TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
Maturín, 20 de Marzo de 2.014

203° y 155°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.359.408 y de este domicilio.-

DEFENSA PÚBLICA: abogada ANAIS VIANNEY NOGUERA ISAGUIRRE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.119.919, en su condición de Defensora Pública Tercera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas.-

PARTE DEMANDADA: ciudadana ESTHER JUDITH NAVARRO AGUILERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.778.013 y de este domicilio.-

DEFENSA PÚBLICA: abogada NATHALIE MEZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.303.802, en su condición de Defensora Pública Cuarta de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas.-

MOTIVO: MODIFICACIÓN DE CUSTODIA.-

EXPEDIENTE Nº 011044.-

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta por el ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS, debidamente asistido por la abogada ANAIS VIANNEY NOGUERA ISAGUIRRE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.119.919, en su condición de Defensora Pública Tercera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, en contra de la sentencia dictada en fecha 07 de Noviembre de 2.013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que a su vez negó la solicitud de medida cautelar de custodia provisional, inserta en los folios diez (10) y once (11) del presente expediente.-

NARRATIVA

En fecha 04 de Noviembre de 2.013 el demandante ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS, debidamente asistido por la abogada ANAIS VIANNEY NOGUERA ISAGUIRRE, solicitó medida preventiva de custodia provisional a favor de su menor hija, todo lo cual consta en diligencia inserta al folio ocho (08) del presente expediente.-

El Tribunal de la causa en fecha 07 de Noviembre de 2.013 dictó sentencia en la cual expresó lo siguiente:

“(…) Vista la solicitud formulada indiligencia del 4-11-2013 por el ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS, venezolana, domiciliado en la ciudad de Cumaná, estado Sucre y titular de la cédula de identidad Nº 13.359.408, en su carácter de padre de la niña SYLVANNA YNES SEITTIFFE NAVARRO, de 7 años de edad, asistido por la Abg. Anais Noguera, Defensora Pública Tercera para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Monagas, en la cual ratifica la medida de custodia provisional este Tribunal observa: 1) Las medidas cautelares de Protección son medidas excepcionales no sujetas al cumplimiento de los requisitos formales de las cautelares, pero dirigidas a preservar el interés superior de niños, niña y/o adolescentes; 2) Que a todo padre y madre le asiste el ejercicio de la Patria Potestad sobre los hijos, como deber en el cuidado, desarrollo y educación integral; 3) que en el presente caso el padre solicita como medida cautelar provisional que se le otorgue el ejercicio de la custodia de su hija en virtud de supuestos maltratos físicos y psicológicos, efectuados por la madre demandada; 4) que es del conocimiento de quien suscribe la presente decisión que ante este Tribunal cursa expediente distinguido con el Nº JMS1-L-2013-003031, que contiene el procedimiento de RESTITUCION DE CUSTODIA incoado por la ciudadana ESTHER JUDITH NAVARRO AGUILERA contra el ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS, en la cual este Tribunal acordó la restitución inmediata de la niña a su madre por cuanto el padre solo probó con sus pruebas documentales, que ha denunciados supuesto hechos de violencia física y psicología, pero los mismo no están probados, y más aun, no ha logrado que ningún órgano integrante del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo son un Tribunal especializado o un Consejo de Protección le conceda una medida cautelar o de protección que le otorgue el ejercicio de la custodia (…) 5) que igualmente quien suscribe la presente tuvo oportunidad de oír a la niña en el expediente de restitución de custodia y en la presente causa, en compañía de miembros del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial y del Ministerio Público designado, siendo la impresión de que la misma no ha elaborado aun la separación de los progenitores, que desea estar con ambos a quienes quiere, pero teme desilusionar a su padre y no desea ver triste a su madre, por lo que no es prudente una nueva separación de su entorno familiar, escolar y de sus cosas o enceres cotidianos; 6) que este tribunal mantiene el criterio sostenido en la decisión del 14-8-2013 en la cual negó la medida cautelar de custodia provisional, por cuanto no existen nuevos elementos de convicción que haga determinar al Tribunal que se hace necesaria que la custodia sea acreditada al padre demandante de manera provisional (…) Por las consideraciones expuestas, este Tribunal PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN, EJECUCIÓN Y DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO, niega la solicitud de medidas CAUTELARES PROVSIONALES contenidas en el escrito de demanda, y así se decide.” (Folio 10 y 11).-

Por auto de fecha 12 de Febrero de 2.014, esta Alzada fijó para el Décimo (10) día de despacho siguiente a las 10:00 de la mañana la Audiencia del Recurso de Apelación. Dentro del lapso legal ambas partes presentaron sus informes (Folio 17 al 47 y del 49 al 57). En fecha 26 de Febrero de 2.014, se llevó a cabo la aludida Audiencia, en la cual ocurrió lo siguiente:

“En horas de despacho del día de hoy, Veintiséis (26) de Febrero de 2.014, siendo las 10:00 de la mañana, día y hora fijados para que tenga lugar la celebración de la Audiencia en el presente Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por motivo de MODIFICACION DE CUSTODIA, incoado por el ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS en contra de la ciudadana ESTHER JUDITH NAVARRO AGUILERA. Se abrió el acto previo anuncio dado a las puertas del Tribunal por el Alguacil del mismo, haciéndose constar que al presente acto compareció la parte demandante ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.359.408, debidamente asistido por la abogada ANAIS NOGUERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-7.119.919, en su condición de DEFENSORA PÚBLICA DEL ESTADO MONAGAS. Asimismo, compareció la parte demandada ciudadana ESTHER JUDITH NAVARRO AGUILERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.778.013, debidamente asistida por la abogada NATHALIE MEZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.303.802, en su condición de DEFENSORA PÚBLICA DEL ESTADO MONAGAS. El Tribunal deja constancia que no se cuenta con los medios de reproducción audiovisual para la presente audiencia, y se procederá a suscribir la presente acta en defecto de ello, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 488-E de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De la misma manera este Tribunal hace saber que la parte recurrente presentó el escrito de formalización correspondiente en el lapso oportuno así como la parte demandada presentó oportunamente su escrito de contestación a la formalización de la apelación. En este estado esta Superioridad les concede a las partes un lapso de Quince (15) minutos para que formule sus alegatos y defensas oralmente, y la DEFENSORA PÚBLICA ANAIS NOGUERA expone: “Se interpone recurso de apelación y la formalización del recurso en fecha 17 de febrero de 2014 en la cual se recurre de la sentencia de fecha 07 de noviembre de 2013 en la cual el a quo negó la medida preventiva de custodia provisional de mi defendido JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS bajo lo siguientes argumentos: Primero es el caso que el recurrente en fecha 08 de mayo de 2013 interpone por ante el Tribunal a quo demanda de Modificación de Custodia a favor de su hija SYLVANNA YNES SEITTIFFE NAVARRO de ocho (08) años de edad, para el momento de interposición de dicha demanda existía una averiguación penal por ante la Fiscalia Novena del Estado Monagas en contra de la ciudadana ESTHER JUDITH NAVARRO AGUILERA, progenitora de la niña y en tal averiguación penal se dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2.013 considerando la existencia de elementos suficientes para imputar a la progenitora del delito de trato cruel decretando el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas medida cautelar sustitutiva de privación preventiva de libertad. Segundo que en fecha 30 de abril de 2.013 el Tribunal a quo dictó una segunda medida de restitución de custodia inmediata a favor de la progenitora sin haber regresado la comisión y las resultas de la primera medida dictada por este mismo Tribunal a quo procediéndose a retornar a la niña al hogar de la madre, perjudicando su estabilidad emocional y física, sin haber oído la opinión de la niña de manera voluntaria la cual para el momento en que se encontraba bajo su custodia de hecho logro garantizarle todos los derechos que le asisten por ley. Que hasta la fecha en que se interpone la solicitud de la medida cautelar de custodia provisional por el ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS en fecha 06 de agosto de 2.013, igualmente negada por el a quo dicha solicitud, el progenitor no ha podido mantener convivencia con su hija ni frecuentar con la misma como padre no custodio de conformidad con el régimen de convivencia establecido en sentencia de conversión de separación de cuerpo en divorcio de fecha 29 de octubre de 2008 y que los argumentos expuestos por el Tribunal para tomar la decisión la cual negó la medida solicitada por el recurrente de autos fueron establecidos de la siguiente manera: Que la sentencia penal traída por el recurrente en su solicitud no constituía una sentencia sino una etapa del proceso penal y que el recurrente no había probado los supuestos de hecho de violencia física y psicológica en contra de su hija por parte de su progenitora; además de lo manifestado por la niña que en ese mismo día fue escuchada por el Tribunal por lo que no era prudente una separación del entorno escolar y familiar. En este sentido considera esta defensa que si bien de acuerdo al principio de dirección e impulso del proceso, el juez es el conductor del mismo no es menos cierto que debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todo los medios a su alcance, siendo que en el presente caso la jueza a quo no valoro como suficientes los hechos alegados por el recurrente y la acusación penal que pesa en contra de la progenitora como medio de prueba que constituye presunción grave de la circunstancias alegadas por el recurrente y del derecho de reclamo al momento de tomar su decisión. En razón de lo expuesto solicito sea revocada la decisión del Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución de fecha 07 de noviembre de 2.013 de conformidad con los artículos 358, 359 y 466 de la LOPNNA y se declare con lugar la medida de custodia provisional solicitada por el recurrente. Es todo.” Seguidamente, la DEFENSORA PÚBLICA NATHALIE MEZA expone: “Formalmente expongo que existe como alegato principal la cosa juzgada de las actas que fueron remitidas y se constata de las actuaciones referentes a la negativa de medida provisional dictada por el Juzgado de Mediación, Sustanciación y Ejecución en fecha 07 de noviembre de 2013. Ahora bien de la misma revisión se constata que en tiempo hábil el recurrente en fecha 17 de febrero de 2014 consigna escrito de formalización de la apelación y en ella se contienen los argumentos por los cuales recurre de la decisión de fecha 12 de agosto de 2013 dictada por el Juzgado de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección en la cual se niega la medida preventiva de custodia provisional por lo cual existe una contradicción en lo explanado y lo que consta en el expediente, con lo que el día de hoy expone la defensa, no constituyendo un error material y pudiéndose incurriría en error de juzgamiento, toda vez que la disconformidad expuesta por el recurrente en relación a la negativa de la medida preventiva de custodia de fecha 12 de agosto de 2013 fue ventilada en el expediente signado con el Nº 10032 de este Juzgado de Alzada y la misma contiene los alegatos que el día de hoy son explanado, dicha decisión fue publicada el 01 de noviembre de 2013 y declarada sin lugar lo que comparada la sentencia con el caso planteado se da la trilogía de los elementos pues existe identidad absoluta de las partes, el mismo carácter, la misma cosa y la misma causa por lo que así se debe declarar. No obstante, y a todo evento como alegato de fondo al escrito de formalización de apelación me permito hacer las siguientes consideraciones: Es cierto que existe averiguación penal seguida por la Fiscalia Novena del Ministerio Publico y en audiencia de formulación de imputación en aras del principio de imparcialidad, presunción de inocencia y dignidad humana la Juez de la causa mantiene medida de prohibición de salida del país, en efecto las medidas cautelares en los contextos penales garantizan la finalidad del proceso, sin embargo tiene un limite tajante que es el derecho del procesado de la presunción de inocencia hasta tanto exista plena certeza procesal de su culpabilidad. Por otra parte el recurrente alega que no ha podido ejercer libremente al derecho de régimen convivencia familiar el cual esta establecido en la sentencia de divorcio, debemos recordar que existen vías ejecutivas para garantizar ese derecho y lo aquí recurrido es una modificación de custodia en la cual la madre de manera consistente garantiza el derecho de su hija a mantener contacto con el progenitor y de este con ella, asimismo ha solicitado terapia de apoyo familiar a través del equipo técnico multidisciplinario. Asimismo el recurrente expone que la niña en el contexto judicial no ha sido escucha en el ejercicio de su derecho a opinar contenido en la misma norma, lo cual no es cierto pues tanto en la causa signada bajo el Nº 3031 como en la causa signada bajo el Nº 3184 referente la primera a restitución de custodia y la segunda a modificación de custodia, ambas ventiladas por ante el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, ha sido escuchada la niña por el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución y por el Juez de Juicio asistidos por el equipo multidisciplinario. Resulta útil acotar que la niña se encuentra bajo los cuidados maternos desde el 13 de mayo del 2013 cuando se hizo efectiva la restitución de custodia dictada por el juez de la causa. Finalmente el artículo 466 de la LOPNNA prevé la posibilidad dentro del contexto judicial del área de protección la tutela preventiva y anticipada por lo que en efecto los jueces pueden dictar medidas en forma anticipada y sin que medie previamente un contradictorio. Sin embargo, el juez de la causa a su juicio consideró que no existía riesgo a la integridad física o emocional y me permito acotar que ningún órgano del sistema de protección del niños niñas y adolescentes como lo son los Tribunales especializados o el Consejo de Protección de este Municipio o del Estado Sucre en el cual ha hecho requerimientos se han concedido medidas cautelares de protección que ordenen la ejecución de la custodia al progenitor. Por lo que en base a los argumentos antes expuestos solicita esta defensa que sea declara sin lugar la petición de recurso de apelación interpuesta por el ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado de Mediación, Sustanciación y Ejecución en la cual niega la medida preventiva de custodia provisional en la causa que por modificación de custodia cursa por el Tribunal de la causa. Es todo.” En este sentido, este Sentenciador de conformidad con lo preceptuado en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se retira por un lapso de sesenta minutos para pronunciar el presente fallo y deja constancia que el acto concluyó a las 10:50 a.m. De vuelta el Tribunal a la sala de audiencia pasa a dictar el dispositivo del fallo de la siguiente manera: “Este Juzgador considera que dada la complejidad del asunto debatido se reserva cinco (5) días para dictar el fallo. De esta manera declara concluido el acto e informa a las partes que el fallo será dictado en el quinto día a las 10:00 am y deben asistir en las mismas circunstancias y condiciones que asistieron a esta audiencia y agradece a las partes el respeto y decoro que guardaron en estrado. Es todo.-

En fecha 12 de Marzo de 2.014 tuvo lugar la continuación de la Audiencia en el presente juicio y en la cual este Tribunal expuso lo que a continuación se transcribe:

“En horas de despacho del día de hoy, Doce (12) de Marzo de 2.014, siendo las 10:00 de la mañana, día y hora fijados para que tenga lugar la continuación de la audiencia en el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se abrió el acto previo anuncio dado a las puertas del Tribunal por el Alguacil del mismo, se hizo presente la parte demandante ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.359.408, debidamente asistido por la abogada ANAIS NOGUERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-7.119.919, en su condición de DEFENSORA PÚBLICA DEL ESTADO MONAGAS. Asimismo, compareció la parte demandada ciudadana ESTHER JUDITH NAVARRO AGUILERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.778.013, debidamente asistida por la abogada NATHALIE MEZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.303.802, en su condición de DEFENSORA PÚBLICA DEL ESTADO MONAGAS. Este Tribunal procede a dictar el fallo de la siguiente manera: Efectuada la revisión de las actas procesales esta Alzada pasa a pronunciarse como punto previo sobre la Cosa Juzgada alegada por la abogada NATHALIE MEZA, en su condición de Defensora Pública de la parte demandada ciudadana ESTHER JUDITH NAVARRO AGUILERA. En ese sentido, es de precisar que las providencias cautelares en nuestro ordenamiento jurídico así como en cualquier otro ordenamiento jurídico del mundo, están referidas a situaciones de hecho y de derecho variables, no definitivas, que durante el devenir de la causa pueden sufrir alteraciones o cambios que ameriten una nueva decisión, lo que está íntimamente relacionado con el factor tiempo y con una de sus características esenciales como lo es la urgencia. En efecto, durante el iter procesal pueden ocurrir situaciones muy diversas que en ciertos casos ameriten la concesión de una medida preventiva, antes denegada, o el alzamiento o modificación de la ya concedida, ello, en virtud de la variación de las circunstancias (estado de cosas) que el Juez tuvo al momento de decidir, sin que ello implique una infracción del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo que en doctrina se conoce como cosa juzgada formal, cuya interpretación y aplicación en materia de medidas preventivas debe hacerse conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, teniendo siempre como norte el valor justicia y que no sólo el proceso principal, sino también el proceso cautelar, constituye un instrumento fundamental para su realización. Ahora bien, la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia de mérito mediante la concesión de medidas preventivas como componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva no implica que el juez pueda conceder una medida preventiva, antes denegada, ni decidir respecto del alzamiento o modificación de la ya concedida, por cualquier causa o ante cualquier alegación y probanza de alguna de las partes o de un tercero, puesto que de lo contrario el proceso cautelar quedaría abierto indefinidamente a merced de los sujetos procesales, lo que sin duda resulta atentatorio de otro principio constitucional como lo es el de la seguridad jurídica, de allí que el sentenciador deba juzgar con mucha prudencia las circunstancias de cada caso, es decir, si el cambio de circunstancias que se alega como fundamento de la pretensión de modificación obedece realmente a hechos nuevos. Dicho lo anterior y atendiendo al principio de notoriedad judicial, cabe destacar que este Tribunal Superior en fecha 01 de Noviembre de 2.013 declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS, debidamente asistido por la Defensora Pública Tercera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes abogada ANAIS VIANNEY NOGUERA ISAGUIRRE, en contra de la decisión de fecha 12 de Agosto de 2.013 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que negó medida cautelar de custodia provisional. Asimismo, en el caso que nos ocupa la defensora pública ANAIS VIANNEY NOGUERA ISAGUIRRE, en fecha 04 de Noviembre de 2.013 solicitó en los mismos términos la medida que antes fue negada por el referido Tribunal quien procedió a negarla nuevamente el día 17 del mismo mes y año, en consecuencia a criterio de esta Alzada la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho toda vez no se observan elementos nuevos o circunstancias distintas que conlleven a declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada ya que fue realizada bajo los mismos fundamentos empleados para solicitar la primera medida cautelar de custodia provisional. Y así se decide. Por los razonamientos que anteceden este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: IMPROCEDENTE LA APELACIÓN ejercida en fecha 19 de Noviembre de 2.013, por la abogada ANAIS VIANNEY NOGUERA ISAGUIRRE, en su carácter de Defensora Pública de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 07 de Noviembre de 2.013 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. El Tribunal se reserva el lapso de cinco (05) días para dictar el complemento del fallo. Es todo.”

En el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”.

Contrario a lo que pudiera pensarse dicha prohibición que establece los límites de la llamada cosa juzgada formal, se aplica igualmente en el procedimiento cautelar, y en ese aspecto resulta oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC-00465 de fecha 13 de agosto de 2009, en los siguientes términos: “…ha sido un tema arduamente debatido si las decisiones dictadas en el proceso cautelar producen efectos de cosa juzgada y si es posible o no el planteamiento de nuevas solicitudes o peticiones de medidas preventivas, y consecuencialmente, providencias ulteriores sobre lo ya debatido o resuelto en la incidencia. La opinión predominante se inclina por reconocer que las decisiones cautelares sólo producen cosa juzgada formal (inmutabilidad del fallo por preclusión de la posibilidad de impugnación) con ciertos límites, y en ningún caso cosa juzgada material o sustancial (inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto). La autora María Pía Calderón Cuadrado, en su obra titulada “Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Derecho Procesal Civil”, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, 1992, pág. 258 y 262, en su intento por delimitar el problema sostiene que “…la cuestión no es si la resolución cautelar es inmutable como tal, es decir, si goza de cosa juzgada formal, sino si sus efectos lo son…”; “…Nos hayamos ante lo que Guasp denomina Límite que no supone una negación de esta cualidad en las resoluciones (o en los efectos de las resoluciones) que por él pudieran verse afectadas, como su propio nombre indica, una limitación en la duración de esa inatacabilidad, de esa inmutabilidad típica de la cosa juzgada…”. El maestro Piero Calamendrei en su obra “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”, Traducción de Marino Ayerra Merín, Librería El Foro S.A. Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 89 a 91, sostiene: “El carácter instrumental de las providencias cautelares aparece en toda su configuración típica cuando se trata de establecer los límites dentro de los cuales estas providencias de cognición tienen aptitud para alcanzar la cosa juzgada... a) De una parte, las medidas cautelares, como providencias que dan vida a una relación continuativa, construida, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo...omissis…También las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas con la cláusula ‘rebus sic stantibus’, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relación jurídica nueva (relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige… b) De esta variabilidad por circunstancias sobrevenidas estando pendiente el juicio principal (que es fenómeno común a todas las sentencias con la cláusula ‘rebus sic stantibus’), se debe distinguir netamente otro fenómeno, que es exclusivo de las providencias cautelares y que es una consecuencia típica de su instrumentalidad: la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que se dicta, con eficacia de sentencia, la providencia principal.”

Este jurisdicente comparte los anteriores criterios doctrinarios, los cuales considera perfectamente aplicables en nuestro ordenamiento jurídico positivo, en el que las providencias cautelares, como en cualquier otro ordenamiento jurídico del mundo, están referidas a situaciones de hecho y de derecho variables, contra las cuales las partes pueden recurrir a través del recurso ordinario de apelación; pero una vez decidida por el juez de alzada la apelación sobre alguna medida precautelativa no puede ser resuelta nuevamente por otro juez de la misma categoría, dado que ello implicaría una infracción al artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo que en doctrina se conoce como cosa juzgada, cuya interpretación y aplicación en materia de medidas preventivas debe hacerse conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, teniendo siempre como norte el valor Justicia y que no sólo el proceso principal, sino también el proceso cautelar, constituye un instrumento fundamental para su realización.-

Claro está, la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia de mérito mediante la concesión de medidas preventivas como componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, no implica que el Juez pueda conceder una medida preventiva, antes denegada, ni decidir nuevamente respecto al decreto u oposición a alguna medida cautelar que haya sido decidida ya por otro juzgado de la misma categoría, por cualquier causa o ante cualquier alegación y probanza de alguna de las partes o de un tercero, puesto que de lo contrario el proceso cautelar quedaría abierto indefinidamente a merced de los sujetos procesales, lo que sin duda resulta atentatorio de otro principio constitucional como lo es el de la seguridad jurídica.-

Ahora bien, como se indicó en la continuación de la audiencia realizada por ante este Juzgado, en fecha 01 de Noviembre de 2.013 este Tribunal declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS, debidamente asistido por la Defensora Pública Tercera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes abogada ANAIS VIANNEY NOGUERA ISAGUIRRE, en contra de la decisión de fecha 12 de Agosto de 2.013 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que negó medida cautelar de custodia provisional. -

Asimismo, en el caso que nos ocupa la defensora pública ANAIS VIANNEY NOGUERA ISAGUIRRE, en fecha 04 de Noviembre de 2.013 solicitó en los mismos términos la medida que antes fue negada por el referido Tribunal quien procedió a negarla nuevamente el día 17 del mismo mes y año, en consecuencia a criterio de esta Alzada la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho toda vez que no se observan elementos nuevos o circunstancias distintas que conlleven a declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada y que si bien es cierto sobre la parte demandada pesa una imputación penal hasta que no exista sentencia definitivamente firme deberá presumirse su inocencia conforme a los principios rectores del ordenamiento jurídico penal venezolano. Y así se decide.-

En atención a todo lo expuesto, este operador de justicia considera que la presente apelación debe declararse improcedente. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en estricto acatamiento de los artículos 26, 49 y 257 de nuestra Carta Magna, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JORGE LUIS SEITTIFFE LEMUS, debidamente asistido por la abogada ANAIS VIANNEY NOGUERA ISAGUIRRE, en su condición de Defensora Pública Tercera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, en el presente juicio con motivo de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA que incoara en contra de la ciudadana ESTHER JUDITH NAVARRO AGUILERA. En consecuencia se CONFIRMA la sentencia de fecha 07 de Noviembre de 2.013 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.-

Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.-

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. JOSÉ TOMÁS BARRIOS MEDINA.-

LA SECRETARIA,

ABG. NEYBIS RAMONCINI RUIZ.-

En esta misma fecha siendo las 10:00 A.M se publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA,

ABG. NEYBIS RAMONCINI RUIZ.-

JTBM/NRR/(*.*).-
Exp. Nº 011044.-