TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 4 de agosto de 2015
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-16.552-15
ASUNTO : VP03-R-2015-001399

DECISIÓN: Nº 304-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 31 de julio de 2015, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por la abogada ANDRY LIBIS REYES BRITO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de la decisión N° 788-15 dictada en fecha 25 de julio de 2015, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado JOSÉ JESÚS SERRANO, titular de la cedula de identidad N° V-7.937.172, por la presunta comisión del delito de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 451 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión

Se evidencia que el escrito recursivo interpuesto por el Ministerio Público, se produjo con fundamento en el contenido de la norma 374 del Código Adjetivo Penal, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DE LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA POR LA FISCALÍA CUADRAGÉSIMA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ZULIA

“…Culminado el acto la representante de la Fiscalía del Ministerio Público solicita el derecho de palabra la misma expone: "el ministerio publico apela en efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 del COPP en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen; presumir la responsabilidad penal del ciudadano, JOSÉ JESÚS SERRANO, para presumir su responsabilidad de trafico y comercio de material estratégico por cuanto la pena excede de 12 años, aunado al hecho que la imputación es una potestad dada solo para el ministerio publico, y tomando en cuenta que el cambio realizado por ante este tribunal afecta el debido proceso, por cuanto que en el transcurrir de la investigación que se podrá demostrar si realmente, el señor es responsable "del delito de Hurto frustrado o trafico y comercio de material estratégico, de esta manera, se le estaría cercenando el derecho a investigar al ministerio publica, toda vez que consta en actas de denuncia de la ciudadana Noraima Josefina Acosta quien se hara que efectivamente el ciudadano José serrano en compañía de otras personas, le habían robado los transformadores de electricidad, termino que utiliza esta ciudadana por cuanto no conoce términos de derecho, sin embargo para nadie es un secreto que estos transformadores prestan servicio a la comunidad en pleno y forman parte de la estructura de la nación, causándole un daño al sistema eléctrico nacional HURTANDO, ROBANDO, COMERCIALIZANDO, materiales -estratégico, como lo son los transformadores monofásicos, considerando, que el lugar donde se encontraban dichos transformadores es el sector el tocullo ubicado en la sierra de perija lo que colinda con la frontera colombiana, siendo este un flagelo que presenta nuestro país en donde personas como el señor jóse, Jesús serrano comercializan, materiales estratégicos al vecino país y tomando en cuenta que existe un registro de cadena de custodia donde dejan constancia los efectivos militares, que dichos transformadores monofásicos eléctricos son marca eleca individualizados cada uno con sus seriales, y son propiedad de corpoelec y tomando en cuenta que los actuales momentos el estado venezolano a creado distintos planes para atacar de manera firme este tipo de delitos, por cuanto afecta intereses de toda la comunidad así como intereses publico que han venido padeciendo restricciones ante el servicio eléctrico por la falta de este tipo de material, planes estos que se han impuesto con ocasión a este tipo de actividades inescrupulosas de personas que solo buscan el provecho propio convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, por cuanto son delitos que por su naturaleza perjudican gravemente a al sociedad venezolana en atención a lo antes expuesto ciudadanos jueces de la corte de apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso de apelación en efecto suspensivo solicito respetuosamente se revoque la medida otorgada por este tribunal de la presente decisión y sea declarada, en la cual se aparta de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Publico, por considerar no ser procedente, por cuanto esta representación fiscal considera que en el caso de marras, se encuentra en extremo el 237 238 y 239 del COPP, asimismo existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad del imputado en la comisión del delito que se atribuye por cuanto existe una presunción razonable del peligro de fuga, por cuanto colinda con la frontera colombiana, obstaculizando también, la búsqueda deja verdad respecto al acto concreto de investigación ya que se trata de un delito que atenta en contra la colectividad venezolana, donde tendríamos multiplipidad de victimas. Es todo...".
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA POR EL ABG. DENEB ALONSO, DEFENSOR PRIVADO DE AUTOS
“…De inmediato, el profesional del derecho ABOG. DENEB ALONSO, en su carácter de defensor de confianza expone" una vez escuchada la decisión de la jueza décima de control del circuito judicial penal del estado Zulia y luego de haber escuchado los argumentos por lo cual la representación fiscal del ministerio publico ejerce su recurso de apelación en efecto suspensivo esta defensa considera que la decisión emanada del órgano jurisdiccional se encuentra adecuada a derecho, alega la vindicta publica, que el acto de imputación y la calificación del tipo penal, corresponde el Ministerio Publico, si bien es cierto que esta es una competencia inherente a los fiscales del Ministerio publico no es menos cierto que se encuentra entre las atribuciones del Juez de Control de realizar el estudio objetivo del caso sometido a su jurisdicción pudiendo adecuar la precalificación si considerara que de los elementos de convicción traídos por el ministerio publico no se adecúa o subsume en el tipo penal imputado, esto no puede someterse de manera caprichosa al resultado de una futura investigación, ya que nos encontramos amparados bajo el principio de presunción de inocencia y no de culpabilidad, al no existir dudas, se debe favorecer a( imputado y si de las actas se puede adecuar la presunta conducta típica de un delito que es menos grave este debe ser el primero en ser considerado al momento de realizar el acto ya que si el de venir de la investigación surgiera elementos que agravaran la condición jurídica eje mi patrocinado el ministerio publico dispone de herramientas para realizar una nueva imputación por el delito que se ha considerado mas grave, en ningún momento se- esta cercenando el derecho que tiene el Ministerio publico a realizar su investigación, si no se esta depurando en esta fase insipiente tos vicios qué pueden exigir en la presente causa, es menester señalar que el delito imputado por la representación fiscal presume el supuesto de hecho que el sujeto activo se encuentre traficando o comerciando con estos materiales estratégicos, al momento de la aprehensión mi patrocinado se encontraba aun en el fundo del cual fueron supuestamente sustraído los objetos incautados, mal se podría afirmar que era la intención del mismo el traerlo de la república bolivariana de Venezuela o el realizar transacciones comerciales con estos objetos, recalcando el criterio doctrinal de que nadie puede ser penado o condenado por sus pensamientos, siempre y cuando estos permanezca en el fuero interno de la persona, solo es por los hechos perfeccionados en- el exterior que una persona puede ser procesada penalmente, hace mención la vindicta publica en que el registro de cadena de custodia se identifica que dichos transformadores pertenecen a corpoelec no obstante de las
actas no se puede observar una experticia que afirma que estos transformadores en efecto pertenecen a la mencionada corporación eléctrica recalcando que el registro de cadena de custodia se encuentra dirigido al aseguramiento de la evidencias físicas por otro lado en relación a la ubicación geográfica en la cual fue aprehendido mi patrocinado, ciertamente la sierra de perija colinda con la república de Colombia, pero en este caso observamos que 1a aprehensión se realizo en un fundo específicamente entre la "finca Moscú" y "rancho G" hace parecer que el acceso a través de la sierra de la república, es algo sencillo de alcanzar siendo esto completamente contrario con la realidad necesitando vehículos especiales (rústicos) para poder pasar la frontera por esta sierra; ciudadano magistrado mi defendido, es venezolano, de 50 años de edad, que reside en este país, que posee una familia y un trabajo, lo cual demuestra el arraigo que el mismo tiene en nuestra nación, lo cual al adecuar el tipo penal conforme a lo decidido por la jueza recurrida ya no estaríamos en la presencia de una presunción del peligro de fuga y no se justificaría la medida de privación judicial de libertad, en consecuencia considera esta defensa técnica que la decisión dictada por la jueza de primera instancia se encuentra adecuada a derecho, solicitando a la sala de la corte de apelaciones que corresponda conocer que confirme
la decisión recurrida, es todo. Tomando en consideración las circunstancia que anteceden, así como planteado el recurso de apelación por la vindicta pública y realizadas las consideraciones pertinentes por la defensa técnica, llenando así los extremos procedimentales indicado en nuestra norma adjetiva pena! para la tramitación del mencionado recurso, este Juzgado de control ordena la remisión inmediata de la presente causa a la Sala de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que por distribución corresponda, con el objeto de ser resuelta la incidencia aquí planteada dentro del lapso procesal de ley. CUMPLSE Y REMÍTASE…”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión que exhaustivamente se realizó a las actas que conforman este recurso precisa esta Alzada referirse especialmente al acta que contiene el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados, inserta del folio doce (12) al veinte (20) de la causa principal; se observa que el Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 374 de la Norma Adjetiva Penal ejerció un recurso sustentado en el artículo mencionado, que textualmente señala lo siguiente:

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

A manera de introito, se precisa citar algunas enseñanzas del Maestro VINCENZO MANZINI en tornos a las impugnaciones Judiciales, las define como las actividades procesales que determinan una nueva fase del mismo procedimiento, en la que se controla o se renueva el juicio anterior y que en un sistema procesal, la admisión de tales medios son indispensables.

Refiere el Tratadista, que es una exigencia inmanente del orden público y que coincide en la necesidad que la justicia se administre lo más perfectamente posible, con una visión garantizadora sobre todo en materia penal, dada la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados, vgr. la libertad, el honor, la propiedad y la colectividad en general, entre otros, cuya injusticia puede verlos afectados, usando las palabras de MANZINI, “herir dichos bienes tutelados”, así señala que la impugnación, lleva implícita un acto voluntario, con el que declare el interesado, que está inconforme con una determinada providencia, manifestando que es errónea por motivos de hecho y de derecho y pide un nuevo juicio para poner remedio a los errores afirmados. Refiere, que lo más resaltantes de las impugnaciones, es el efecto suspensivo.

Ahora bien, del análisis del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, norma en la que sustentó el Ministerio Público para paralizar los efectos de la libertad cautelada que otorgó la Jueza Décima Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para el ciudadano JOSE JESÚS SERRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.937.172, esta Alzada pudo constatar que, la Representación Fiscal señaló una vez concluida la audiencia, que, ejerció la apelación conforme a la citada norma porque a su entender existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad penal del ciudadano JOSE JESÚS SERRANO, en el delito imputado Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, alegando que la pena excede de DOCE (12) AÑOS. Pero además señaló que, la imputación es una potestad dada solo para el Ministerio Público, refiriendo que el cambio de calificación que efectuó la recurrida afecta el debido proceso ya que en el curso de la investigación es cuando se podrá demostrar si la persona relacionada con esta causa es responsable del delito de Hurto frustrado o tráfico y comercio de material estratégico, en ese sentido textualmente refiere la Representación Fiscal:

“…de esta manera, se le estaría cercenando el derecho a investigar al ministerio publica, toda vez que consta en actas de denuncia de la ciudadana Noraima Josefina Acosta quien señala que efectivamente el ciudadano José serrano en compañía de otras personas, le habían robado los transformadores de electricidad/termino que utiliza esta ciudadana por cuanto no conoce términos de derecho, sin embargo para nadie es un secreto que estos transformadores prestan servicio a la comunidad en plenos y forman parte de la estructura de- la nación, causándole un daño al sistema eléctrico nacional HURTANDO, ROBANDO. COMERCIALIZANDO, materiales estratégico, como lo son los transformadores monofásicos, considerando, que el lugar donde se encontraban dichos transformadores es el sector el tocuyo ubicado en la sierra de Perijá lo que colinda con la frontera colombiana, siendo este un flagelo que presenta nuestro país en donde personas como el señor José Jesús serrano comercializan, materiales estratégicos al vecino país y tomando en cuenta que existe un registro de cadena de custodia donde dejan constancia los efectivos militares, que dichos transformadores monofásicos eléctricos son marca eleca individualizados cada uno con sus seriales, y son propiedad de corpoelec y tomando en cuenta que los actuales momentos el estado venezolano a creado distintos planes para atacar de manera firme este tipo de delitos, por cuanto afecta intereses de toda la comunidad así como intereses publico que han venido padeciendo restricciones ante el servicio eléctrico por la falta de este, tipo de material, planes estos que se han impuesto con ocasión a este tipo de actividades inescrupulosas de personas que solo buscan el provecho propio convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, por cuanto son delitos que por su naturaleza perjudican gravemente a al sociedad venezolana en atención a lo antes expuesto ciudadanos jueces de la corte de apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso de apelación en efecto suspensivo solicito respetuosamente se revoque la medida otorgada por este tribunal de la presente decisión y sea declarada, en la cual se aparta de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Publico, por considerar no ser procedente, por cuanto esta representación fiscal considera que en el caso de marras, se encuentra en extremo el 237 238 y 239 del COPP, asimismo,.existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad del imputado en la comisión del delito que se atribuye por cuanto existe una presunción razonable del peligro de fuga, por cuanto colinda con la frontera colombiana, obstaculizando también, la búsqueda de la verdad respecto al acto concreto de investigación ya que se trata de un delito que atenta en contra la colectividad venezolana, donde tendríamos multiplicidad de victimas. Es todo".

El legislador en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido que, la apelación que ejerza el Ministerio Público en el acto, contra la decisión que dicte el Juez de acordar la libertad deberá ser de ejecución inmediata, excepto, y así establece un catalogo de delitos claramente señalados en dicha disposición, o cuado el delito merezca una pena privativa de libertad mayor de DIEZ (10) AÑOS.

En el caso en marras la solicitud de la Representación Fiscal, discurrió en el marco de la celebración de la Audiencia de presentación de imputados, celebrada el día 25 de julio de 2015, con ocasión a los hechos acontecidos, cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar están establecidas en acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, cuando aproximadamente a las 4:30 horas de la tarde, se recibió llamada telefónica de la ciudadana NORAIMA JOSEFINA ACOSTA CHACIN, quien informó que habían sido hurtado dos transformadores monofásicos (eléctricos) propiedad de CORPOELEC, de la entrada de su finca, ubicada en el sector el Tocuyo, entre la finca Moscú y Rancho en el Municipio Machiques, por lo que solicitó apoyo de la Guardia, para detener a un ciudadano que resultó ser el imputado de autos; así las cosas, se constituyó una comisión de dicho Cuerpo, trasladándose a la finca la Palma propiedad de la denunciante, una vez en el lugar, fue señalando al imputado como la persona que había hurtado los transformadores, que tenían el emblema de Enelven, hoy CORPOELEC, los cuales fueron localizados en el asiento trasero del vehículo que tripulaba, por lo cual fue detenido quedando identificado plenamente como JOSE JESÚS SERRANO.

En este contexto, celebrada la audiencia de presentación de imputados, la a quo se pronunció en los términos siguientes:

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora en este acto procede a impulsar el proceso a los fines de evitar el retardo judicial para asegurar una tutela judicial efectiva y una administración de justicia expedita, ACTA DE DENUNCIA DE LA CIUDADANA NORAIMA JOSEFINA ACOSTA CHACIN: de fecha 24 de Julio de 2015, folio tres (03) de la presente causa, 2)ACTA POLICIAL folio (04) de la presente causa 3)ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS de fecha 24 de
julio de 2015, 4) ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR folio (06) de la presente causa, 5 )ACTA DE RESEÑA FOTOGRÁFICA, folio (07) de la presenta causa, 6)REGISTRO DE CADENADE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, folio (08-09) de la presente causa.
Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio público, ha solicitado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo .establecido en le artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la defensa y solicita el otorgamiento de una medida menos gravosa a favor de su defendido, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es Declarar SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público y Parcialmente Con lugar la solicitud de la defensa, toda vez que de la imputación fiscal realizada en este acto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que fue detenido el hoy imputado, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo esta siendo imputado formalmente por la representante Fiscal del Ministerio Público el día de hoy, por el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, en el caso de marras la conducta desplegada por el imputado, así como los elementos de convicción consignados por la representación fiscal, a juicio de esta juzgadora no soportan la precalificación jurídica del Ministerio Público, en virtud que solo verificó que se trata de un bien de la nación, conllevando solo el indicio aislado de la presunta pretensión del hoy imputado de traficar y comercializar el material estratégico; todo ello sin tomar en cuenta las circunstancias de la aprehensión, y lo manifestado por la denunciante de autos al indicar que llegando a su finca observa a los ciudadanos que cerraban el portón, preguntando a los mismos que hacían, observando que estaban en el vehículo los 2 transformadores haciendo la misma una persecución a los ciudadanos interceptándolos en la vía, haciendo el llamado a los funcionarios de la Guardia, lo cual a juicio de quien decide se adecua dentro del tipo penal de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, pues el hoy imputado fue avistado por la dueña de la finca, siendo aprehendido con los referidos transformadores, siendo improcedente para esta juzgadora determinar el animus interno del imputado, para acoger la precalificación dada por el Ministerio Publico. En consecuencia, disiente esta juzgadora de la precalificación que hiciera el Ministerio Publico, pues si bien es cierto los funcionarios actuantes incautaron los transformadores, no menos cierto resulta que del análisis de las actas contentivas en el presente asunto, no existe indicio alguno que dicho transformadores iban a ser por el imputado de autos posteriormente traficados y comercializados, tal como lo establece la norma prevista en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que este tribunal, considera que en el presente asunto la conducta del imputado se acredita en el tipo penal de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, el cual establece lo siguiente: "Art. 451. Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años...(omisis)...". "Art. 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa el delito y el delito frustrado... (omisis)... Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.".
De esta manera, se considera que la adecuación típica de la conducta desplegada por el hoy imputado en los hechos acaecidos en fecha 24-07-2015, se subsume en el tipo penal de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Y así se decide.”

Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 240 y 374 lo siguiente:

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Artículo 240. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código. 4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.

Del contenido de estas disposiciones citadas, observa este órgano Superior que, el Código Orgánico Procesal Penal prevé que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo.

El supuesto que contempla el artículo 374 esta claramente referida a la apelación que ejerce el Titular de la Acción Penal, cuando el Juez de Control, acuerde la libertad del sospechoso del delito en fase de investigación, habida cuenta que esta disposición está contenida en el Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal que trata de los Procedimientos Especiales, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 ejusdem, estableció:

“…El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad…”.

En este contexto, la actuación del recurrente, es decir el Ministerio Público, debe ir dirigida al acto que otorgó la libertad aun cuando sea cautelada, de manera pues que es sobre lo cual se ejerce el recurso de apelación.

En el caso de autos se desprende de las actas que conforman el presente recurso, que la a quo, fundamenta la decisión recurrida, estableciendo que a su entender no se está en presencia del delito previsto en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que tal imputación realizada por el Ministerio Público, a criterio de la recurrida [la conducta desplegada por el imputado, así como los elementos de convicción consignados por la representación fiscal, a juicio de esta juzgadora no soportan la precalificación jurídica del Ministerio Público, en virtud que solo verificó que se trata de un bien de la nación, conllevando solo el indicio aislado de la presunta pretensión del hoy imputado de traficar y comercializar el material estratégico], por ello procedió a realizar el control judicial previsto en el artículo 264 de la norma Adjetiva Penal, que expresamente señala que a los Jueces o Juezas de esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, en el Código. Bajo estas premisas procedió a apartarse de la calificación Jurídica atribuida por el Ministerio Público y por la cual imputó al acusado y subsumió los hechos al tipo penal de Hurto en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 del mismo texto sustantivo.

Para arribar la recurrida a esta Decisión, esta Alzada constató que hizo un breve análisis del tipo penal imputado, vale decir del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y resalta en el auto apelado que: [disiente esta juzgadora de la precalificación que hiciera el Ministerio Publico, pues si bien es cierto los funcionarios actuantes incautaron los transformadores, no menos cierto resulta que del análisis de las actas contentivas en el presente asunto, no existe indicio alguno que dicho transformadores iban a ser por el imputado de autos posteriormente traficados y comercializados].

Entiende esta Alzada, que la decisión recurrida no vulnera derechos de alguna de las partes intervinientes en esta fase del proceso, por cuanto si bien es cierto que el objeto material sobre la cual recae la acción delictual desplegada por el sospechoso de delito, se trata de dos transformadores eléctricos que poseen la identificación de ENELVEN (hoy CORPOELEC), no es menos cierto que el tipo penal imputado exige la acción de traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas o materiales estratégicos, que es el caso que nos ocupa. En este caso concreto, no quedó acreditada en esta etapa primigenia del proceso, que se haya producido afectación a varias personas con ocasión a la suspensión, interrupción o daños relacionados con el fluido eléctrico, tampoco quedó acreditada la calificación del sospechosos de delito en las actividades relacionadas con el servicio de electricidad, ya que la doctrina calificada señala que el sujeto activo en el delito imputado por el Ministerio Público debe ser un sujeto calificado, con conocimiento, ya que cualquier persona no está en capacidad de cometer este delito (“Comentarios a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo” por Gianni Piva; Trina Pinto y Alfonso Granadillo).

Para esta Alzada, la decisión de la recurrida está lo suficientemente motivada para acreditar al imputado su presunta participación en el delito de HURTO, en virtud de las circunstancias que fue aprehendido, tal como quedó establecido en el acta policial de fecha 24 de julio de 2015, la cual por error material se lee -2014-; suficientes elementos de convicción para estimar la participación del sospechoso en el hecho señalado como delictuoso, tales elementos de convicción fueron estimados por la Juzgadora tales como: 1) ACTA DE DENUNCIA DE LA CIUDADANA NORAIMA JOSEFINA ACOSTA CHACIN: de fecha 24 de julio de 2015, folio tres (3) de la presente causa, 2) ACTA POLICIAL folio (4) de la presente causa; 3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS de fecha 24 de julio de 2015, 4) ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR folio (6) de la presente causa, 5) ACTA DE RESEÑA FOTOGRÁFICA, folio (7) de la presenta causa, 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, folio (8-9) de la presente causa, que establecen los objetos que fueron localizados en el sitio de ocurrencia de los hechos a saber: Un vehículo marca Dodge, Modelo Dart, Color Celeste; Tipo Sedan; Clase Automóvil; Placa DAM-237; serial carrocería AX4144012; dos transformadores monofásicos eléctricos, uno marca evoca, color gris, de 14.400 voltaje; Serial 225596, fecha de fabricación 03 de 2000; el otro marca evoca, color gris 15KVA, serial 212421021, fecha de fabricación 12/2006 propiedad CORPOELEC; un mecate color amarillo de diez metros. Asimismo la a quo dejó señalado en su fallo, que en el presente caso no se acredita el peligro de fuga, ni de obstaculización, en virtud del cambio de calificación jurídica , por ello la pena no excede de DIEZ (10) AÑOS y a entender de la recurrida el imputado se ha mostrado colaborador aportando su dirección de habitación, por ello decretó medida cautelar sustitutiva a la privación Judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 de la Norma Adjetiva Penal, consistente en la presentación cada TREINTA (30) DÍAS por ante el sistema Automatizado de Presentación de Imputados y prohibición de salida del País.

En consecuencia sobre la base de lo expuesto, esta Alzada debe declarar SIN LUGAR la apelación que formalizó el Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 374 de la Norma Adjetiva Penal, al considerar esta Instancia Superior, que no existen violaciones de orden legales y constitucionales, habida cuenta que la decisión que se recurre en cuanto a la libertad cautelada otorgada al imputado cumple con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal y además en garantía la debido proceso y al derecho a la defensa y sobre la base del control de la Constitucionalidad a lo que están llamados los Jueces de Control, conforme al artículo 264 de la Norma Adjetiva Penal, obligante era para la recurrida establecer si en su criterio no se subsumía los hechos al tipo penal que el Ministerio Público imputó, estableciendo una adecuación típica conforme a los hechos, pero además observa esta Alzada, que las resultas del proceso están garantizadas con la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad otorgada al imputado de autos, la cual además es cónsona con el delito de HURTO precalificado, el cual no esta dentro del catálogo de delitos exceptuados y previstos en el artículo 374 de la Norma Adjetiva Penal, para suspender el otorgamiento de la libertad decretada en el cual se fundamentó el Ministerio Público para ejercer la apelación y ASÍ SE DECIDE. Ofíciese al Juzgado Décimo Estadal de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que proceda al otorgamiento inmediato de la libertad cautelada para el ciudadano JOSE JESÚS SERRANO, plenamente identificado en las actas, relativo a la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad contra el encausado de marras, la cual fuera decretada en fecha 25 de julio de 2015, durante el acto de presentación de imputado; de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DÍAS por ante el Sistema Automatizado de Presentación de Imputados y la prohibición de salida del país, en concordancia con lo establecido en el artículo 246 ejusdem. CÚMPLASE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por la abogada ANDRY LIBIS REYES BRITO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Primera del Ministerio Público del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 788-15 dictada en fecha 25 de julio de 2015, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado JOSÉ JESÚS SERRANO, por la presunta comisión del delito de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO: ORDENA OFICIAR al órgano decisor de instancia con el fin de que ejecute la libertad bajo medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad respecto al ciudadano JOSÉ JESÚS SERRANO, la cual fuera decretada en fecha 25 de julio de 2015, durante el acto de presentación de imputado; de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 246 ejusdem.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 304-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se notificó a las partes.

LA SECRETARIA
ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

JVVE/yjdv*
VP03-R-2015-001399