TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 12 de agosto de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-018964

ASUNTO : VP03-R-2015-001298

DECISIÓN N° 268-2015.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JHON ENRIQUE MENDEZ RAMIREZ, en contra la decisión Nº 800-2015, de fecha 04-07-2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RICHARD JOSÉ BARBOZA.
Se ingresó la presente causa, en fecha 04 de agosto de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 05 de agosto del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA
Se evidencia en actas, que la profesional del derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JHON ENRIQUE MENDEZ RAMIREZ, interpuso su recurso de apelación, conforme a los siguientes argumentos:
Indicó la apelante, que la medida privativa de libertad decretada en contra de su defendido por encontrarse incurso en la presenta comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTIL E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RICHARD JOSÉ BARBOZA, fue desproporcionada, en virtud que no cumple con los extremos de ley.
Refiere la recurrente que, la Jueza de Instancia declaro sin lugar el otorgamiento de una medida menos gravosa, alegando que existía una presunción razonable de peligro de fuga, de obstaculización en la búsqueda de la verdad, señalando que se trataba de un delito grave; presunciones que no se configura, ya que su defendido posee arraigo determinado por un domicilio, oficio que sirve de sustento y su defendido no posee antecedentes penales.
Sostiene la defensa publica que, mantener privado a su defendido resulta desmedido y excesivo, tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, pues la pena debe ser proporcional al delito, y la medida de proporcionalidad debe ser establecida con base al daño social del hecho, siendo evidente que en el caso de marras, la medida privativa impuesta por la Jueza de Control resultó excesiva, y aun mas cuando no se dan las circunstancias, prevista en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando el Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señaló el recurrente, que la Jueza a quo no se pronunció sobre las solicitudes realizada en la audiencia, en relación a las circunstancias de los hechos siendo que existía una relación sentimental entre la víctima y su defendido, quien le manifestó que se sintió traicionado por su pareja, por lo que no tuvo la intención, o sea, el dolo de causar un daño de gravedad a la víctima, siendo que el hecho se debió a una discusión entre pareja y en el transcurso de la discusión, es cuando se efectúa el forcejeo entre la victima y su defendido, quedando demostrado que su defendido no quiso causarle las heridas al ciudadano RICHARD BARBOZA, lo cual debe subsumirse en el tipo penal de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 de Código Penal, debiendo la Jueza de Instancia apartarse de la calificación fiscal y acoger una calificación que se adecue a los hechos que nos ocupan.
Argumento la apelante que, la recurrida adolece de vicio de inmotivación, por cuanto la Jueza de Instancia no se pronuncio sobre lo planteado en la audiencia, violentado el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el aparte titulado “PETITORIO”, solicitó la defensa publica que se revocara la decisión de fecha 04-07-2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Control, mediante la cual decreto medida privativa de libertad.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa publica, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, la motivación del fallo impugnado, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, y la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el ciudadano JHON ENRIQUE MENDEZ RAMIREZ.
Las anteriores denuncias esta Sala de Alzada pasa a resolverlas de la manera siguiente:
En el particular primero del escrito recursivo, planteó la apelante que la decisión adolece del vicio incongruencia omisiva, por cuanto la Jueza de Instancia no se pronuncio con respecto a lo solicitado en la audiencia, violentando el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, lo que traduce en nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; a los fines de resolver tal alegato, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente traer a colación extractos de la resolución recurrida:

“Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación...que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACION…cometido en perjuicio del ciudadano RICHARD JOSÉ BARBOZA, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; 1.- Acta de Investigación Penal…en la cual se deja constancia del tiempo, modo y lugar en la que ocurrió la aprehensión de los imputado. 2.- Acta de denuncia Verbal realizada al ciudadano RICHARD JOSÉ BARBOZA LUZARDO, quien entre otras cosas declara “que ellos son pareja, y le reclama infidelidad y que por ello lo apuñala…” 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 03-07-2015…4.- RESEÑA FOTOGTRAFICA DONDE SE SUCITARON LOS HECHOS…No obstante, es oportuno para esta Juzgadora señalar además que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsume indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública evidenciándose así la concurrencia de los elementos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la carta Magna, lo cual se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose asi que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucionales algún...
En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicable, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados, otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea provedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual…siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenido en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal…se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución …en relación al artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto…
(Omissis…)
En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico procesal penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un delito cuya pena llega en su límite superior a diez años, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga y a la obstaculización de la investigación, aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, en virtud de constituir el derecho a la vida el bien jurídico tutelado de mayor importancia dentro de todo ordenamiento jurídico así como otra consecuencia que la relación a este tipo de delito origina, considerando que en el presente asunto no pueden ser garantizada las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de esta Juzgadora lo procedente en derecho es DECRETAR la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los (sic) ciudadanos 1.- JHON ENRIQUE MENDEZ RAMIREZ…por considerar al mismo como presunto autor o participe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTIL E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION …En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica relacionada al otorgamiento de una medida menos gravosa…” (Negrilla del Tribunal)

Por lo que una vez plasmados extractos del fallo impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 del texto adjetivo penal: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.
Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.
Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.
En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la defensa publica, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JHON ENRIQUE MENDEZ RAMIREZ, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.
Observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de incongruencia omisiva, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y de obstaculización, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.
En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, en cuanto al segundo punto del escrito recursivo, está dirigido a cuestionar, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control, en el acto de presentación de imputados, puesto que en criterio de la defensa publica, el comportamiento de su representado no puede enmarcarse dentro del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTIL E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, sino dentro del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 ejusdem, ya que existía una relación sentimental entre la víctima y su defendido, que se sintió traicionado, por lo que no tuvo la intención de causarle daño.
Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado estima pertinente, en primer lugar, traer a colación lo manifestado por la víctima de autos, ciudadano RICHARD JOSÉ BARBOZA LUZARDO, en el acta de denuncia verbal, levantada en fecha 03 de julio de 2015, ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco:

“Eso fue el día de hoy como a las 01:30 de la madrugada… yo estaba en mi cuarto acostado, cuando en ese momento sentí que se me lanzaron encima y me estaban ahorcando cuando abrí los ojos vi que era un muchacho de nombre JHON yo empecé a forcejear con el y fue cuando el me dijo que el me iba matar por qué yo lo estaba traicionando, en ese momento el le dijo a otro chamo que andaba con el al cual le dicen EL POLLO veni pa que matemos a este maldito, en ese momento el agarro un cuchillo me lo paso por la cabeza y después me apuñalo dos veces en el cuello, yo como puede le di una pata en sus partes y salí corriendo para que mi hermano, cuando mi hermana salió y me vio lleno de sangre de una vez me montaron en el carro y fui para LA POLI CLINICA …me dijeron que habían detenido al muchacho que me había apuñalado …”

Los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en fecha 03 de julio de 2015, levantaron acta policial, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“Aproximadamente a las 02:00 horas de la madrugada realizaba labores de patrullaje en el Barrio Sierra maestra…nuestra Centrol de Comunicaciones informo que frente a la Policlinica San francisco había una riña, motivo por el cual procedí a trasladarme al sitio, al llegar me hizo el llamado una ciudadana que se identifico como MAIRA JOSEFINA BARBOZA LUZARDO, ...Quien me informo que su hermano había sido agredido por dos sujetos con objetos punzo penetrante (CUCHILLOS) en el cuello y cabeza en su casa ubicada en el Barrio San Luis…señalando a un ciudadano que se encontraba restringido en el lugar por los familiares de igual forma el ciudadano lesionado se identifico como RICHARD JOSÉ BARBOZA…inmediatamente me entreviste con él mismo, señalando al ciudadano restringido como el autor principal del hecho,…”

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una etapa fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, y el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la apelante fundamentó su escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por su representado, no se subsume en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTIL E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, sino dentro del tipo penal de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 ejusdem, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, de la denuncia interpuesta por la víctima de autos, y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTIL E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, el mismo entro en la habitación de la víctima en compañía de un ciudadano a quien apodan “EL POLLO”, abalanzándose sobre la victima quien se encontraba acostado, forcejeando y manifestándole que lo iba matar por haberlo traicionado, procediendo a solicitarle al otro muchacho un cuchillo, que le paso por la cabeza a la víctima y después lo apuñalo en dos oportunidades por el cuello.
Así se tiene, que con respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTIL E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano JHON ENRIQUE MENDEZ RAMIREZ, se introdujo en la habitación de la víctima RICHARD JOSÉ BARBOZA LUZARDO, en compañía de otro ciudadano apodado “EL POLLO”, con la intención de causarle la muerte cuando se encontraba acostado, y si los hechos objeto de la presente causa encuadran en otro tipo penal, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos en este estadio procesal, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionado por la defensa, con respecto al ciudadano JHON ENRIQUE MENDEZ RAMIREZ, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por el delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTIL E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público, resultando improcedente la solicitud planteada por el apelante relativa a la imposición de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, basada en el argumento que los hechos objeto de la presente causa, no se pueden subsumir en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTIL E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, en virtud que la intención de su defendido no fue causarle daño de gravedad a la víctima, ya que el hecho se debió a una discusión entre pareja y posterior forcejeo causando las heridas; sin embargo no puede pasarse por alto que según la declaración de la víctima el imputado de auto entro a su habitación y se abalanzó encima de él, ahorcándolo y manifestándole a su compañero que le facilitara un cuchillo con la intención de darle muerte por haberlo traicionado. ASÍ SE DECIDE.
En el tercer punto del escrito recursivo, ataca la defensa el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaído sobre el ciudadano JHON ENRIQUE MENDEZ RAMIREZ, al estimar la apelante, que en el caso bajo análisis, no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que su defendido, ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como también refiere en su escrito la parte recurrente, la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, situación que hace procedente, en criterio del representante del imputado de autos, el otorgamiento de una medida menos gravosa.
En aras de dilucidar tal planteamiento, esta Sala de Alzada, luego del examen del fallo impugnado y transcrito precedentemente, estima pertinente, acotar lo siguiente:
Así las cosas, las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público en la investigación llevada a cabo en la presente causa, y que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para las integrantes de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado, pues el delito imputado atenta contra el derecho a la vida, por la pena que podría llegar a imponerse y la forma como se realizó la aprehensión del imputado de autos.
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JHON ENRIQUE MENDEZ RAMIREZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..

…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

También resulta propicio plasmar lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Con respecto a los alegatos planteados por la recurrente, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, por cuanto a su defendido no tuvo la intención de causarle daño a la víctima, sino que se sintió traicionado y que todo fue producto de un forcejeo que produjo entre la victima y su defendido; por tanto, no tiene sustento alguno la medida de coerción impuesta a su patrocinado; en tal sentido las integrante de este Órgano Colegiado, indican:
La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario, solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.
Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Juzgadora en el acto de presentación de imputado, producto de la investigación desarrollada; por lo que no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones expuestas por el apelantes en su escrito recursivo, ya que la medida de coerción se encuentra fundada en una serie de elementos que fueron tomados en cuenta por la Jueza de Instancia para sustentar su fallo.
Ahora bien, en lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, que atenta contra la vida, el cual dispone una penalidad de más de diez (10) años de prisión, resultando evidente, que emerge en el caso bajo análisis, uno de los extremos contenidos en dicha disposición, ello es el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, los cuales expresamente disponen:

“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:
“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor del ciudadano JHON ENRIQUE MENDEZ RAMIREZ.
De manera tal que, a criterio de este Órgano Colegiado, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos de los imputados, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no resulta conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto con ella la Jueza nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo las circunstancias del caso en particular.
Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el tercer punto contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JHON ENRIQUE MENDEZ RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° 27.332.112, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 800-2015, de fecha 04-07-2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RICHARD JOSÉ BARBOZA. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JHON ENRIQUE MENDEZ RAMIREZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 800-2015, de fecha 04-07-2015, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta - Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR MAURELYS VILCHEZ PRIETO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
Secretario
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 268-15.
EL SECRETARIO,

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-018964
ASUNTO : VP03-R-2015-001298
El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP02-R-2015-001298. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los doce (12) día del mes de agosto de dos mil quince (2015).
EL SECRETARIO,
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ