TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MATURÍN, AGUASAY Y SANTA BARBARA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.-

Maturín, 21 de Abril de 2015.-

Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación

Vista la solicitud de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora y en razón de la decisión de fecha veintisiete (27) de enero del 2015 dictada por el Juzgado Superior Primero En Lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario Y Adolescentes De La Circunscripción Judicial Del Estado Monagas, en donde declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RONALD CASTILLO BLANCO, Coapoderado judicial de la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de septiembre del año 2014 y anuló la sentencia proferida por este Juzgado, y ordenó a proveer sobre la medida recurrida de Prohibición de Enajenar y Gravar.

Para proveer se debe hacer las siguientes acotaciones; tal y como fue acordado en el auto de fecha 26 de Marzo de 2015, cursante en el Cuaderno de Medidas del presente Expediente Nº 12.076, contentivo de procedimiento seguido por la Ciudadana JENNY BELLO DELGADO, venezolana, mayor de edad titular de la cedula de identidad Nº V-4.388.373, a través de sus apoderados judiciales RONALD ANTONIO CASTILLO BLANCO y FLORIBEL OJEDA SALVATIERRA, en ejercicio de sus profesiones e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 60.099 y 150.194 respectivamente, en contra de la ciudadana JEMMY MORAIMA COSSI TREMONT, venezolana, mayor de edad titular de la cedula de identidad Nº V- 7.528.614, representada en este juicio por las abogadas: DHUIDA MILLAN Y SULEIMA MENDOZA, venezolanas, mayores de edad titulares de las cedulas de identidad Nros V.- 10.309.877 y 8.351.582 e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 121.073 y 119.061 respectivamente en el juicio por resolución de contrato de compra venta, y abierto como esta el Cuaderno de Medidas y vista la solicitud de la MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, contenida en la demanda tanto en el Cuaderno Principal del Expediente como en el cuaderno de medidas, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Se desprende del libelo de demanda en su titulo PETITORIO DE MEDIDAS, el actor solicita que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 3º del articulo 588 eiusdem, Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por: una parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida distinguida con el Nº: 772, ubicada en la manzana 23 macro parcela VIII, del Conjunto Residencial Laguna Paraíso, situada en el sitio denominada Barrilito, Jurisdicción antes Municipio Maturín San Simón entre las Parroquias San Vicente y Santa Cruz Municipio Maturín del Estado Monagas, la cual tiene una superficie aproximada de: 282 metros cuadrados cuyos linderos son los siguientes: NORTE: En veintitrés metros con cincuenta centímetros (23,50 mts), con parcela 771, SUR: En veintitrés metros con cincuenta centímetros (23,50 mts), con parcela 773, ESTE: en doce (12 MT) metros con parcela 777 y OESTE: en doce (12 MT) metros Con Calle U, por su parte la vivienda construida tiene un área de construcción ciento seis metros cuadrados con sesenta y siete centímetros (106,67 mts), dicho inmueble fue adquirido por la demandada según se desprende del documento debidamente Registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, en fecha 11 de agosto de 2014, el cual quedo inscrito bajo el Nº: 2014.1276, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº: 386.7.9.5659 y responde al libro de folio real del año 2014.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.

Las medidas cautelares constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Estos dos requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)

En la doctrina se ha denominado ´peligro en la mora´ y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso –lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante eses fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina ´Periculum In Mora´. Podemos definírsete requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del autor CAMPO CABAL el ´Periculum in mora´ que consiste en ´… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Debemos reparar en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el Derecho Comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un juicio objetivo de una persona razonable, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros. La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg).
b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debitoris).

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS).

La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalizad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD

La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la practica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; “solicito la medida mas adecuada”, o de esta manera cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar...´.Todas estas formulas son técnicamente improcedentes; más sin embargo cuando quien pretende que se le decrete una medida lo hace explanando las razones de hecho y en donde subsume estas el Juez debe decretarla y más aún cuando se trata de una que no produce ningún tipo de daño material ni patrimonial.

La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie mas que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

Si se permitiera que el juez establezca la medida mas adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticionante en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.
Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentro los litigantes de indicar no solo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizara un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa...

Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Periculum In Mora y humus boni iuris, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.

Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

En razón de todo lo anterior dispuesto debe quien aquí suscribe señalar si comparte o no tales fundamentaciones doctrinales, y si se encuentran cumplidos los requisitos de la solicitud de enajenar y gravar. Al efecto se observa que el accionante con respecto a su solicitud de la medida, señaló lo siguiente:

“…a tenor del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, indica los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares...”

Continua señalando que…evidentemente las medidas cautelare son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que se cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fomus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia, los cuales no solo rigen para las cautelares genéricas sino también para las innominadas

Por lo cual se observa lo siguiente:

Que en el presente caso los requisitos del Periculum In Mora y Fumus Boni Iuris se encuentran cumplidos de forma concurrente por cuanto se dieron todas las circunstancias antes expuestas, y más aún aparecieron nuevos elementos que han sido introducido a lo largo del proceso que llevan a quién aqui decide a acordar la medida peticionada con el fin de evitar que se ocasione alguna lesión a las partes intervinientes en la presente causa razón esta que lleva a este Juzgador a declarar procedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante y así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero De Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara De La Circunscripción Judicial Del Estado Monagas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR FORMULADA POR LA PARTE ACTORA, sobre un inmueble constituido por: una parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida distinguida con el Nº: 772, ubicada en la manzana 23 macro parcela VIII, del Conjunto Residencial Laguna Paraíso, situada en el sitio denominada Barrilito, Jurisdicción antes Municipio Maturín San Simón entre las Parroquias San Vicente y Santa Cruz Municipio Maturín del Estado Monagas, la cual tiene una superficie aproximada de: 282 metros cuadrados cuyos linderos son los siguientes: NORTE: En veintitrés metros con cincuenta centímetros (23,50 mt), con parcela 771, SUR: En veintitrés metros con cincuenta centímetros (23,50 mt), con parcela 773, ESTE: en doce (12 MT) metros con parcela 777, OESTE: en doce (12 MT) metros CON CALLE U, por su parte la vivienda construida tiene un area de construcción ciento seis metros cuadrados con sesenta y siete centímetros (106,67 mt), dicho inmueble fue adquirido por la demandada según se desprende del documento debidamente Registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, en fecha 11 de agosto de 2014, el cual quedo inscrito bajo el Nº: 2014.1276, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº: 386.7.9.5659 y responde al libro de folio real del año 2014.

Con la presente decisión interlocutoria este Tribunal no prejuzga por cuanto no existe pronunciamiento alguno sobre el fondo del procedimiento, ni sobre posibles solicitudes de medidas que en un futuro puedan efectuar los interesados, sino sobre lo aquí analizado.
Publíquese y déjese copia por Secretaría de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada firmada y sellada en la sala de este Juzgado Primero De Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara De La Circunscripción Judicial Del Estado Monagas, a los Tribunal a los veintiún (21) días del mes de Abril del año Dos Mil cuatro. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez titular,

Abg. Luís Ramón Farías García
La Secretaria,

Abg. Guiliana Alexa Luces Rojas
En esta misma fecha siendo las 09:40 a.m. horas de la mañana se registró y publicó la presente sentencia interlocutoria. Conste.
La Secretaria,

Abg. Guiliana Alexa Luces Rojas

Expediente Nº 12.076
Abg. LRFG/ lrfg.-