REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 13 de marzo de 2014
203º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-004516
ASUNTO : VP02-R-2014-000124
DECISIÓN: Nº 050-14.
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. ELIDA ELENA ORTIZ.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 26 de febrero de 2014, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. LUCY ROCIO BLANCO, en su carácter de defensora de los imputados YORMAN EDUARDO BERMÚDEZ, titular de la cédula de identidad N° 20.277.172; WILMER JESÚS LUZARDO, titular de la cédula de identidad N° 20.986.599 y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO, titular de la cédula de identidad N° 14.134.226; contra la decisión N° 146-14, de fecha 2 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contra los referidos encausados, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza ELIDA ELENA ORTIZ quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 5 de marzo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA ABG. LUCY ROCIO BLANCO, DEFENSORA PÚBLICA TRIGÉSIMA SEXTA PENAL ORDINARIO ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA
En primer lugar, alega que sus patrocinados fueron puestos a disposición del Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por parte de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, quien le atribuyó la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS y AGAVILLAMIENTO. No obstante, estima la recurrente, que la representación fiscal no tomó en consideración que del contenido de las actas que conforman la presente causa, no se evidencia la comisión de los tipos penales imputados, por cuanto la conducta exteriorizada por los encausados, no se adecua a dichos delitos; todo lo cual a su juicio, transgrede de forma flagrante, los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a los imputados, tales como la Tutela Judicial Efectiva y el derecho al debido proceso (artículos 26 y 49 respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
De seguidas, transcribe los fundamentos explanados por esa defensa técnica durante el acto de presentación de imputados y de igual modo cita los fundamentos de hecho y de Derecho esgrimidos por el a quo.
Asimismo, arguye la profesional del Derecho que el órgano decisor de instancia, al realizar un estudio de las actas, no se pronunció en relación a lo requerido por la defensa durante el acto de presentación de imputados, lo cual desde su punto de vista, violentó el derecho a la defensa, la Tutela Judicial Efectiva y el derecho al debido proceso que amparan a sus defendidos.
De otra parte, la recurrente impugna el hecho de que sea posible cercenar la libertad personal, derecho que afirma, es inherente a todo ser humano y en ese sentido sostiene que sus representados son responsables de unos hechos que según las actuaciones, no constituyen delito y en tal sentido no encuadran en el tipo penal de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, resultando atípica la conducta desplegada por los imputados de autos, a lo cual debió ceñirse el juez de instancia al interpretar la referida norma sustantiva, el cual transcribe de forma textual.
En el mismo orden y dirección, destaca que desde el punto de vista literal y gramatical, el diccionario de la Real Academia Española define los verbos y términos: obtener, autorizar, adquisición, engaño y fraude; transcribiendo sus significados.
Así pues, estima la defensa técnica que el juzgador de instancia emitió una conclusión jurídica errónea, al considerar que los hechos que dieron origen a la causa eran típicos, sin interpretar la norma según los verbos rectores inmersos en los tipos penales anteriormente señalados; haciendo énfasis en el hecho que el legislador patrio describe distintos vocablos para definir de forma particular la conducta desplegada por el sujeto activo y de ese modo poder encuadrar ésta al tipo penal atribuido. Razón por la cual arguye la recurrente que en el presente caso, no se admiten contracciones o analogías en el sentido estricto de la norma, debido al significado propio de las palabras según la conexión entre ello y la intención del legislador; aunado a la atribución legal con la que cuentan los jueces de la República, de atribuirle su verdadero sentido y alcance. Por lo que concluye esta idea la defensa, afirmando que de haberse realizado la interpretación auténtica y literal el delito precalificado por el Ministerio Público, resultaría evidente que tal delito no se configuró.
Dentro de esta perspectiva, afirma la defensa técnica que durante el acto de presentación de imputados, alegó que el delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, constituye un delito de resultado, siendo necesario que éstas se hayan obtenido efectivamente a través de los operadores cambiarios, luego de haberse realizados los tramites exigidos mediante la Providencia N°: 125, de fecha 23 de enero de 2014, emitida por la Presidencia de la República. “…Entendiéndose como "DELITO DE RESULTADO: aquellos tipos cuyo contenido consiste en la producción de un efecto separado espacio-temporalmente de la conducta…” y cuya producción constituye la consumación formal del tipo. No obstante, aduce que en el caso sub examine no se obtuvo el resultado material (adquirir divisas de forma ilícita por medios fraudulentos o por medio de engaño a la Comisión de Administración de Divisas C.A.D.I.V.I.).
Empero el argumento que precede, expresa la parte impugnante que el juzgador a quo no analizó de forma pormenorizada, los documentos presuntamente incautados a sus patrocinados, pues se hubiese percatado que una de las planillas de solicitudes corresponden a la ciudadana JESSIKA PORTILLO, siendo ello tomado en consideración a los fines de emitir una decisión en su contra; “…por lo que de haber considerado los elementos de convicción presentados al momento del acto de presentación de imputado hubiese llegado a la conclusión que no existían pruebas técnicas ni financieras demostrativas de un hecho punible, ya que no se les incautaron a mis representados pasajes aéreo, ni marítimos, visas, pasaportes, ni divisas, así como tampoco se comprobó el inicio de las operaciones financieras para la obtención de divisas, ni mucho menos ejecuciones de estas operaciones…”.
Tomando en cuenta lo anterior sostiene la apelante que con la sola incautación de las planillas obtenidas por vía electrónica, correspondientes a la solicitud de divisas, dispuestas en sus correspondientes carpetas, mal puede presumirse que los imputados de marras convengan realizar transacciones financieras en el exterior, toda vez que los “cupos viajeros” no se encontraban aprobados para el momento, por parte de la Comisión de Administración de Divisas (C.A.D.I.V.I.), formando parte éstas, del cúmulo de requisitos exigidos a los usuarios y siendo potestad de cada uno, cumplir con el resto de los requisitos a los fines de consignarlos en las diferentes entidades bancarias y de ese modo adquirir directamente las divisas aprobadas; en virtud de lo cual refiere el contenido de los artículos 3, 22 y 30 de la Providencia N°: 125, de fecha 23 de enero de 2014, en la cual se establece el modo de presentar los recaudos para la obtención de divisas.
En torno a lo planteado, cita un extracto de la decisión proferida por la Corte de Apelaciones del estado Vargas, en fecha 30 de mayo de 2012, mediante la cual se les otorgó la libertad sin restricciones a los encausados de marras, en el procedimiento seguido en su contra por encontrarse presuntamente incursos en la comisión del delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS EN CALIDAD DE CÓMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, en concordancia con lo establecido en el artículo 84, numeral 3 del Código Penal.
A tal carácter añade que la conducta exteriorizada por sus patrocinados, no coincide con ninguna de las categorías que delimitan el delito que se les atribuye y mucho menos existe el concierto de los elementos necesarios para subsumir dicha conducta, en el tipo penal de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS; en razón de lo cual denuncia que el Juez Séptimo en Funciones de Control, decretó medidas de coerción personal que complacen la solicitud de la representación fiscal, causando un gravamen irreparable, a los ciudadanos YORMAN EDUARDO BERMUDEZ, WILMER JESÚS LUZARDO y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO, quienes no obtuvieron una respuesta oportuna por parte de la instancia.
Sobre la base de la anterior denuncia, agrega la impugnante, que quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, inobservó el contenido del artículo 31.3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, transcribiendo el mismo y haciendo mención de igual modo, al criterio establecido al respecto, en la obra “Nuevo Proceso Penal Venezolano XXIII Jornadas J. M. Domínguez Escobar”. Año 1998; criterio que afirma, se encuentra acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 962, de fecha 12 de julio de 2000.
De esta manera, precisa en señalar los elementos del delito (acción, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad); destacando el criterio sostenido por los juristas Celestino Porte Petit, Javier Alba Muñoz, Edmundo Mezger, Beling y Max Ernesto Mayer en su libro “Tratado de Derecho Penal”, año 1915; al tiempo que define cada uno de ellos.
No obstante lo dicho, indica que los hechos que pretende atribuir la Vindicta Pública a sus defendidos, no revisten carácter penal, por cuanto no existe una relación de causalidad entre el hecho o actuación de sus patrocinados y el resultado del delito, aduciendo el contenido de la sentencia N° 1.499, proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en fecha 02 de agosto de 2006 y la decisión emitida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de enero de 2014.
Con esta orientación, se cuestiona la recurrente cómo el Juez siendo garantista y conocedor del Derecho, no ordenó la libertad plena de los imputados de autos, por cuanto de las actuaciones traídas al proceso por parte de la representación fiscal, no se evidencian hechos que puedan subsumirse en el tipo penal de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS.
Así pues, considera la defensa pública que mal puede decretarse una medida sustitutiva a la privación de libertad de una persona, mediante una decisión errada e infundada, evidenciándose que el juzgador a quo se limitó a esbozar de forma genérica y bajo falsos supuestos de hecho, los fundamentos del decreto de tal medida de coerción personal contra los encausados de marras; obviando la determinación clara y circunstanciada del por qué no le asiste la razón a la defensa; quedando incólume la Constitución y las Leyes de la República.
A tal carácter, añade la profesional del Derecho, que el juez de control violentó el derecho a la defensa, la Tutela Judicial Efectiva y el debido proceso, por cuanto no emitió una decisión ni dispositiva debidamente motivadas, ni tampoco tomó en consideración los alegatos esgrimidos por la defensa, ignorando los fundamentos de hecho y de Derecho planteados por ésta; constituyendo tal actuación, en el mismo trato que se le daba a las partes en el sistema inquisitivo previsto en el Código de Enjuiciamiento Criminal y en tal sentido alude el contenido de la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la Nación, en fecha 12 de agosto de 2005 y de igual modo, la sentencia N° 1.516, proferida por la misma Sala en fecha 8 de agosto de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.
En virtud de lo mencionado anteriormente, se cuestiona la defensa pública, en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a sus patrocinados y las garantías constitucionales que les asisten a los mismos, ante un procedimiento donde se practicó la detención de unos ciudadanos que no desplegaron en ningún momento una conducta tipificada y reprochable penalmente.
Finalmente se observa el inciso denominado “PETITORIO”, mediante el cual la apelante de marras solicita a este Órgano Colegiado, declare con lugar el presente escrito recursivo y en consecuencia revoque la decisión recurrida; otorgando a sus patrocinados YORMAN EDUARDO BERMÚDEZ, WILMER JESÚS LUZARDO y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO.
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA POR LA DEFENSA, POR PARTE DE LA FISCALÍA VIGÉSIMA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
En primer término, refiere la Vindicta Pública que uno de los alegatos planteados por la parte recurrente, se centra en impugnar que el decreto de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta contra los imputados de marras, no se encuentra ajustada a Derecho, por cuanto los hechos no revisten carácter penal.
En el mismo orden y dirección narran que la defensa de autos afirmó en su escrito recursivo, que sus patrocinados no desplegaron conducta antijurídica, típica ni culpable alguna, que encuadre en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, por lo que mal puede atribuírsele responsabilidad penal a los ciudadanos YORMAN EDUARDO BERMUDEZ, WILMER JESÚS LUZARDO y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO; violentando ello el contenido de la norma consagrada en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la representación fiscal destaca otro de los motivos de impugnación planteados por la defensa técnica, dirigido a cuestionar los elementos de convicción tomados en consideración por el juzgador a quo, quien a su juicio no se pronunció sobre los alegatos debidamente expuestos por la defensa y en tercer lugar, refieren la tercera denuncia planteada por la parte recurrente, quien aduce que los hechos ocurridos en la presente causa, no puede subsumirse en el tipo penal previsto en el artículo 10 de la LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS, por cuanto la conducta desplegada por sus patrocinados es atípica y en tal sentido, era obligación del órgano decisor de instancia haber decretado la libertad plena de los mismos.
No obstante los alegatos precedentes, estima la Fiscalía del Ministerio Público, que la decisión proferida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho; destacando la observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías constitucionales que rigen el proceso penal venezolano y dentro del marco de las atribuciones legales conferidas al a quo, en el ordenamiento jurídico venezolano, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial; en el marco de la sindéresis en razón, estimó se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual modo, acotan los profesionales del Derecho, que la instancia valoró la petición fiscal, analizando detenidamente los elementos traídos al proceso y si bien, a los imputados les fueron otorgadas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, ello no fue lo solicitado por el Ministerio Pública, pues su requerimiento fue la imposición de los ordinales 3° y 8° del artículo 242 ejusdem.
En consecuencia, arguyen quienes detentan la acción punitiva en nombre del Estado, que los hechos acaecidos en el presente asunto, en efecto encuadran en la norma sustantiva prevista en el artículo 10 de la LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS, el cual transcribe de forma textual; en virtud de lo cual sostiene que la apelante de autos “…hizo referencia y fundamento su apelación en un artículo que no se encuentra vigente, como se puede apreciar en dicho recurso interpuesto…”. Empero, estima la representación fiscal que la conducta exteriorizada por los encausados de marras es subsumible en el segundo aparte del referido artículo, afirmando que los mismos no obtuvieron las divisas, pero sin embargo el engaño, la causa falsa o medio fraudulento fueron descubiertos antes de la obtención de las divisas, en razón de lo cual será rebajará la pena conforme a las disposiciones del Código Penal. Asimismo, agregan que a los imputados les fueron incautadas varias carpetas contentivas de documentación para la adquisición de divisas a nombres de diferentes individuos; acotando que el proceso se encuentra en una etapa incipiente de la investigación, siendo necesaria la práctica de un conjunto de diligencias tendientes a determinar con certeza las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho punible y el grado de participación de cada uno de los imputados.
Finalmente se observa la pretensión del Ministerio Público, quienes solicitan a este Órgano Superior, declare inadmisible el escrito recursivo interpuesto o de lo contrario, declare sin lugar el requerimiento planteado por la parte impugnante, siendo confirmada la decisión recurrida.
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 146-14, de fecha 2 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; denunciando la apelante en primer lugar, que la conducta exteriorizada por sus patrocinados no se encuentra tipificada en el delito que fuera imputado por el Ministerio Público durante el acto de presentación de imputados y en tal sentido, lo procedente en Derecho es el decreto de libertad sin restricciones a favor de los mismos; siendo que en el caso bajo examen no se verifica que los hechos revisten carácter penal.
Asimismo, plantea como segundo motivo de impugnación, que el juzgador a quo omitió pronunciarse respecto a los requerimientos planteados por la defensa durante el acto de presentación de imputados y así mismo, interpretó de manera errónea la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, avalando de ese modo, la imputación realizada por la representación fiscal. Todo lo cual a su juicio comporta un vicio inmotivación en la recurrida.
Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia formulados por la parte recurrente, es por lo que este Cuerpo Colegiado procede a resolver los mismos, en los siguientes términos:
En primer orden, es propicio emitir pronunciamiento sobre lo planteado por la defensa, más concretamente en referencia al primer motivo de impugnación; que la conducta exteriorizada por sus patrocinados no se encuentra tipificada en el delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS y en tal sentido, lo procedente en Derecho es el decreto de libertad sin restricciones a favor de los mismos; resultando que en el caso bajo examen no se verifica que los hechos revistan carácter penal; en virtud de lo cual, observan estas juzgadoras que del fallo impugnado se desprenden los siguientes razonamientos de hecho y de Derecho:
“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados YORMAN EDUARDO BERMUDEZ, WILMER JESUS LUZARDO Y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los mismos se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que la aprehensión de dichos ciudadanos fue realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, siendo aproximadamente las 8:25 horas de la noche, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un concurso real de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen penas corporales, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de OBTENCION ILEGAL DE DIVISAS , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY CONTRA LOS ILICITOS CAMBIARIOS Y AGAVILLAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 286 DEL CODIGO PENAL , cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputado. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación de los imputados YORMAN EDUARDO BERMUDEZ, WILMER JESUS LUZARDO Y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO, en la comisión de los delitos de OBTENCION ILEGAL DE DIVISAS , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY CONTRA LOS ILICITOS CAMBIARIOS Y AGAVILLAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 286 DEL CODIGO PENAL , cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31-01-2014, suscrita por funcionarios actuantes, 2) NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha 31-01-2014, suscritas por funcionarios actuantes, 3) FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 31-01-2014, suscritas por funcionarios actuantes; 4) INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 31-01-2014, suscritas por funcionarios actuantes, 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 31-01-2014, 6), EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUÓ REAL de fecha 01-02-2014, 7) INFORME PARCIAL, de fecha 01-02-2014.
En este sentido, se evidencia que tales elementos colman exhaustivamente el requisito de fomus delictis; o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se le atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano), siendo que tales elementos corresponderán en su oportunidad al Juez de juicio examinar, en caso de que el presente proceso avance; los mismos constituyen entre sí, fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión del hecho punible; el cual ha tipificado el Ministerio Público en el tipo penal de OBTENCION ILEGAL DE DIVISAS , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY CONTRA LOS ILICITOS CAMBIARIOS Y AGAVILLAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 286 DEL CODIGO PENAL , cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido, se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR lo solicitado por el MINISTERIO PÚBLICO, siendo viable acordar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4 , imponiéndosele a los imputados las obligaciones de presentarse cada treinta días ante el departamento del alguacilazgo de este circuito judicial penal y a de no ausentarse del país sin previa autorización del tribunal, medida con la cual está de acuerdo este juzgador, toda vez que pese a la cuantía y gravedad de los delitos imputados, no fueron presentados como elementos de convicción las denuncias de las víctimas directas en este caso, lo cual denota una limitante al eficaz desarrollo del presente proceso. ASÍ SE DECIDE…”.
Al folio treinta y ocho (38) al cuarenta y dos de la pieza incidental, corre inserta ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita en fecha 31 de enero de 2014, por parte de funcionarios del Eje de Homicidios Zulia adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia, entre otras situaciones, de la aprehensión realizada a los ciudadanos YORMAN EDUARDO BERMÚDEZ, WILMER JESÚS LUZARDO y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO; en la Urbanización Nueva Democracia, Villa Esmeralda, casa color verde, Parroquia Idelfonso Vásquez del Municipio Maracaibo del estado Zulia; ello en virtud de una llamada telefónica que realizara a esa sede, una persona de sexo femenino sin identificar por temor a represalias, quien manifestó que en dicho domicilio, “…se encuentra un ciudadano de nombre Yorman Rondón, con unos amigos y una empleada de la entidad financiera B.O.D, armando unas carpetas de cupos de CADIVIS (sic)…”. Así pues, una vez arribado al lugar, los efectivos policiales refieren haber efectuado reiterados llamados a la puerta de la vivienda descrita, siendo atendido por el ciudadano Yorman Eduardo Bermúdez, quien les permitió el acceso a la misma y de igual forma les entregó “…dos (02) carpetas de color marrón y en la parte principal se lee: 1.- Tarjeta de crédito- viajes, a nombre de Nurys del Carmen Leal Bracho (…omissis…), solicitud N° 19038327, 2.- Adquisición Efectivo-Viajes al exterior, a nombre de Orixo Antonio Rendon Palomares (…omissis…), solicitud N° 16431243, las misma contentivas en su interior de varios formatos de trámites y documentación para la adquisición de dólares pertenecientes a CADIVI, un CPU de color negro y gris marca XPX, con un estique (sic) signado con la numeración 06110980082, el mismo contentivo de informaciones de cédulas, pasaportes, boletos aéreos, declaración de destino de divisa (sic), actas de consignación de documentos, enseguida se le notifico si tenía más carpetas, manifestándonos que en su vehículo tenía otras carpetas...”.
De seguidas, el Detective Miterrand, practicó una inspección al vehículo automotor marca: MITSUBISHI, modelo: LANCER, clase: AUTOMÓVIL, tipo: SEDAN, color: NEGRO, año: 2000, placas: AA308ZR, logrando constatar “…dos (02) carpetas de color marrón y en la parte principal se lee; 1.-Adquisición Efectivo-Viajes al Exterior, a nombre de José Enrique López (…omissis…), solicitud N°21807600, 2.- Tarjeta de Crédito-Viajes, a nombre de Juan Carlos Torres Ferrer, (…omissis…), solicitud N° 19011875, contentivas en su interior de varios formatos de trámites y documentación para la adquisición de dólares pertenecientes a CADIVl…”, al tiempo que el referido funcionario inspeccionó el automotor marca: CHEVROLET, modelo: OPTRA, clase: AUTOMÓVIL, tipo: SEDAN, color: AZUL, año: 2012, placas: AE052TG, en el cual observó:
“…seis (06) carpetas de color marrón y en la parte principal se lee: 1- Adquisición Efectivo-Viajes al Exterior a nombre de Nurys del Carmen Leal Bracho, (…omissis…), Solicitud N° 19038411, 2.- Tarjeta de Crédito-Viajes, de nombre Jessika del Valle Portillo Pérez (…omissis…), solicitud N° 19011416, 3.- Solicitud de Cambio de Correo Electrónico, a nombre de Omer de Jesús Barreto Castillo, (…omissis…), solicitud N° 17503937, 4.- Tarjeta de Crédito-Viajes, a nombre de Wson Enrique Muñoz, (…omissis…), 5.- Cambio de Correo Electrónico, a nombre de Leonardo Segundo Aguilar, (…omissis…), Solicitud N° 16833154, 6.- esta última sin identificación y la documentación interna está a nombre de Nurys del Carmen Leal Bracho, (…omissis…), contentivas en su interior de varios formatos de trámites y documentación para la adquisición, de dólares pertenecientes a CADIVI…”.
En el mismo orden y dirección, verifica este Órgano Superior, que el ciudadano WILMER JESÚS LUZARDO hizo entrega a los efectivos policiales, de su teléfono celular marca: SAMSUNG, modelo: S4, en el cual verificaron varios mensajes de texto correspondientes a trámites de divisas con la Comisión de Administración de Divisas (C.A.D.I.V.I.). En virtud de todo lo cual fue verificado en el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L), que los imputados de marras no reflejan antecedentes penales y que de igual modo, los vehículos automotores de su propiedad, no registran solicitudes y/o requerimientos en el sistema.
A tal carácter debe añadir esta alzada, que la información ut supra indicada coincide con lo descrito en el ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, expedida en fecha 31 de enero del año en curso, por parte de los funcionarios actuantes, la cual corre inserta del folio cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y nueve (59) del cuaderno recursivo; en la cual se constata que los documentos incautados por los funcionarios se encuentran en copia fotostática.
Una vez plasmado el contenido de las actuaciones que corren insertas en la causa y efectuado el estudio minucioso del presente asunto, observan quienes aquí deciden que los ciudadanos YORMAN EDUARDO BERMÚDEZ, WILMER JESÚS LUZARDO y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO, al momento de su aprehensión, se encontraban presuntamente incursos en la comisión de alguno de los delitos previstos en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios; ello en virtud de la denuncia telefónica que instaurara una persona sin identificar de sexo femenino, tal como fue indicado en el Acta Policial mediante la cual se plasmaron las circunstancias que dieron origen al presente asunto.
A este particular resulta necesario citar el contenido del artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, que a letra reza:
Artículo 10. “Quien actuando en el marco de un grupo de delincuencia organizada, obtenga divisas a través de autorizaciones de adquisición de divisas emitidas por la Autoridad Administrativa en Materia Cambiaria mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de seis a catorce años de prisión y multa del equivalente en bolívares a diez veces el monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela ”
Del artículo transcrito se desprende que será sujeto de delito quien formando parte de un grupo de delincuencia organizada, obtenga divisas valiéndose de actos fraudulentos, haciendo incurrir en error al órgano cambiario para la adjudicación de las mismas.
Así las cosas, conviene acotar este Órgano Colegido, que al momento de inspeccionar la vivienda ubicada en la Urbanización Nueva Democracia, Villa Esmeralda, casa color verde, Parroquia Idelfonso Vásquez del Municipio Maracaibo del estado Zulia y los vehículos automotores que fueron descritos precedentemente, los efectivo policiales lograron observar documentos en copia fotostática que corresponden netamente a trámites administrativos relacionados a la solicitud electrónica de aprobación de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (C.A.D.I.V.I.), diligencias que de inicio deben ser realizadas de forma imperiosa por parte del solicitante, que en este caso coincida con el titular de la divisa a ser aprobada en caso de cumplir con los requisitos exigidos por el ente cambiario, lo cual no es óbice para que dicho trámite sea realizado por un tercero. En tal sentido, puede aseverarse que los encausados de marras servían como tramitadores-gestores a este primer requisito -recopilar los documentos necesarios a los fines de consignar la solicitud de divisas-, el cual una vez concretado, es menester del solicitante, introducir estos recaudos en carpeta marrón, personalmente a la Entidad Bancaria correspondiente, quien de igual modo, previa C.A.D.I.V.I., se encargará de adjudicarlas directamente al titular de éstas, una vez verificadas las exigencias dispuestas en las Providencias N° 124 y N° 125 publicadas en Gaceta Oficial N° 6.122, por parte del Ejecutivo Nacional en fecha 24 de enero de 2014.
De este modo, en atención a las consideraciones anteriormente explanadas por este Órgano Superior, puede deducirse que en el caso bajo estudio no se encuentra acreditada la existencia de algún hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así como tampoco se evidencian fundados elementos de convicción que comprometan la presunta participación de los imputados de autos en el delito imputado en la presente causa; constituyendo ello los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente; verificándose en el presente caso una limitación indiscriminada de ese valor importante para el ser humano como lo es la libertad de los ciudadanos YORMAN EDUARDO BERMÚDEZ, WILMER JESÚS LUZARDO y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO, por lo que resulta procedente el decreto a su favor de la libertad sin restricciones planteada por la recurrente de marras.
Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.
En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:
“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas de esta Alzada).
El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, pág 139, expone lo siguiente:
“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).
Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:
“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 077, de fecha 3 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó:
“…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”.(Negrillas de este Cuerpo Colegiado).
Por lo que al no acreditarse en el caso bajo análisis la existencia de algún hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así como tampoco se constatan a través de las actuaciones que rielan en el expediente, los elementos de convicción para el decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos YORMAN EDUARDO BERMÚDEZ, WILMER JESÚS LUZARDO y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR este primer particular esgrimido en el recurso de apelación presentado por la defensora pública de autos, en consecuencia se REVOCA la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad impuesta a los encausados de marras, DECRETÁNDOSE la LIBERTAD PLENA a favor de los mismos, quedando sin efecto las medidas cautelares impuestas. ASÍ SE DECLARA.
No obstante, aclaran quienes aquí deciden, que se descarta la solicitud de nulidad de las actuaciones peticionada por la defensa, por cuanto el Ministerio Público, en uso de sus atribuciones debe proseguir una investigación para presentar el correspondiente acto conclusivo, a los fines de salvaguardar los derechos que el ordenamiento jurídico le confiere a los ciudadanos YORMAN EDUARDO BERMÚDEZ, WILMER JESÚS LUZARDO y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO. ASÍ SE DECIDE.
Con respecto a la segunda denuncia contenida en el escrito recursivo, relativa a la carencia de motivación existente en el fallo; estiman pertinente quienes aquí deciden, destacar que tal como fue determinado por esta Alzada, al emitir pronunciamiento sobre la primera denuncia planteada, no se configuran los elementos previstos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, a los fines de establecer la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Empero, se verifica de la recurrida que el juez a quo al momento de dictar la recurrida y considerar que en el caso bajo examen, se encontraban llenos los supuestos exigidos en la Norma Procesal Penal para estimar la existencia de un hecho reprochado por la ley que no se encontraba prescrito, llevó a cabo un razonamiento lógico para arribar a su conclusión, explanando los fundamentos de hecho y de Derecho que a su juicio hicieron procedente la medida de coerción dictada, cumpliendo con los requisitos de racionalidad para exteriorizar el proceso de justificación de la recurrida; considerando esta Alzada que si bien, en el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como quedó acreditado en el presente fallo, tal situación no vicia de inmotivación la decisión impugnada y no acarrea su nulidad, vista la revocatoria dictada en la denuncia que precede. Resultando ajustado a Derecho, declarar SIN LUGAR, este segundo motivo de apelación planteado por la parte impugnante. ASÍ SE DECIDE.
De conformidad con lo anteriormente explicado, estiman las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente asunto, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. LUCY ROCIO BLANCO, en su carácter de defensora de los imputados YORMAN EDUARDO BERMÚDEZ, WILMER JESÚS LUZARDO y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO, en consecuencia se REVOCA la decisión decisión N° 146-14, de fecha 2 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en tal sentido se decreta la LIBERTAD PLENA de los encausados de marras, por tanto, quedan sin efecto las medidas cautelares impuestas, desestimándose la solicitud de nulidad de las actuaciones peticionada por la apelante, por cuanto el Ministerio Público, debe proseguir en la investigación y presentar su correspondiente acto conclusivo, con la finalidad de garantizar los derechos de los mencionados ciudadanos. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensora Pública Trigésima Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, ABG. LUCY ROCIO BLANCO, en su carácter de defensora de los imputados YORMAN EDUARDO BERMÚDEZ, WILMER JESÚS LUZARDO y JESSIKA DEL VALLE PORTILLO.
SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 146-14, de fecha 2 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
TERCERO: DECRETA la LIBERTAD PLENA (SIN RESTRICCIONES) de los imputados de autos, por tanto, quedan sin efecto las medidas cautelares impuestas.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACION
ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta de Sala/Ponente
ALBA REBECA HIDALGO HUGUET EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Abg. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 050-14, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA,
Abg. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
EEO/yjdv*