TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, once (11) de Agosto de dos mil Quince (2015)
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : J01-1544-2015
ASUNTO : VP03-R-2015-000522

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL (S)
MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Sentencia No. 020-15

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, actuando con el carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara; contra la sentencia No. 063-15, de fecha seis (6) de Febrero de 2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, en la cual dicho órgano jurisdiccional, condenó bajo el procedimiento de admisión de los hechos, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSÉ GREGORIO AVENDAÑO SÁNCHEZ, a cumplir la pena de DIECISÉIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163 numeral 11 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, en concordancia con el artículo 37 último aparte ibidem, y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, tipificado en el artículo 15 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha veinte (20) de Mayo de 2015, se da cuenta a las integrantes de esta Sala, designándose como ponente a la Jueza profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS.

La admisión del recurso se produjo en fecha veintisiete (27) de Mayo de 2015, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una audiencia oral para el día MARTES NUEVE (9) DE JUNIO DE DOS MIL QUINCE (2015).

Ahora bien, en fecha 14.07.2015, se reasigna la ponencia a la Jueza Profesional Suplente MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, en virtud del disfrute de las vacaciones legales correspondientes a la Jueza profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ.

En fecha 28.07.2015, se realizó la audiencia prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de la abogada SANDRA BLANCO, en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Público con sede en Santa Bárbara del Zulia y la defensa privada abogada NINOSKA MELEAN. Asimismo se observó la inasistencia del acusado JOSÉ GREGORIO AVENDAÑO, quien no fue trasladado desde el Centro de Arrestos y Detenciones de San Carlos del Zulia. Sin embargo, la defensa manifestó en dicho acto no tener impedimento en realizar la audiencia sin la presencia de su representado. (Folios 387 al 390 del cuaderno de apelación).

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso de apelación de sentencia interpuesto, en base a las siguientes consideraciones:

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, en fecha seis (6) de Febrero de 2015, mediante decisión No. 063-15, condenó bajo el procedimiento de admisión de los hechos, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JESÚS GREGORIO AVENDAÑO SÁNCHEZ, portador de la cédula de identidad No. 13.170.970, a cumplir la pena de DIECISÉIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163 numeral 11 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 37 último aparte ibidem, y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, tipificado en el artículo 15 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia; los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTINEZ GODOY y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, con el carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara, interpusieron recurso de apelación, explanando los siguientes argumentos:

Adujo el apelante, que del estudio y análisis efectuado a la causa, constató un vicio que infringe principios y garantías relativos al debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación de lo dispuesto en el último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 ejusdem, todo ello de acuerdo a lo previsto en los artículos 175, 179 y 180 del texto penal adjetivo.

En este sentido, adujo quien apela, que de la revisión efectuada a las actas que conforman la incidencia se desprende que ciertamente en fecha 06.02.2015, el ciudadano Jesús Gregorio Avendaño Sánchez, fue condenado a cumplir la pena de DIECISÉIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163 numeral 11 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 37 último aparte ibidem, y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, tipificado en el artículo 15 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sin embargo a juicio del Ministerio Público, existe un error en el cálculo de la pena a cumplir, por lo que en consecuencia la a quo incurre en una errónea aplicación de la norma jurídica, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, el juzgador procedió a dictar sentencia, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, aplicando el límite inferior de la misma, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, y aumenta con la agravante, establecida en el artículo 163 de la Ley de Drogas mas el concurso real de los delitos de Asociación para Delinquir y Obtención Indebida de Bienes y Servicios, y luego la rebaja del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a imponer una pena definitiva de dieciséis (16) años de prisión.

Alegó el impugnante que, el juzgador de instancia tomó como base del cálculo de la pena el término inferior aplicando la atenuante genérica, prevista en el numeral 4° del artículo 74 de la norma sustantiva penal por no poseer el imputado de autos antecedentes penales, sin embargo al momento de aplicar la agravante establecida en el artículo 163 cometió un error en el cálculo de la misma, ya que reflejó que la agravante serían cinco (5) años cuando realmente le corresponde siete años y seis meses (7 años 6 meses), siendo éste el aumento correspondiente ya que constituye la mitad de quince años, aunado al hecho de que al momento de realizar el cómputo aplicando la institución del concurso real de los delitos ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, aplicó de igual forma la atenuante genérica del artículo 74 del Código Penal, constituyendo esto un error, ya que la atenuante había sido aplicada por el Juez al tomar el límite inferior de la pena del delito mas grave (Tráfico de Drogas), es decir 15 años de prisión, por lo que mal podría el mismo aplicar nuevamente la atenuante para los delitos accesorios a la pena principal, y finalmente efectuar la rebaja de pena prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse acogido el imputado de autos al procedimiento especial de admisión de hechos.

Luego de realizar una serie de consideraciones doctrinales con respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como lo son las atenuantes y las agravantes establecidas en el Código Penal, el Ministerio Público adujo que una vez analizada la causa, se concluye que efectivamente para el cálculo de la pena en concreto el Juez tomó en cuenta la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, que como bien se sabe, la misma no implica per se una rebaja de la pena, sino un cambio de la base del límite a partir del cual se debe comenzar a hacer el cálculo de esta, ya que no se comenzaría a calcular desde el termino medio sino mas abajo de este, sin traspasar el límite mínimo de la pena.

A manera de ilustración, luego de citar la dosimetría efectuada por el juzgador de instancia, los representantes fiscales, alegaron que el a quo de manera acertada al momento de efectuar el cálculo disimétrico, aplicó la atenuante del numeral 4 del artículo 74 del código penal, tomando en consideración el límite inferior del delito de Tráfico de Drogas, la cual seria una pena de 15 años de prisión, sin embargo comete un error al aplicar la agravante en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que el Juez indicó en su decisión que se aumentaba por la agravante 5 años de prisión, constituyendo el aumento de un tercio (1/3) de 15 años, siendo lo correcto en aplicación del artículo 163 numeral 11 de la Ley Especial, aumentar la mitad (1/2) de la pena aplicable que en este caso serian siete años y seis meses (7 años 6 meses).

De igual forma, aluden los apelantes, que el juzgador de mérito incurrió en error al aplicar la atenuante del articulo 74 numeral 4 del Código Penal a los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR y OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, ya que de conformidad con lo establecido en el articulo 88 del Código Penal relativo al concurso real de delitos, las penas corporales aplicables a estos delitos constituyen parte del delito principal, siendo aplicable la atenuante del articulo 74 de la pena del delito que acarrea mayor pena, siendo en este caso el delito de Tráfico de Drogas con quince años de prisión tomando en consideración el limite inferior.

El Ministerio Público, adujo que la pena aplicar es la siguiente: se toma como base para el cálculo el término medio de la pena, previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo que dicho término se obtiene tal como lo prevé el artículo 37 del Código Penal de la suma del límite inferior de la pena, que en el caso de marras son quince (15) años, con el límite superior que son veinticinco (25) años, lo que da como resultado cuarenta (40) años, por lo que el término medio es veinte (20) años de prisión. Ahora bien, como el imputado de autos es beneficiario de un cambio en la base del cálculo de la pena por habérsele aplicado la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numerales 4 del Código Penal, se toma como plataforma para el cálculo de la misma el término de quince (15) años de prisión. Seguidamente, se procede a efectuar un incremento de la mitad de dicha pena, ya que se aplica en el caso bajo estudio la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la ley Orgánica de Drogas, siendo el aumento para el caso de autos por la aplicación de la agravante ya especificada de siete (7) años y seis (6) meses, lo que da un total de pena a imponer de veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión.

Respecto al concurso real de delitos, el tipo penal de Asociación para Delinquir, contenido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, siendo el término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, ocho (8) años, pero como se está en presencia de un concurso real de delito, de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 88 del Código Penal, solo se debe proceder a sumar la mitad de la referida pena, por lo que se debe sumar a la pena principal solo CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN.

De otra parte, adujo el Ministerio Público, que el delito de Obtención Indebida de Bienes y Servicios, tipificado en el artículo 15 de la Ley especial contra los delitos informáticos establece una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión, lo cual atendiendo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se procede a realizar una simple operación matemática, la cual se obtiene al sumar los dos extremos obteniendo una pena de ocho (8) años de prisión, siendo su término medio de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, que seria la posible pena a imponer por el delito mencionado, pero como se está en presencia de un concurso real de delito, de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 88 del Código Penal, solo se debe proceder a sumar la mitad de la referida pena, por lo que se debe sumar a la pena principal solo dos (2) años de prisión, resultando una pena definitiva a aplicar de VEINTIOCHO (28) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN.

Luego de ello, a juicio de la representación fiscal, se practica la rebaja prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala el procedimiento por admisión de hechos, por lo que la rebaja en el caso de autos al tratarse de un delito pluriofensivo, que afecta un segmento de la población especialmente vulnerable como lo es la juventud, es de un tercio (1/3), lo que significa una rebaja de pena de nueve (9) años y seis (6) meses, quedando una pena a imponer en DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISIÓN.

PETITORIO: Los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTINEZ GODOY y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, con el carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara, solicitaron se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y se anule la sentencia.

Se deja constancia que la defensa privada no dio contestación al recurso interpuesto por el Ministerio Público

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito recursivo del Ministerio Público, esta Sala de Alzada constata, que en el caso de autos se ejerció como único motivo de apelación la violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación en el cálculo de la pena, toda vez que a juicio de los apelantes, el Juez de Juicio erró en la dosimetría, al extralimitarse a imponer al ciudadano JESÚS GREGORIO AVENDAÑO SÁNCHEZ, la pena de dieciséis (16) años de prisión, sobre la base de la aplicación de la atenuante genérica, contemplada en el numeral primero de artículo 74 del Código Penal, cuestionando la aplicación por parte del a quo al momento de emplear la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, pues indicó en su decisión que se aumentaba por la agravante 5 años de prisión, constituyendo el aumento de un tercio (1/3) de 15 años, siendo lo correcto en aplicación del precitado artículo 163 numeral 11 ejusdem, aumentar la mitad (1/2) de la pena aplicable que en este caso serian siete años y seis meses (7 años 6 meses), razón por la cual la pena a imponer seria de diecinueve (19) años de prisión.

En ese sentido, la Sala para decidir observa:

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, se verifica que, efectivamente en fecha seis (6) de Febrero de 2015, el ciudadano JESÚS GREGORIO AVENDAÑO SÁNCHEZ, fue condenado conforme al procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir la pena de DIECISÉIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163 numeral 11 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, en concordancia con el artículo 37 último aparte ibidem, y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, tipificado en el artículo 15 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En tal sentido, la decisión recurrida, al momento de hacer la correspondiente dosimetría, señaló lo siguiente:
“…(omisis)…En tal virtud, este Juzgador una vez escuchada la manifestación del acusado, en donde de manera voluntaria, expresa, consiente, sin ningún tipo de presión y apremio, manifestó su voluntad de acogerse al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, antes del inicio del debate solicitando la imposición de la pena en relación al delito imputado por el Ministerio Público, la cual ha sido de la manera expuesta, manifestada ante la presencia de su abogada defensora pública, este Juzgador considera que es procedente en derecho admitir la aplicación del mencionado procedimiento especial solicitado por el acusado de autos, y dictar Sentencia Condenatoria en su contra e imponerle la pena correspondiente por la comisión de dicho hecho punible el cual ha sido reconocido por el mismo, determinado su -culpabilidad; en su contra e imponerle la pena correspondiente por la comisión de dicho hecho punible considerado por el tribunal al aplicar el cambio de calificación jurídica, el cual ha sido reconocido por el mismo, determinado su culpabilidad; en tal sentido, se establece que la pena correspondiente al tipo penal y como quiera que el acusado voluntariamente han admitido su responsabilidad, se calcula de la siguiente manera: el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRANATES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con circunstancias agravantes de conformidad con el artículo 163, numeral 11 eiusdem, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual atendiendo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se procede a realizar una simple operación aritmética, la cual se obtiene sumando ambos extremos, obteniendo una pena de CUARENTA (40) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, que sería la posible pena a imponer por el delito antes mencionado, pero visto que no costa en actas antecedentes penales se aplica la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal ¿ del código penal venezolano, rebajándose la pena por el referido delito al límite inferior esto es QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN. En el presente caso se ha solicitado la aplicación de circunstancias agravantes las cuales tal como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia son potestativas del Juez su aplicación, r de tal manera que este Jugador considera que se debe aplicar la agravante contenida en el articulo 163 ordinal 11 de la ley de drogas solo en la mitad, es decir se realiza a la pena principal una sumatoria de CINCO (05) AÑOS MAS DE PRISIÓN, quedando ia pena definitiva a aplicar se aumenta en VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN Por otra parte el delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece una pena de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual atendiendo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se procede a realizar una simple operación aritmética, la cual se obtiene sumando ambos extremos, obteniendo una pena de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, que sería la posible pena a imponer por el delito antes mencionado, pero visto que no costa en actas antecedentes penales se aplica la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4 del código penal venezolano, rebajándose la pena por el referido delito al límite inferior esto es SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN. Pero como estamos en presencia de un concurso real de delito de conformidad con lo establecido en el contenido del articulo 88 del Código Penal Venezolano, solo se debe proceder a sumar la mitad de la referida pena, por lo que se debe sumar a la pena principal solo TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN. Por otra parte el delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, tipificado en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos establece una pena de DOS (02) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual atendiendo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se procede a realizar una simple operación aritmética, la cual se obtiene sumando ambos extremos, obteniendo una pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, que sería la posible pena a imponer por el delito antes mencionado, pero visto que no costa en actas antecedentes penales se aplica la atenuante genérica establecida en el artículo 74 ordinal 4 del código penal venezolano, rebajándose la pena por el referido delito al límite inferior esto es DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN. Pero como estamos en presencia de un concurso real de delito de conformidad con lo establecido en el contenido del articulo 88 del Código Penal Venezolano, solo se debe proceder a sumar la mitad de la referida pena, por lo que se debe sumar a la pena principal solo UN (01) AÑO DE PRISIÓN. Ahora bien resultando un pena definitiva a aplicar de VEINTICUATRO (24) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien por cuanto la Defensa y el acusado solicito la aplicación del procedimiento por admisión de hechos, conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a rebajar un tercio de la pena antes mencionada, debe este Juzgador hacer la rebaja correspondiente en virtud de la admisión voluntaria de los hechos por parte del acusado por lo que al realizar la operación aritmética obtenemos como resultante de dicha rebaja una penalidad en concreto y definitiva rebajándole un tercio seria de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley previstas en el artículo 16, numerales 1 y 2 del Código Penal, referidas a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRANATES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con circunstancias agravantes de conformidad con el artículo 163, numeral 11 eiusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo,, en relación con el articulo 37, ultimo aparte ibidem y OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, tipificado en el articulo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO (SIC), es por lo que se le condena a cumplir dicha pena, la cual deberá cumplir según lo determine el Juez o Jueza de Ejecución que le corresponda conocer previa distribución, se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al acusado, hasta que el Juez de Ejecución decida lo conducente. Y ASI SE DECIDE.…(omisis)…”

Ahora bien, de acuerdo a los argumentos expuestos por el recurrente, el Juez de Instancia debió aplicar al momento de calcular la pena a imponer al ciudadano JESÚS GREGORIO AVENDAÑO SÁNCHEZ, el siguiente procedimiento:
1. Aplicar al término medio de la pena establecida para el delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo, conforme lo establece el artículo 37 del Código Penal; la rebaja de la atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, sin rebajar el límite inferior de la pena impuesta para dicho tipo penal, resultando en quince (15) años de prisión.
2. Una vez aplicada dicha rebaja proceder a emplear la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual consiste en la mitad de la pena aplicable que en este caso serian siete años y seis meses (7 años, 6 meses).
3. De seguidas se procede al cálculo del concurso real de delitos, iniciando en principio con el tipo penal de Asociación para Delinquir, contenido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual prevé una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, siendo el término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, ocho (8) años, siendo de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 88 del Código Penal, solo se debe proceder a sumar la mitad de la referida pena, por lo que se debe sumar a la pena principal solo CUATRO (4) AÑOS DE PRISION.
4. De igual forma, en segundo lugar con respecto al delito de Obtención Indebida de Bienes y Servicios, tipificado en el artículo 15 de la Ley especial contra los delitos informáticos, el mismo establece una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión, lo cual de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se procede a realizar una simple operación matemática, la cual se obtiene al sumar los dos extremos obteniendo una pena de ocho (8) años de prisión, siendo su término medio de CUATRO (4) AÑOS DE PRISION, que sería la posible pena a imponer por el delito mencionado, pero como se esta en presencia de un concurso real de delito, de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 88 del Código Penal, solo se debe proceder a sumar la mitad de la referida pena, por lo que se debe sumar a la pena principal solo dos (2) años de prisión, resultando una pena definitiva a aplicar de VEINTIOCHO (28) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION.
5. A la pena resultante, se le aplica la rebaja del tercio de la pena a imponer, de conformidad con el artículo 375 del texto penal adjetivo, al estar exceptuada la rebaja de la mitad de la pena a imponer, pues el tipo penal endilgado al encartado de autos, es de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En ese sentido, evidencia esta Alzada, que le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que del análisis a la dosimetría de la pena calculada por la instancia al ciudadano JESÚS GREGORIO AVENDAÑO SÁNCHEZ, se constató que dicho juzgador inobservó la norma contemplada en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, pues condenó al referido acusado a cumplir la pena de dieciséis (16) años de prisión, inobservando el contenido del aparte de dicha disposición normativa, el cual establece que “…(omisis)…En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad, en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad...(omisis)”; como lo es en este caso el numeral 11 del precitado artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, aumentando en el caso en particular un tercio de la pena, cuando a criterio de esta Alzada, correspondía la mitad de la pena a imponer.

Ahora bien dicho esto, determina esta Alzada que el procedimiento que debió seguirse para calcular el quantum de la pena es el que a continuación se realiza:

En primer lugar; se debe atender al término medio de la pena del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para posteriormente proceder a aplicar la rebaja por las atenuantes genéricas previstas en el artículo 74 del Código Penal, sin disminuir más allá del límite inferior del delito.

Luego de ello, aplicar en atención al aparte único del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, el aumento de la mitad de la pena a imponer, al estar en presencia de una de las circunstancias agravantes contenidas en la ley especial para el tipo penal principal, como lo es la contenida en el numeral 11 del artículo en cuestión atinente a la comisión del delito de Trafico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.

De igual forma, con respecto a los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, en concordancia con el artículo 37 último aparte ibidem, y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, tipificado en el artículo 15 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, se procede a establecer la media de cada delito, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, procediendo posteriormente a aplicar las reglas del concurso real de delito, de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 88 del Código Penal, rebajando la mitad de las referidas penas.

Por último, una vez sumada las penas correspondientes para cada delito, se procede a rebajar el tercio de la pena a imponer, de conformidad con el artículo 375 del texto penal adjetivo, al estar exceptuada la rebaja de la mitad de la pena, pues el tipo penal endilgado al encartado de autos, es de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En consecuencia, se observa que en la aplicación de la pena correspondiente, ciertamente el Juez de Instancia, incurrió en un error in judicando, al momento de emplear el aparte único del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, pues aumentó de manera equivocada el tercio de la pena correspondiente para el delito principal del TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, siendo que procedía en el caso bajo estudio el aumento de la mitad de la misma, lo cual comportó la aplicación de una pena errada, que lejos de conculcar los derechos del penado de autos, violentó el debido proceso, por inobservancia como antes se refirió, de lo dispuesto en el único aparte del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas.

Razones por las cuales, esta Sala estima que en el caso en estudio, el Juez de instancia disminuyó de manera errónea el tercio de la pena correspondiente al delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, en aplicación del único aparte del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, sin tomar en cuenta que existe un parámetro establecido para realizar dicha rebaja, todo ello atendiendo a cual de las circunstancias agravantes de las contenidas en la citada disposición se configure a los hechos del proceso, siendo que en el caso bajo estudio se tipificó la conducta del encausado en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, atinente a la comisión del delito de Trafico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares, lo cual comportaba de conformidad con el aparte de dicha disposición especial, el aumento de la mitad de la pena a imponer, tal como lo señalaron los recurrentes en su recurso de impugnación.

Circunstancias estas, que permiten a este Tribunal colegiado arribar a la conclusión, de que con el pronunciamiento que en su oportunidad efectuara el Juez de la Instancia, se subvirtió el orden procesal violándose el derecho al Debido Proceso, toda vez que se hizo aplicación errónea de la norma especial contemplada en el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, sin atender a los lineamientos que para su aplicación la precitada disposición establece en su único aparte.

En este orden de ideas, debe señalarse que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 022, de fecha 24 de Febrero de 2012, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, lo siguiente:
“...(omisis)…En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles…(omisis)….”

De igual forma, en decisión No. 1107, de fecha 22 de junio de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado:

En efecto, observa la Sala que el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.
Así, sobre la subversión del proceso, esta Sala, comparte lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo del 15 de noviembre de 2000 (Caso: Inversiones Caraqueñas S.A), en el cual, como una de las obligaciones del Juez, señaló:
“...en la sustanciación de los procesos debe tener presente la noción doctrinaria del ‘debido proceso’, en base al principio de que el procedimiento está establecido estrictamente en la ley y no puede ser alterado o subvertido por el juez ni las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal…” (Negritas y subrayado de la Sala)

Así las cosas, al estar en el presente caso, acreditada la violación del derecho constitucional al debido proceso, ciertamente se materializó una situación lesiva que emana de la actuación de un órgano judicial, mediante un acto concreto como fue la imposición de una pena en contravención de lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Organiza de Drogas, la cual establece una circunstancia agravante del delito del aumento de la mitad y no del tercio de la pena a imponer, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, al momento de emplear la agravante establecida en el numeral 11 de la citada disposición, ; razón por la cual le asiste la razón a los recurrentes en relación a la errónea aplicación de la norma in comento.

Consideraciones en atención a las cuales, estima esta Sala que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el presente motivo de apelación en razón de los planteamiento antes explanados, y en consecuencia visto que dicho pronunciamiento obedece a un error in judicando, que deviene de una violación de ley por inobservancia de una norma jurídica, específicamente de la norma contemplada en el artículo 163 de la Ley Organica de Drogas, esta Sala de Alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 13 y 457 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal; procede a realizar la rectificación de la pena a imponer en los siguientes términos:

El delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de Quince (15) a Veinticinco (25) años de prisión, cuyo término medio de la pena, por mandato del artículo 37 ejusdem, es de veinte (20) años de prisión. Ahora bien, en aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, se procede a rebajar la pena del delito, a su límite inferior quedando la pena en quince (15) años de prisión, por no tener el acusado antecedentes penales. A dicha pena, procede este Tribunal colegiado a aumentarle la mitad de la misma, de conformidad con la agravante especial del tipo penal, previsto en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo que la mitad de quince años de prisión, que es la pena a imponer por el delito principal, son siete (7) años y seis (6) meses de prisión, resultando la pena a imponer por el delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163 numeral 11 ejusdem, VEINTIDÓS (22) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION.

Ahora bien, con respecto al tipo penal de Asociación para Delinquir, contenido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se observa que dicho delito prevé una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, siendo el término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, ocho (8) años, procediendo este Tribunal de Alzada a aplicar el contenido del artículo 88 del Código Penal, referente a la institución del concurso real de delitos, sumando a la pena del delito principal (Tráfico Ilícito agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Transporte con Circunstancias agravantes), la mitad de la pena del delito de Asociación para delinquir, por lo que se debe sumar a la pena principal CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN.

De otra parte, en relación al delito de Obtención Indebida de Bienes y Servicios, tipificado en el artículo 15 de la Ley especial contra los delitos informáticos, se constata que dicho tipo penal establece una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión, siendo el término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal cuatro (4) años de prisión, que sería la posible pena a imponer por el delito mencionado, pero como se está en presencia de un concurso real de delitos, de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 88 del Código Penal, sólo se debe proceder a sumar la mitad de la referida pena, por lo que se debe sumar a la pena principal solo DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, resultando una pena definitiva a aplicar por lo tres tipos penales endilgados por el Ministerio Público de VEINTIOCHO (28) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION.

Cabe agregar, que en el presente caso el ciudadano JESÚS GREGORIO AVENDAÑO SÁNCHEZ solicitó la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando esta Alzada, que como el delito principal de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, está exceptuado de la rebaja de la mitad de la pena, esta Sala de Alzada procede a rebajar un tercio de la pena a aplicar, quedando la pena definitiva a imponer al ciudadano JESÚS GREGORIO AVENDAÑO SÁNCHEZ, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163 numeral 11 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, en concordancia con el artículo 37 último aparte ibidem, y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, tipificado en el artículo 15 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, en DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal. Y ASÌ SE DECLARA.-

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, actuando con el carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara; contra la sentencia No. 063-15, de fecha seis (6) de Febrero de 2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, en la cual dicho órgano jurisdiccional, condenó bajo el procedimiento de admisión de los hechos, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSÉ GREGORIO AVENDAÑO SÁNCHEZ, a cumplir la pena de DIECISÉIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163 numeral 11 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, en concordancia con el artículo 37 último aparte ibidem, y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, tipificado en el artículo 15 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia SE RECTIFICA LA DECISIÓN RECURRIDA, la cual conforme a lo expuesto en el presente fallo se modifica, estableciendo como pena definitiva a imponer al hoy encausado, por la comisión de los delitos antes señalados, en DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

VI
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO: se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, actuando con el carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara.

SEGUNDO: SE RECTIFICA LA PENA impuesta al ciudadano JOSÉ GREGORIO AVENDAÑO SÁNCHEZ, conforme a lo expuesto en el presente fallo la cual queda establecida en DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal.

TERCERO: Se ordena al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones correspondiente a los efectos de determinar el cumplimiento de pena impuesta, o el otorgamiento de cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, y en fin cualquier solicitud que ulteriormente realice el penado o sus apoderados, atendiendo a la modificación del quantum de pena, resultante del ejercicio del presente recurso de apelación.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de Agosto de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

La anterior Sentencia quedó registrada bajo el No. 020-15, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala Primera en el presente año.-

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ