con el número K-13-2013-00240, me traslade en compañía de otros funcionarios hacía la Calle el Arpa, de la Población de Temblador, Estado Monagas, con la finalidad de dar cumplimiento a la orden de allanamiento emanada del Tribunal Tercero de Control, de fecha 20-01-2013, una vez en la residencia procedimos a tocar la puerta en reiteradas oportunidades, siendo recibidos por una ciudadana que se identificó como Robles Yully Elisabeth, procedimos a llamar un testigo quien se identificó como Felipe Alcides Estaba, quien indicó ser la ex pareja de la ciudadana Robles Yully Elisabeth e indicó no tener inconveniente para servir como testigo, al revisar la vivienda en su totalidad, observando en la parte trasera de la casa, debajo de un cuarto techado, varios rollos de conductores eléctricos (guayas), que al ser contabilizados resultaron haber doce (12) en total, y al preguntarle a la propietaria de la vivienda sobre la procedencia de dicho material, indicó que era propiedad de su ex pareja Felipe Alcides Estaba y éste al ser interrogado por la procedencia del material no supo explicar la misma, de igual manera no logro demostrar su propiedad a través de alguna documentación, por lo que procedieron a su aprehensión…”

2.- Inspección Ocular Nº 047, de fecha 21-01-2014, realizada al lugar del hecho, el cual resulto un sitio de suceso ABIERTO.

3.- Registro De Cadena De Custodia, de fecha 22-01-2014.

4.- Acta de Investigación Penal, de fecha 22-01-2014, realizada al ciudadano Esteves Chire Ovidio José, quien manifestó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Yo iba caminando por la avenida principal Francisco de Miranda y llegó una comisión del CICPC, conformada por varios funcionarios quienes se identificaron como funcionarios y me pidieron la colaboración para que sirviera de testigo en un allanamiento que iban a realizar y acepte acompañarlos, cuando llegamos al lugar los funcionarios hicieron varios llamados a la puerta, salio una señora permitiendo la entrada a la vivienda, donde los funcionarios procedieron a revisarla… TERCERA: ¿Diga usted que se localizó durante la revisión del mencionado inmueble? CONTESTO: “Si en el patio trasero de la casa se encontró varios rollos de guayas para tendido eléctrico…”

5.- Acta de Entrevista Penal, realizada al ciudadano Anibal Alejandro Millán Ruiz, de fecha 22-01-2014, quien manifestó lo siguiente:

“…Yo me encontraba en la Oficina de CORPOLEC de esta Ciudad, cuando llegó una comisión del CICPC, quienes me pidieron la colaboración de trasladarme hasta esta oficina, para verificar un material eléctrico que habían recuperado, una vez en el Despacho los funcionarios me trasladaron hasta el estacionamiento interno del mismo y me mostraron varios rollos de alvidal (guaya) y por mis años de experiencia puedo decir que es alvidal número 2, el cual al ser contabilizado se constató que cada rollo tiene un aproximado de 29 vueltas, y cada vuelta tiene un aproximado de tres metros, dando un total aproximado de 1044 del material antes mencionado… SEGUNDO: ¿Diga que tiempo de vida tiene el material recuperado? CONTESTO: “No tengo ni idea pero este material es reutilizable” TERCERA: ¿Diga usted donde es utilizado este tipo de material? CONTESTO: “En las diferentes comunidades y sectores de esta localidad” CUARTA: ¿Diga usted este tipo de material es utilizado por la compañía CORPOLEC? CONTESTO:”Si, también trabajamos con otro tipo de alvidal” SEXTO: ¿Diga usted el valor aproximado del material recuperado? CONTESTO: “Bueno eso tiene un valor aproximado de 2.000 mil bolívares aproximadamente…”

6.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 22-01-2014, realizada a la ciudadana de Yuli Elizabeth Robles, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

“…Yo me encontraba en mi residencia cuando llegó una comisión del CICPC, tocando la puerta de mi casa y me mostraron una orden de allanamiento, informándome que buscaban a mi hijo Pirulino y unos objetos que fueron hurtados, que presumían se encontraban en mi vivienda, luego de revisar la casa no encontraron ninguno de los objetos mencionados de su interés, pero consiguieron una guayas de electricidad que tenía mi ex pareja en el patio de mi residencia, las cuales se las regalaron, motivo por el cual se lo llevaron detenido…”

7.- Experticia de Reconocimiento, realizada de fecha 22-01-2014, a doce rollos de conductor eléctrico (ALVIDAL NUMERO 02), el cual presenta una longitud de 1044 metros, los cuales se aprecian en regular estado de uso y conservación.

8.- Avaluó Real, de fecha 22-01-2014, realizado a doce rollos de conductor eléctrico de 1044 metros, del cual se aprecia un valor de Dos Mil Bolívares Exactos (2.000 Bs).

9.- Acta de Asamblea Extraordinaria del Consejo Comunal Libertador, a la cual pertenece el ciudadano Felipe Alcides Estaba, Origen de la procedencia del material incautado.

10.- Constancia de la Salida de Mercancía Propiedad de PDVSA a un tercero, de fecha 28-10-2008

11.- Carta del Consejo Comunal, de fecha 04-06-2010, que demuestra la donación realizada por sus Integrantes al ciudadano Felipe Alcides Estaba.

12.- Ficha de Trabajo de Construpatria, que demuestra que el ciudadano Felipe Alcides Estaba es trabajador de PDVSA industrial.

De las actas anteriormente transcritas, a criterio de quienes aquí deciden, se puede apreciar, que surgen para éste momento procesal, donde se está iniciando la investigación, suficientes elementos de convicción que permiten presumir la comisión del delito de Tráfico y Comercio de Materiales Estratégicos, por parte del ciudadano Felipe Alcides Estaba, por cuanto, se desprende del acta policial de fecha 22/01/2013, inserta a los folios 01 y 02, del asunto principal, que los funcionarios William Rodríguez, Cesar Sotillo, Luís Cermeño y Julio Velásquez, adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, se constituyeron en comisión policial, con la finalidad de llevar a cabo una visita de morada de conformidad con Orden de Allanamiento, emanada del Tribunal Tercero en Funciones de Control, la cual fue practicada en el Sector Libertador, de la población de Temblador del Estado Monagas, con la finalidad de verificar información relacionada con el hurto de prendas de valor, y una vez en el lugar, procedieron a revisar la vivienda objeto de allanamiento, no encontrando alguna evidencia relacionada con el hecho investigado, no obstante, en la parte trasera de la casa, observaron varios rollos de conductores eléctricos (guayas) que al ser contabilizados, fueron doce (12) rollos en total, y al preguntar los efectivos policiales sobre la procedencia de éstos a la propietaria de la casa, la misma señaló que pertenecían a su ex pareja, el ciudadano Felipe Alcides Estaba, quien al ser interrogado acerca de la procedencia del material, no pudo dar explicación alguna ni pudo demostrar su propiedad; aunado a ello, se puede observar al folio cincuenta (50), documento de salida de mercancía propiedad de PDVSA, de acuerdo a los tramites administrativos de esa empresa, el cual va dirigido a realizar Proyectos de emergencia eléctrica en comunidades de Temblador, Estado Monagas, debiendo ser su destino el almacén CADAFE Temblador, documento éste que permite presumir que ese conductor eléctrico es propiedad del Estado Venezolano; igualmente existe experticia de reconocimiento que riela al folio veinticinco (25), de donde emerge que el material incautado al imputado son doce rollos de conductor eléctrico denominado alvidal Nº 02, con una longitud de 1.044 metros, experticia ésta que, hasta éste momento procesal, desvirtúa la carta del Consejo Comunal de Las Alhuacas, que fuera consignada por la defensa, pues, en dicha carta, contrario a lo reflejado en el acta de experticia de reconocimiento, se desprende que lo que se dio en calidad de donación al imputado de marra, fueron 500 metros de conductor eléctrico de aluminio, y no doce rollos de conductor eléctrico denominado alvidal Nº 02, con una longitud de 1.044 metros, es decir, no guardando relación lo dado en donación por el consejo comunal al imputado, con lo incautado por los funcionarios policiales, por lo que, como lo indicamos ut supra, a criterio de éste Tribunal de Alzada, los elementos de convicción ventilados en la presente causa, establecen la presunción respecto a la posible vinculación del imputado con el delito de Tráfico y comercialización de Material Estratégico, la cual, es importante indicar, pudiera ser desvirtuada en posterior fase del proceso, es por esa razón que la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción, lo cual en el transcurso de la presente causa, podrá variar de acuerdo a los elementos de convicción aportados por las partes, de tal manera que, los indicios apreciados hasta ahora, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que está es iniciándose, y en el que las presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible; siendo que en esta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación desarrollada por el Ministerio Público está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto, se ha llevado a efecto solo una audiencia de presentación de imputado, donde los elementos de convicción aportados permiten establecer la presunción de la comisión de un hecho punible, pero son indicios de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional la cual como se expresare podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Y así se decide.

Ahora bien, con relación al delito de Asociación con Fines Delictivos, desestimado por la Jurisdicente, establecido en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esta Corte de Apelaciones, comparte el criterio acogido por la misma, por cuanto, para que se configure dicho delito debe existir la asociación de tres o mas personas con la voluntad previa y manifiesta de cometer hechos punibles , señalando la norma que la asociación se refiere a quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada y se haya puesto de acuerdo previamente con fines delictivos orquestado para esa conducta, siendo que la comercialización ilícita de los materiales anteriormente señalados, comportan una asociación irregular per se, pero que no constituyen la presunción de la comisión de un tipo penal diferente al establecido en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no subsumiendo como lo indicó la a-quo la conducta del ciudadano Felipe Alcides en este tipo penal, toda vez que, no se desprende de acta elemento alguno para esta etapa procesal en el cual nos encontramos, para presumir que éste se haya reunido para concertar algún tipo penal diferente; por lo que resulta necesario para esta Alzada aclarar las circunstancia en que debe verificarse tal tipo penal, a fin de evitar que sea desvirtuada esta figura, pues debe tenerse en cuenta que para tener a un grupo delincuencial los miembros de ésta deben haberse organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública, no desprendiéndose de actas elemento alguno como se dijo antes, que permita presumir que el imputado Felipe Alcides Estaba, es presunto autor del delito previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo lo procedente y ajustado a derecho, a criterio de quienes aquí decidimos, desestimar como lo hizo la Jueza a-quo la presente calificación jurídica. Y así se decide.

Por último, dado que a criterio de éste Tribunal de Alzada, existen elementos que comprometen la responsabilidad penal del imputado Felipe Alcides Estaba, titular de la cédula de identidad Nº 11.967.999, Venezolano, Natural de Carúpano, Estado Sucre, de 42 años de edad, por haber nacido en fecha 23/08/1973, de profesión u oficio: Obrero de Misión Vivienda, de estado civil Soltero, Hijo de Genara Estaba (V) y de padre desconocido, y domiciliado: calle el Arpa, casa sin numero, a una cuadra de la Casa Comunal, Temblador, Estado Monagas. Teléfono: 0426-396.17.64; en el delito de Tráfico de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es decretar, como en efecto se decreta, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues, en el presente caso se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador en el artículo 236 y 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea decretada dicha medida de coerción, a saber, un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del delito y una presunción razonable de peligro de fuga; ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponérsele, la cual llegaría a su límite máximo a los doce (12) años de prisión. Y así decide.

En consideración a los pronunciamientos antes esgrimidos, esta Corte de Apelaciones, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Marco Labady, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el sentido de que se declara con lugar la denuncia referida a la existencia del delito Tráfico de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y por ello se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero se declara sin lugar la denuncia referida respecto al delito Asociación Para Delinquir previsto en el articulo 37 en la misma Ley. Y así se decide.

- VI -
D I S P O S I T I V A

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento,

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Marco Labady, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el sentido de que se declara con lugar la denuncia referida a la existencia del delito Tráfico de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y por ello se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero se declara sin lugar la denuncia referida a que existe Asociación Para Delinquir. Y así se decide.

SEGUNDO: Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Felipe Alcides Estaba, titular de la cédula de identidad Nº 11.967.999, Venezolano, Natural de Carúpano, Estado Sucre, de 42 años de edad, por haber nacido en fecha 23/08/1973, de profesión u oficio: Obrero de Misión Vivienda, de estado civil Soltero, Hijo de Genara Estaba (V) y de padre desconocido, y domiciliado: calle el Arpa, casa sin numero, a una cuadra de la Casa Comunal, Temblador, Estado Monagas. Teléfono: 0426-396.17.64.

Publíquese, regístrese y remítase al tribunal de origen.

La Jueza Superior Presidenta,

ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

El Juez Superior Ponente,

ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE

La Jueza Superior,

ABG. ANA DEL CARMEN NATERA VALERA

La Secretaria,

ABG. RAQUEL HERNANDEZ HURTADO

MYRG/MGRD/ADCNV/RHH/GRR/maryc

VOTO SALVADO

Quién suscribe, María Ysabel Rojas Grau, Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, salva su voto en la presente decisión, en cuanto a la consideración por parte de los demás miembros de este Tribunal Colegiado de la existencia de la precalificación del delito de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia con la aplicación de la medida cautelar de Privación de Libertad decretada al imputado de autos, con base en las consideraciones siguientes:

Estimo que los elementos de investigación cursantes de autos y estudiados por esta Alzada al momento de emitir la decisión, no permiten por lo menos hasta este momento incipiente del proceso, presumir la existencia de la precalificación jurídica de Comercialización Ilícita de Materiales Estratégicos, toda vez que, a mi criterio la acción que presupone este tipo penal debe estar vinculada con la venta y/o compra del referido material, lo que quiere decir, que los pocos o muchos elementos que puedan existir deben conducir a presumir la comercialización, es decir, la venta de estos materiales a cambio de una contraprestación, manejo de libros y transporte de este tipo de material, que se evidencie de las circunstancia surgidas de la propia flagrancia en el delito, no obstante, en el presente asunto no se observa que al momento de que los funcionarios policiales llegaran a la residencia donde presuntamente fue localizado el material estratégico, estuviesen comercializando, es decir comprando o vendiendo los conductores eléctricos -guayas- pertenecientes presuntamente al Estado Venezolano, y si bien, de demostrarse tal delito este resulta grave, por cuanto va en contra de los intereses del estado y el bien común social, no obstante debe por lo menos apreciarse este, de los pocos elementos existente, es decir verificarse la comisión del delito como tal, que en este caso a mi criterio no esta acreditado el de Comercialización de material estratégico, siendo a mi criterio, la precalificación mas ajustada hasta este momento procesal la de Aprovechamiento de Cosas Proveniente de Delito, en este caso de material estratégico, pues, lo que hasta ahora es claro, de acuerdo a los elementos cursantes de autos, que los rollos de conductores eléctricos se encontraban dentro de la propiedad de la ex pareja del imputado Felipe Alcides Estaba, quien manifestó a los funcionarios eran de su pertenencia, más no supo demostrar la propiedad de los mismos, lo que permite presumir que la actuación desplegada del imputado de marras se subsume en el referido ilícito penal - Aprovechamiento de Cosas Proveniente de Delito-, al no apreciarse circunstancia que permitan presumir como obtuvo tal material, y en consecuencia a mi criterio la viabilidad de esta pre calificación jurídica, permite la aplicación de una medida cautelar menos gravosa distinta a la de Privación de Libertad.

Por otro lado comparto el resto del criterio asumido por la Alzada con respecto a la desestimación realizada por la a-quo del otro tipo penal imputado por el Ministerio Público al momento de la audiencia de Oída y por el cual ejerció entre otros punto, la apelación en la modalidad de efecto suspensivo.

Quedando de esta manera presentada las razones o motivos por los cuales salvo mi voto en la presente decisión con respecto a los particulares arriba señalados.

La Jueza Superior,

ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

La Jueza Superior,

Abg. ANA NATERA VALERA

El Juez Superior, (Ponente),

Abg. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE

La Secretaria,

ABG. RAQUEL HERNANDEZ.