TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA
EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, primero (1°) de diciembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: NP11-G-2015-000008

En fecha 12 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de la QUERELLA FUNCIONARIAL (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por el ciudadano RICHARD JOSE GASCON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.341.729, asistido por el abogado Cesar Viso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.654, contra la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 12 de enero de 2015, se dictó auto de entrada y en fecha 15 de enero del presente año, se admitió la querella ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes.
En fecha 4 de mayo de 2015, se recibió escrito de contestación.
En fecha 14 de mayo de 2015 se realizó Audiencia Preliminar, en presencia de ambas partes, siendo solicitada la apertura del lapso probatorio.
En fecha 3 de junio de 2015, se dictó auto de admisión de pruebas.
En fecha 15 de julio de 2015, se realizó audiencia definitiva, en la cual se dictó el dispositivo declarando este Juzgado: CON LUGAR la querella funcionarial.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir la causa, en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO DE LA DEMANDA:

La parte querellante en su escrito manifiesta que:
“Comencé a prestar mis servicios, en la Antigua Secretaria de Educación del Estado Monagas, hoy Secretaria de Educación Cultura y Deportes del Estado Monagas, desde el 16 de octubre de 2.000 (sic), el (sic) cargo de Maestro en calidad de titular, en el FELIX ARMANDO NUÑEZ B. que funciona en la Parroquia Boquerón de la ciudad de Maturín, Municipio en el Estado Monagas, como se desprende de comunicación dirigida a mi persona, emitida por la Secretaria de Educación del Estado Monagas, suscrita por el Dr. Elier García, como Secretario de Educación, la cual anexo al presente escrito marcado con la letra ‘A’, en un (1) folio útil, ahora como Docente Especialista y (sic) presto mis servicios en el turno de la tarde comprendido de 1:00 p.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes, como se desprende del horario de clases y dos (02) asistencia del Personal Directivo, Docente, Administrativo, de fechas martes 11 y miércoles 12 de noviembre de 2.014 (sic) del E.P.E. FELIX ARMANDO NUÑEZ BEAPERTUY, que anexo al presente escrito marcados con las letras ‘B’, ‘C’ y ‘D’ respectivamente, cada una en un (1), folio útil. Posteriormente, el 16-09-2003 (sic), empiezo a prestar servicios en el Ministerio de Educación cultura y Deporte, con el cargo de DOC. DE AULA, como se desprende de la CREDENCIAL que anexo al presente escrito marcado con la letra ‘E’, en un folio útil; funciones que ejerzo E.P. ‘SABANA II DE CACHIPO’ en horario de la mañana de 07:00 a.m. a 12:00 p.m. de lunes a viernes, como se desprende del horario de clases y dos (2) asistencia del Personal Directivo, Docente y Administrativo, de fechas 12 y jueves 13 de noviembre de 2.014 (sic), de la E.P. ‘SABANA II DE CACHIPO’, que anexo al presente escrito con las letras ‘F’, ‘G’ y ‘H’, respectivamente, cada una en un folio útil.” (Mayúsculas y Negrillas del Original)
“Ahora bien ciudadana Jueza, en el diario de circulación local, ‘EL ORIENTAL’ del día martes 14 de octubre de 2.014 (sic) página 9, se publicó la Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014, dictada por la ciudadana Yelitze de Jesús Santaella, en su condición de Gobernadora del Estado Monagas, donde se me participa que se deja sin efecto mi nombramiento en el cargo de Docente III y se ordena mi retiro del mismo, desde el momento, de la fecha de dicha publicación fui notificado del mismo, en este caso desde el 14 de octubre de 2.014, por estar supuestamente, primero cabalgando horario y segundo por estar ejerciendo segundo cargo público remunerado, como se desprende de la Resolución Nº 012/2014, dictada por la Gobernadora del Estado Monagas, en el medio de comunicación antes señalado, que anexo al presente escrito marcado con la letra ‘I’, en dos (2) folios útiles.” (Mayúsculas, Negrillas y subrayado del Original)
“(…) el acto administrativo antes señalado como lo es la Resolución N° 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014, firmada por la ciudadana Gobernadora del Estado Monagas, Yelitze de Jesús Santaella y publicada en el Oriental el 14 de octubre de 2014, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su ordinal 5, como es la falta de motivación. Ya que la administración se basa en un falso supuesto de derecho cuando señala unas normativas legales que no están acordes con el hecho cierto, como lo es el ejercicio de un segundo destino público remunerado que en mi condición de docente, puedo ejercer ya que por Derecho Constitucional se me es permitido.” (Negrillas del Original)
Arguye que “(…) como puede apreciar ciudadana Juez, en ningún momento estoy incurso en la prohibición constitucional establecida en el artículo 148, donde se prohíbe a los funcionarios público tener más de un destino público remunerado, ya que en mi caso en particular me encuentro en unas de (sic) excepciones, señaladas por el mismo artículo (…)”
“En este caso, que nos ocupa está planteada justamente es la exención por cuanto los dos cargos que ocupo son de docente uno como maestro por la Secretaría de Educación Cultura del estado Monagas, ejerciendo el cargo de DOCENTE III, y por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte por medio del Director de La Zona Educativa del Estado Monagas, como DOC, DE AULA no coliden con mi trabajo de DOCENTE III en el Estado Monagas, y no sobrepasa las 54 horas laborales permitidas, por el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente. De igual forma el Legislador ratifica estas excepciones establecidas en norma constitucional, en la Ley del Estatuto de la Función Pública en los artículos 35 y 36.” (Mayúsculas del Original)
“(…) La fundamentación del acto administrativo Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2.014, en sus consideraciones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta, se basa en lo que establece el artículo 148 de la Constitución, pero dándole una interpretación no acorde con real que estoy ejerciendo dos funciones públicas que puedo ejercer y obtener remuneración de ambas, como lo es la actividad de docente, por lo tanto la administración se basa en un falso supuesto de derecho.”
“Por lo tanto [el] acto administrativo, emitido por la Gobernación del Estado Monagas, Resolución N° 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014, está viciado de nulidad absoluta ciudadana juez, por estar incurso en el numeral 4 del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que dicho Acto Administrativo me niega el derecho que tengo de poder ejercer dos destinos públicos remunerados por estar inmerso en las exenciones como lo es la docencia gozar ya que cumplo con las condiciones o requisitos establecidos en la Constitución y las Leyes, por lo tanto la administración con este acto no puede destituirme del cargo de DOCENTE III, en la Secretaría de Educación Cultura del estado Monagas.” (Mayúsculas de Original y Corchetes de este Juzgado)
“(…) La Administración con esta Resolución desconoce un acto Administrativo emitido por ella misma, como lo es mi nombramiento como docente que ella misma me otorgó, violando todo procedimiento establecido en la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en mi caso en particular el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, por ser un funcionario de carrera y para ser destituido del cargo que ocupo tiene que seguírseme un procedimiento de destitución el cual la Administración no siguió.”
“(…) Aunado a esto hay un principio rector de la Administración Pública que forma parte de los tres existente como lo es el Respeto de las Situaciones Jurídicas (subrayado nuestro) principio establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Subrayado del Original)
“(…) La administración, en ningún momento señala, en la Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014 (acto Administrativo de retiro), que se me aplicó el procedimiento administrativo de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los funcionarios de carrera, y lo ratifica la convención colectiva vigente en su cláusula n° 6.”
“Tal como quedó precedentemente expresado, soy personal de carrera de (sic) administrativa Estadal desde el dieciséis (16) de octubre de dos mil (2000) y para el momento que se publica la Resolución emitida por el (sic) ciudadana Gobernadora del estado, tenía en la Administración, catorce (14) año.”
“Fundamentó su querella en el contenido del artículo 18 en su ordinal 5; artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y los artículos 30 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Finalmente “Por las razones de hecho y de derecho precedentemente señaladas, es por lo que ocurro ante la competente autoridad del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Competencia en el Estado Delta Amacuro a interponer, como en efecto interpongo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por razones de ilegalidad, en contra del Acto Administrativo, emanado de la Gobernación del Estado Monagas, consistente en una la (sic) Resolución Nº 012/2014 de fecha 1 de octubre de 2014, firmada Secretaría de Educación Cultura del Estado Monagas, y solicito en consecuencia la nulidad de dicho acto administrativo contenido en la Resolución antes señalada, se sirva ordenar mi reincorporación a (sic) al cargo así como el pago de salarios dejados de percibir.” (Negrillas del Original)
II
DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada, dentro de la oportunidad fijada de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a realizar la contestación a la querella en los siguientes términos:
“Niego, rechazo y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho, la deducida pretensión del accionante por ser manifiestamente inconstitucional, por los motivos que pormenorizadamente explanamos a continuación: (…) negamos, rechazamos y contradecimos que la administración se base en un falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto el referido docente se encuentra dentro de la excepción del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el cumplimiento de las funciones en el desempeño de los cargos públicos remunerados coinciden con la carga horaria establecida por su destino principal, estando incurso en la situación de cabalgamiento de horarios.”
“Ciudadana Jueza, el ejercicio simultáneo de los cargos que ostentaba la querellante es incompatible, toda vez que ella implica la presencia del mismo funcionario en dos entes públicos durante la misma jornada de trabajo, lo que genera la imposibilidad de materializarlo, pues constituye el necesario sacrificio de alguna de las dos obligaciones y el disfrute de una doble remuneración, lo que sin lugar a dudas afecta la función pública que prestaba en el (sic) cualquiera de los destinos de trabajo.”
“En tal sentido, es necesario resaltar que en principio constitucional que todo profesional de la docencia ejerza sus funciones de manera eficiente y eficaz para el logro de una educación, que como derecho fundamental y función indeclinable del Estado, siente las bases de una sociedad íntegra en sus diferentes aspectos socio-culturales; propósito que para que se cumpla cabalmente debe la administración tomar las previsiones necesarias a tal fin. De igual manera al ejercer el querellante dos cargos durante la jornada de trabajo se deriva una ineficiencia en sus funciones, por cuanto la educación impartida a los estudiantes no se realiza con idoneidad y eficiencia.”
“Así las cosas, al haber asumido otro cargo en el Ministerio del Poder Popular de la Educación, entendió la Gobernación de Monagas que el querellante renunció tácitamente al otro cargo que de manera irresponsable mantenía con el Gobierno Estadal, manteniéndose en el Ministerio del Poder Popular para la Educación. En consecuencia, nuestra representada actuó ajustada a derecho al retirarlo del cargo por entender que se había materializado la renuncia al cargo que mantenía con la Gobernación del estado Monagas, sin que para ello haya sido necesaria la existencia de una renuncia escrita dicho cargo, o que se haya iniciado un procedimiento disciplinario para retirarlo de este, tal como se profundizará más adelante.”
“Observe ciudadana Jueza que en el folio 159 del expediente administrativo que consignamos anexo a la presente contestación, riela Credencial expedida por el Ministerio del Poder Popular para la Educación en fecha 16 de septiembre de 2.003 (sic), de la cual se extrae lo siguiente: ‘…Quien suscribe Prof. Ligia González de Pinto, Directora de la Zona Educativa del Estado Monagas, ha propuesto a la (el) ciudadana. Richard José Gazcón, titular de la Cédula de Identidad N° 11.341.729, a partir del 16/09/2003. Para ejercer el cargo de Doc., de Aula’.
“Ahora bien, en el folio 154 del mencionado expediente personal, riela el resumen de pago de la quincena 19 del año 2014, del Ministerio del Poder Popular para la Educación, en el cual se certifica que la referida ciudadana trabaja 33.33 horas docentes en el J I Los Pinos.”
“Por otro lado en el folio 158 del mencionado expediente, riela comunicación emitida por el Dr. Elier García, en su carácter de Secretario de Educación, de la cual se extrae lo siguiente: ‘…Para su conocimiento y demás fines consiguientes, y dando cumplimiento a la cláusula 90 del Contrato Colectivo de los Educadores Estadales se le participa que por disposición del ciudadano Gobernador del Estado Monagas, ha sido designado para ocupar el cargo de maestro, a partir del 16/10/00 (sic) en Félix Armando Núñez’.”
“Ahora bien en el folio 157 del mencionado expediente personal riela Consulta de recibo de pago de fecha 20 de octubre de 2014, en el cual se certifica que el referido ciudadano trabaja como Docente III, para la Secretaria de Educación del Estado Monagas.”
“Si el demandante trabaja 33.33 horas con el Ministerio del Poder Popular para la Educación, ¿cómo hace para cumplir su horario con la Gobernación del Estado Monagas? Se observa claramente que es imposible que cubra fehacientemente su horario con la Gobernación de esta entidad territorial.”
“En razón de lo anteriormente expuesto, queda evidenciado que el demandante, RICHARD JOSE GASCON, identificado ut supra, ejerce evidentemente un cabalgamiento de horario, renunciando tácitamente al cargo que ocupaba en la nómina de la Gobernación del estado Monagas, por lo cual solicito se deseche la demanda interpuesta por el mencionado ciudadano.” (Mayúsculas y Negrillas del Original)
“Negamos, rechazamos y contradecimos que no se tomó en cuenta lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, referente a la falta de procedimiento administrativo previo al acto administrativo que ordena el cese y egreso del hoy demandante, en virtud de que en el caso de autos, al haber un cabalgamiento de horarios, no hace falta la tramitación de algún procedimiento previo, tal como se demostrará más adelante.”
“Negamos, rechazamos y contradecimos que el acto administrativo emitido por la Gobernadora del estado Monagas, identificado como Resolución N° 012/2014 de fecha 01 de octubre de 2.014 (sic), esté viciado de nulidad absoluta, en virtud que no se encuadra en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
“De acuerdo a los criterios jurisprudenciales anteriormente referidos, se colige meridianamente que cuando el administrado conoce cuales son los motivos que originan el acto administrativo, es suficiente para considerarlo válido. En el caso de autos, la parte querellante sí conoce cuáles son esos motivos, al punto que alega en contra del cabalgamiento que sirve de fundamento a la Gobernación de Monagas para hacerlo cesar en sus funciones. La ciudadana demandante SÍ CONOCE POR QUÉ FUE EXCLUÍDA DE LA NÓMINA DE LA GOBERNACIÓN DE MONAGAS, de modo que no hay inmotivación del acto administrativo impugnado.” (Mayúsculas y Negrillas del Original)
“Primero: Niegue todas y cada una de las pretensiones del recurrente y declare sin lugar la querella funcionarial (nulidad de acto administrativo), interpuesto por el ciudadano Richard José Gascón, antes identificada contra la Gobernación del estado Monagas, y así pido respetuosamente sea declarado por este honorable juzgado. Segundo: Por último pido que el presente escrito sea agregado a los autos, admitido y sustanciado conforme a derecho y apreciado en la definitiva.” (Negrillas del Original)
Determinada la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia de este Órgano Jurisdiccional:
III
DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 numeral 6 lo siguiente:

“Artículo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
…omissis…”
En adición a lo anterior, destaca este Tribunal el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley, la cual prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:
“Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…”
Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial que mantuvo con la Gobernación del Estado Monagas, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos:

De la querella funcionarial:

Solicita la parte querellante la nulidad de Resolución Nº 012/2014 de fecha 1° de octubre de 2014, mediante la cual fue dejado sin efecto el nombramiento y retirada del cargo de Docente III, por presuntamente haber incurrido en un cabalgamiento de horario en el cumplimiento de sus funciones en los dos cargos de docentes ejercido por el hoy querellante ciudadano Richard José Gascon, con tal finalidad denunció los vicios de inmotivación, falso supuesto de derecho y falta de procedimiento legalmente establecido.
Para ello, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente, vista la denuncia de los vicios de inmotivación y falso supuesto de derecho, así como el alegato de de defensa expuesto por la representación judicial de la parte accionada -en primer lugar- hacer mención a la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que -por vía de excepción- permite alegar los vicios de falso supuesto e inmotivación en determinados supuestos, indicando al respecto lo siguiente:

“Ahora bien, respecto a los dos primeros vicios denunciados, resulta pertinente en esta oportunidad referir el criterio establecido por esta Sala en numerosas decisiones (vid., entre otras, sentencias Nros. 00169 y 00474 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de abril de 2008, respectivamente), para los casos en los cuales éstos se denuncien de forma simultánea:
“(…) esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (…).
…Omissis…
(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella.” (Resaltado de este Juzgado).

Por lo que visto como han sido denunciados en el caso de marras el vicio de inmotivación y falso supuesto de derecho, lo cual a criterio de este Juzgado no puede subsumirse dentro de la excepción a la cual hace referencia la sentencia parcialmente transcrita ut supra, se desestima el vicio de inmotivación por ser contradictorio con el vicio de falso supuesto de derecho denunciado. Así se declara.
Ahora bien, denuncia la parte actora que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que la Administración fundamenta el acto impugnado en una presunta violación a la excepción establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el ejercicio de dos cargos públicos remunerados, alegando al efecto que su persona no ha incurrido en lo afirmado por la Administración.
Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión.
Ahora bien, siendo que el vicio denunciado por la parte actora es el falso supuesto de derecho, a los fines de determinar si efectivamente la Administración fundamentó el acto recurrido en una norma errónea o inexistente, resulta necesario traer a colación lo establecido en el acto impugnado notificado mediante publicación en el diario el Oriental en fecha 14 de octubre de 2014, en torno a lo denunciado, lo cual quedó previsto en los siguientes términos:

“CONSIDERANDO
Que tal y como lo prevé la Exposición de motivos de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el Estado está en la obligación de evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública, y para ello se prohíbe expresamente desempeñar mas de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la Ley
CONSIDERANDO
Que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley, límite que ha sido entendido desde el punto de vista en el cual el ejercicio del segundo cargo no puede causar el detrimento de sus labores o el incumplimiento de su labores en el orto cargo.
CONSIDERANDO
Que la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
CONSIDERANDO
Que el Constituyente dedico dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, lo cual resulta comprensible si se repara que el Estado cumple sus funciones a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ella servidores.

CONSIDERANDO
Que jurisprudencialmente se ha establecido que esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene una triple finalidad: no dispersar la atención de funcionario con actividades que puedan ser muy distintas entre si; evitar interferencias entre actividades que como por su naturaleza no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos de distantes ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desechable como que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148 sobre la prohibición de doble jubilación).

CONSIDERANDO
Que en virtud de la mora y negligencia administrativa de gestiones anteriores este Despacho Gubernamental elaboró un registro de servidores públicos del Estado Monagas en la cual fue levantada una información real del total de funcionarios adscritos a la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas, constatándose un número importante de funcionarios que a pesar de encontrarse desempeñando cargos a dedicación exclusiva de la Gobernación se desenvuelven en otro cargo público remunerado y cuyo cumplimiento de labores en cuanto a la carga horaria se refiere coinciden con el horario e trabajo por el cual fue contratado (a) por esta institución comprobándose una evidente figura de un “cabalgamiento” de horario.
CONSIDERANDO
Que se pudo verificar la existencia de trabajadores de las distintas Secretarias y Direcciones adscritas a la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas que se encuentran desempeñando un cargo remunerado, cumpliendo funciones en horarios y jornadas laborales diarias especificas, siendo el caso que se constató con cruce de información levantada por la Dirección de Recursos Humanos, que tales funcionarios y trabajadores, cumplen también funciones remuneradas en otras dependencias Nacionales, Estadales u Municipales, las cuales coinciden con la carga horaria establecida por su destino principal como es el Ejecutivo Regional.
RESUELVE
PRIMERO: Dejar sin efecto el nombramiento en el cargo asignado a los ciudadanos adscritos a las distintas Secretarias y Direcciones Ejecutivas que conforman la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas que se encuentran ejerciendo un segundo destino público remunerado en otros órganos y entes de a Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y por tanto se ordena el retiro del cargo a partir del momento en el cual sean notificados del presente acto administrativo (…)” (Mayúsculas del original).

Del contenido del acto impugnado el cual fue parcialmente transcrito, se manifiesta que el mismo contiene un amplio análisis del contenido, naturaleza y alcance de lo consagrado en el artículo 148 Constitucional, ello así, este Órgano Jurisdiccional estima necesario analizar lo dispuesto en el mencionado artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto expreso establece:
“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal (…)” (Negrillas de este Juzgado).

De conformidad con la disposición constitucional transcrita, ningún ciudadano podrá desempeñar más de un (1) cargo remunerado dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, salvo aquellos cargos que sean académicos, accidentales o asistenciales.
Al respecto, considera oportuno esta Tribunal revisar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la solicitud de interpretación de los artículos 148, 162 y 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 698 de fecha 29 de abril de 2005, caso: Orlando Alcántara Espinoza, oportunidad en la cual señaló:

“El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido como es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. (…) No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables (…omissis…). Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo. Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene (…) una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión). Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública (…)”.

En atención al criterio jurisprudencial expuesto, la prohibición de ejercer más de un (1) destino público remunerado de manera simultánea contemplada en el artículo 148 del Texto Fundamental, encuentra su justificación en la intención del Constituyente de preservar el correcto funcionamiento de la Administración Pública, siendo lo normal para ello que cada funcionario se dedique exclusivamente a un cargo, y no se vean sus funciones impedidas por el desempeño de otras actividades incompatibles con el cargo. En el entendido que si una persona ocupare más de un cargo público pudiera ocasionar la dispersión de esfuerzos dentro de una organización.
No obstante lo anterior, han advertido los órganos jurisdiccionales que el propio texto del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contiene varias excepciones de la regla general comentada, esto es, la previsión que impone a cada funcionario el ejercicio exclusivo de un solo cargo público remunerado, tales excepciones son, en concreto, los cargos académicos, accidentales, asistenciales o docente.
Como se aprecia, el propio Constituyente ha establecido un régimen de excepción, por lo que, en los casos concretos en que se analice la posible aplicación del artículo 148 constitucional, debe precisarse previamente la existencia de una de las causales específicas que excluyen la procedencia de la regla general contenida en dicho artículo, excepciones que, como se comprende, son de carácter taxativo y que, por tanto, fuera de ellas no se admite otras razones que permitan a un funcionario cumplir más de dos cargos dentro de la Administración.
En este sentido, en la sentencia referida supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció expresamente sobre el régimen de excepcionalidad establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precisando en tal oportunidad que:

“El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución (…), admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo” (Negrillas de este Juzgado).

De este modo, se desprende que el régimen general de incompatibilidad para el ejercicio de dos cargos dentro de la función pública, no resulta aplicable a los casos expresamente establecidos por el propio Constituyente en el artículo bajo análisis, siendo que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública, -salvo casos excepcionales-.
Así, esta circunstancia no constituye un perjuicio a la Administración Pública en su empeño de lograr la satisfacción del interés general, por el contrario, tal hecho la enriquece, sólo que para ello, como precisó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita, resulta necesario que se verifique una conciliación del principio y la excepción, lo que “(…) implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior”.
En este mismo sentido, la previsión contenida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra desarrollada en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el primero de ello una confirmación del texto contenido en el artículo Constitucional, mientras que el segundo de ellos precisa además que:
“Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste”. (Negrillas de este Juzgado)
Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.
Al respecto se trae a colación lo expuesto por la Alzada, “Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado. De conformidad con lo anterior, observa esta Corte que la sentencia de la Sala Constitucional, realiza un análisis preciso del contenido de las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, su incompatibilidad, la consecuencia jurídica que genera el hecho, las excepciones al mismo, y la finalidad de dichas normas de rango constitucional”. (Vid. Sentencia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2010-000211).
Con base en el amplio análisis expuesto, y una vez revisadas exhaustivamente las actas que conforman el presente expediente se observa de la documentación consignada por la parte actora conjuntamente con su escrito de libelo lo siguiente: riela al folio nueve (9) del presente expediente horario de Trabajo emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación, en la cual se señala que el querellante presta servicio como Docente en la E.P “SABANA II DE CACHIPO”, con un horario comprendido de 7:00 a.m. a 12:00 a.m., documentales que rielan en copia simple, no siendo las mismas impugnadas por la parte accionada, y cuyo contenido fue ratificado por la pruebas de informes solicitada por la parte accionada a la Zona Educativa del Estado Monagas, cuyas resulta riela a los folios setenta y cinco (65,) y constancia de prestación de servicios emanada de la Dirección de la mencionada Escuela que riela al folio setenta y seis (66) del presente expediente en originales, en la cual se confirma que el querellante ejerce el cargo de Docente en la E.B “SABANA II DE CACHIPO”, en los horarios señalados desde el 16 de septiembre de 2003, por lo que las mencionadas documentales gozan de pleno valor probatorio. Así se declara.
Por otra parte, riela en copia simple al folio cinco (5) del presente expediente horario de Trabajo del docente Richar Gascon, emanado de la Escuela Básica Félix Armando Núñez Beauperthuy, adscrita a la Secretaría de Ecuación Cultura y Deporte de la Gobernación del estado Monagas, en la cual se señala que el querellante presta servicio como Docente en dicha institución educativa, con un horario comprendido de 1:00 p.m. a 5:30 p.m, documental que tampoco fue impugnada por la parte accionada, documental que tampoco fue impugnada por la contraparte.
Vista las pruebas documentales, a criterio de quien aquí decide, y con base en las consideraciones antes expuestas, este Tribunal considera que en el caso de auto tal como ha sido denunciado por la parte accionante la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, ello en virtud que el ciudadano Richard José Gascón no ha incurrido en la denominada figura de cabalgamiento de horario, lo que dio origen a su retiro del cargo de Docente III, motivo por el cual este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad de la Resolución Nº 012/2014 de fecha 1 de octubre de 2014, por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho, en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Docente III en la Escuela Básica Félix Armando Núñez Beauperthuy, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación. Así se declara.
Declarado la nulidad del acto recurrido este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre el vicio de falta de procedimiento denunciado, y como consecuencia de la nulidad declarada de ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Docente III, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, para el cálculo de lo adeudado deberá realizarse una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable, ello de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano RICHARD JOSE GASCON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.341.729, asistido por el abogado Cesar Viso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.654, contra la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación del actor al cargo de Docente III, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, al primer (1er.) día del mes de diciembre del Dos Mil Quince (2.015). Año: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Jueza.

MARVELYS SEVILLA SILVA
La Secretaria,

NILJOS LOVERA SALAZAR
En la misma fecha, siendo las doce y treinta y tres minutos el mediodía (12:33 a.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
La Secretaria,

NILJOS LOVERA SALAZAR
MSS/NLS/cm.-
ASUNTO: NP11-G-2015-000008