TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA
EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, Dieciséis (16) de junio de dos mil catorce 2014.
204º y 155º

CUADERNO DE MEDIDAS: NE01-X-2014-000025
ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2014-000080

En fecha 2 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, incoado por el ciudadano JOSÉ LUÍS OLIVO VALDIVIESO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.172.093, asistido por el abogado, Luís Enrique Simonpietri Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.419, contra la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 02 de junio de 2014, se le dio entrada a la presente querella. Asimismo en fecha 5 de junio de 2014, se procedió admitir la querella funcionarial interpuesta ordenándose las notificaciones y citaciones respectivas; así como la apertura del cuaderno separado para la tramitación de la medida solicitada.

En fecha 06 de junio de 2014, se dictó auto ordenándose librar las notificaciones correspondientes a la admisión de la demanda; asimismo se aperturó cuaderno separado a fin de proveer sobre la medida cautelar.

Ahora bien corresponde a éste Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente lo siguiente:

I
DE LA PRETENSIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR:

Fundamenta la parte querellante en su escrito de Querella Funcionarial interpuesta conjuntamente con medida Cautelar, bajo los siguientes argumentos:

Manifiesta que “…En fecha 16 de agosto de 1981, ingre[só] a prestar sus servicios en el centro de salud de Caicara como Médico pasante, y el primero de enero de 1983, Empe[zó] a desempeñar[se] como Médico Residente en el Centro de Salud de Caicara de Maturín, hoy Hospital Dr. Luís Rafael González Espinoza. Posteriormente desde el 24 de marzo de 1998 [se] desempe[ña] en el mismo como Especialista en Cirugía General, por lo que su labor es además de atender las consultas, operar a los pacientes que así lo ameritan en los día determinados y pasar las revistas respectivas bajo el esquema de que los Lunes normalmente ayuda a las operaciones, los Martes pasa consulta que fueron pasadas a los días viernes, los miércoles se realizaba su turno de operaciones y jueves y partes el paso de revistas en horas convenientes.

Asimismo señala que, “…en fecha 08 de diciembre del año 2013, fu[e] electo Concejal Principal Nominal por el Circuito Nº 1 del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas….”

De igual manera sigue manifestando que, “… incorporado a [sus] funciones edilicias en la oportunidad que fija la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es recibido en fecha 29 de enero de 2014 en la Presidencia del Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora, una comunicación proveniente del Hospital en el cual prest[a] [sus] servicios como Médico, señalándole al Presidente de la Cámara Municipal que debe consignar ante la Jefatura de Personal respectiva y ante la Dirección Regional de Salud, el oficio de solicitud de permiso no remunerado de [su] persona, porque cumpl[e] funciones como Concejal en dicho Concejo. Posteriormente y sin yo haberlo solicitado, recibo una comunicación (Memorandum externo Nº 0389) de fecha 31 de enero de 2014, firmada por el Director Regional de Salud del estado Monagas y el Gerente Regional de Recursos Humanos, en la cual se me otorga “PERMISO NO REMUNERADO”, en virtud de haber sido electo concejal…”. (Mayúsculas propias del escrito). (Subrayado de este Tribunal).

Arguye que, “… es evidente que este permiso NO Remunerado, jamás fue solicitado por [el] y se [le] otorga con carácter retroactivo pues el mismo tendría vigencia a partir del primero de enero de 2014, aún cuando trabaj[ó] todo el mes de enero y continu[ó] trabajando durante febrero, marzo y primera quincena de abril, realizando las labores asistenciales que fueron descritas anteriormente en el Hospital de [su] asignación y recibiendo la cancelación de [su] salario durante los meses de enero y febrero…”.

Que en fecha 04 de febrero de 2014, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora dio contestación al requerimiento realizado por la Dirección Regional de Salud, señalando la normativa que permite el ejercicio de la concejalía con el ejercicio de cargos asistenciales, estando atento a que pudieran ilustrarle sobre cualquier otro elemento. Así mismo en fecha 10 de marzo de 2014, [se] dirigi[ó] a dicha institución (Dirección Regional de Salud) a fin de reafirmar la compatibilidad del ejercicio de la función Edilicia con el ejercicio de cargos asistenciales, lo cual fue recibido en la misma fecha en dicha Dirección.

Señala que, “… en fecha 26 de febrero de 2014 se [le] depositó la segunda quincena correspondiente a dicho mes, siendo ésta la última oportunidad en la cual la Administración Pública [le] depositó salario, pues en fecha 18 de marzo de 2014, cuando [se] dirigi[ó] al banco a los fines de realizar un retiro, pud[o] observar que no [le] habían depositado [la] quincena, sin embargo decid[ó] esperar a ver si había un error, hasta el 31 de marzo acudi[ó] nuevamente al banco y constat[ó] que no había aparecido depósito alguno, a pesar de que si había aparecido en la nómina de la Institución en el mes de marzo…”

Adujo que “…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo de Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de intentar el amparo constitucional conjuntamente con el recurso de nulidad de los actos administrativos, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen con violar una garantía o derecho constitucional, siendo éste el medio breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional, pudiendo ejercer tal recurso en cualquier tiempo .”

Señala que “… la acción de amparo, ejercida conjuntamente con el contencioso administrativo de anulación, es por definición, una acción breve, carente de formalismo que, sin trámites, pretende suspender los efectos de un acto o actuación de la administración (…), en el caso concreto suspender para satisfacer la pretensión del accionante implicaría que el constitucional de amparo le ordenase a la Administración Pública que cancele el salario suspendido al menos hasta la fecha efectiva de prestación de servicio, es decir hasta el 15 de abril de 2014 a los fines de no mantener la violación constitucional del derecho al salario y mientras dure el juicio…”

Manifiesta que “… la lesión que comporta la actuación material impugnada, trasciende a la violación constitucional, por cuanto la autoridad pasa por alto el derecho que tiene a devengar el salario como contraprestación de los servicios prestados, derecho éste establecido en conformidad con la protección que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga a las familias y a la paternidad en su artículo 91…”

Asimismo señala que, “…en materia de amparo constitucional cautelar se da una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a una medida cautelar ordinaria, ya que esta se dicta en función de la protección anticipada de la constitucionalidad ante la expectación de la actividad lesiva a la Constitución, asunto del cual deviene de manera directa la urgencia como garantía de eficacia de dicha cautelar (…), este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y otro la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, de derecho reclamado en sede principal, entes de proceder a la ejecución como tal.

Por último señala que, se encuentra acreditado no solo el fumus boni iure y el periculum in mora, sino también el periculum in danni, estando además presente los elementos de verosimilitud del derecho reclamado que al ser considerado así por el Juez, no se estará nunca prejuzgando sobre la definitiva, pero si será necesario, ciudadana Jueza hacer cesar la lesión Constitucional continuada que la Administración ha causado en sus derechos con su proceder.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

Este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, con base a los elementos que cursan en autos pasa a pronunciarse, sobre la presente solicitud de la Medida de Amparo Cautelar de la siguiente manera:

El presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de Medida de Amparo Constitucional Cautelar, incoado por el ciudadano JOSÉ LUÍS OLIVO VALDIVIESO, contra la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS, motivando la presente acción cautelar en la presunta violación de lo establecido en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a lo peticionado, considera este Tribunal oportuno destacar en primer término la naturaleza del Amparo Cautelar, para lo cual resulta imperante señalar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

“Artículo 5-. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
…omissis…
Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos de la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.

De la disposición legal previamente transcrita, se desprende el carácter tuitivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, razón por la cual se tiene en principio que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que deba decidirse exclusivamente en el fondo de la causa principal, ya que la figura del amparo cautelar, tiene como finalidad la protección de los referidos derechos ante una violación o amenaza de violación, como podría serlo en este caso la suspensión del salario del querellante.

Así pues, el amparo cautelar constitucional, por desarrollo jurisprudencial recibe un tratamiento similar al dado a las demás medidas cautelares, correspondiendo al Juez, una vez que admita la causa principal, pronunciarse acerca de la procedencia del mismo, revisando el cumplimiento de los requisitos que condicionan la tramitación de toda medida cautelar, debiendo analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, a los fines de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación y en segundo lugar, el periculum in mora, factor que se verifica como consecuencia de la verificación del primer requisito, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual dada su naturaleza, requiere ser restituido de manera inmediata, conduce al hecho de que debe preservarse automáticamente la actualidad de ese derecho, ante un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación o la amenaza de violación. (Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé. Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Ahora bien, en el caso bajo estudio el Amparo Cautelar solicitado por el ciudadano José Luís Olivo Valdivieso, parte querellante, asistido por el abogado, Luís Enrique Simonpietri Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.419, contra la actuación de la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, la cual procedió a suspender en fecha 15 de marzo de 2014, el salario que por su trabajo asistencial como médico ha realizado en el Hospital Dr. Luís Rafael González Espinoza de la población de Punta de Mata, Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas, en virtud de la presunta violación del derecho Constitucional consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, tal y como se indicó con anterioridad pasa este Tribunal a verificar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada, analizando en primer lugar el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, el cual debe ser realizado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales.

Conforme a lo anterior, esta Juzgadora observa que en el caso sub iudice la parte recurrente ha indicado que “ la lesión que comporta la actuación material impugnada, trasciende a la violación constitucional, por cuanto la autoridad pasa por alto el derecho que tiene a devengar el salario como contraprestación de los servicios prestados, derecho éste establecido en conformidad con la protección que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga a las familias y a la paternidad en su artículo 91…”

De esta manera, toda medida que se decrete debe efectuarse ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del solicitante (fumus bonis iuris), que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, ya que de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, requisitos éstos consagrados en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Aunado a lo anterior, la solicitud cautelar no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente alegar, sino que el solicitante también está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, pues se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, real y procesal, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, acompañando a tal efecto algún medio probatorio de los cuales pueda desprenderse que la ejecución del acto administrativo recurrido le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva.

En virtud de lo expuesto, y visto que los alegatos que sustentan la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se identifican con los del recurso principal, sólo cabe a juicio de quien decide, en esta fase del procedimiento, efectuar un análisis preliminar de la situación planteada, a los fines de garantizar al accionante una verdadera y efectiva tutela de sus derechos, dada la naturaleza de los que presuntamente se encuentran hoy vulnerados; sin que ello implique de forma alguna anticipar la sentencia de mérito de la presente causa, lo cual, por demás, se encuentra vedado al Juez actuando en sede cautelar quien, al momento de tomar su decisión, debe velar porque la misma se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero daño o amenaza de daño de los derechos constitucionales del accionante.

En consecuencia, vista la imposibilidad de este Tribunal en esta etapa procesal de verificar la existencia del fumus boni iuris, y visto que la representación judicial de la parte recurrente en la solicitud de medida cautelar, tan sólo se limitó a esgrimir los mismos argumentos en los cuales sustenta y/o fundamenta la pretensión principal, concluye quien decide que otorgar lo solicitado en los términos planteados, constituiría un pronunciamiento de fondo, el cual está vedado al Juez en esta etapa procesal, por lo tanto resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente la medida cautelar solicitada en los términos expuestos, advirtiendo que en caso que sea demostrado lo aquí reclamado durante la tramitación y sustanciación de la vía de hecho incoada el mismo será reconocido de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente con los efectos de Ley correspondiente, siempre que así corresponda. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: IMPROCEDENTE en los términos expuestos la solicitud de medida de amparo cautelar realizada por el ciudadano JOSÉ LUÍS OLIVO VALDIVIESO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.172.093, asistido por el abogado, Luís Enrique Simonpietri Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.419, contra la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS.

Notifíquese de la presente decisión a todas las partes intervinientes en el presente juicio, a los fines legales consiguientes.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, a los dieciséis (16) días del mes de junio del dos mil catorce (2.014). Año: 204 de la Independencia y 155º de la Federación.
La Jueza Temporal,

ABG. DORELYS BLANCO MALAVÉ.

El Secretario,

ABG. JOSÉ FUENTES GUEVARA.

En la misma fecha, se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
El Secretario,

ABG. JOSÉ FUENTES GUEVARA.

DBM/JAF/y.a.-