TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA
EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, primero (01) de diciembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: NP11-G-2015-000024

En fecha 15 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de la QUERELLA FUNCIONARIAL (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por la ciudadana MARÍA CONCEPCIÓN CARIPE BEJARANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.325.459, asistida por el abogado Luís Enrique Simonpietri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.419, contra la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 19 de enero de 2015, se dictó auto de entrada y en fecha 21 de enero del presente año, se admitió la querella ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes.
En fecha 12 de mayo de 2015, se recibió escrito de contestación.
En fecha 09 de junio de 2015 se realizó Audiencia Preliminar, en presencia de ambas partes, las cuales solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 7 de julio de 2015, se dictó auto de admisión de pruebas.
En fecha 22 de septiembre de 2015, se realizó audiencia definitiva, en la cual se defirió el dispositivo del fallo para ser dictado al quinto (5to) día de despacho siguiente.
En fecha 21 de octubre de 2015, se realizó Audiencia Oral, a los fines de dictar el dispositivo del fallo, declarando este Juzgado: CON LUGAR la querella funcionarial.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir la causa, en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO DE LA DEMANDA:

La parte querellante en su escrito manifiesta que:
“En fecha 14 de octubre de 2014, apareció publicada en el diario El Periódico de Monagas, una notificación mediante la cual la Gobernación del estado, deja sin efecto mi nombramiento y posteriormente en fecha 20 de octubre de 2.014 (sic), se me hizo entrega del acto administrativo, mediante el cual se resuelve dejar sin efecto el nombramiento en el cargo asignado a los ciudadanos adscritos a las distintas Secretarías y Direcciones Ejecutivas que conforman la Gobernación del estado Monagas que se encuentran ejerciendo un segundo destino público remunerado en otros Órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal y por tanto se ordena el retiro del cargo, a partir del momento en el cual sean notificados del presente acto”.
Alega que se le niega la reconsideración en fecha 5 de diciembre de 2014.
“En el mismo acto administrativo mencionado y que se anexa, contrariando expresa disposición del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se concedió el recurso de reconsideración, el cual ejercí mediante una exposición de motivos y en fecha 05 de diciembre de 2014 se informó a la Dirección donde me desempeño, que se ratificaba el acto aparecido en la prensa regional en fecha 14 de octubre de 2.014(sic).”
“En vista de la circunstancia expuesta, en la que se pretende dejar sin efecto mi nombramiento como docente, es necesario señalar cual ha sido mi condición funcionarial y cual es actualmente esa condición. Mi relación funcionarial como docente primero con el Instituto Nacional del Menor que luego se transformó con la Gobernación del estado Monagas, por órgano de distintos entes que fueron creados y suprimidos hasta llegar a la DIRECCION ESPECIAL PARA LA JURISDICCION PENAL, SECCION ADOLESCENTE, comienza el 01 de Septiembre de 1.987 (sic), cuando fui designada para ocupar el cargo de Docente Asistencial en el Programa Socio Educativo Menca de Leoni. El horario que se asignó desde ese entonces es un horario de tarde que va 1 p.m. a 7 p.m. Esto se desprende de las constancias que se anexan. Por tanto en conformidad con al Constitución y la Ley soy un funcionario de carrera docente, con veintisiete (27) años de servicios, que gozo de estabilidad en el cargo que desempeño, para el estado Monagas, puesto que tal condición funcionarial, se consolidó bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1.961(sic), Ley de Carrera Administrativa y Reglamento de la ley de Carrera Administrativa, Ley Orgánica de Educación y Reglamento del Ejercicio de la profesión Docente, vigentes para la época.” (Mayúsculas y Negrillas del Original)
“Por otra parte, el 16 de septiembre del año 2001, fui designada como Docente de Aula, actualmente Docente de Aula IV, desempeñándome en la Escuela Rural NER 061 Código 0069700061, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación, cargo que vengo ejerciendo desde entonces en perfecta concordancia con el cumplimiento de horarios, ya que mi horario en esta dependencia va de 7 a.m a 12m y autorizada, fundamentalmente por el artículo 148 Constitucional, el cual excepciona de la prohibición del ejercicio de dos cargos públicos simultáneos, entre otros a los cargos docentes, por lo que y como demostraré, muy lejos de estar violentando dicha norma constitucional, me encuentro amparada por la misma.” (Mayúsculas del Original)
Alega que “DE LOS VICIOS PRESENTES EN EL ACTO IMPUGNADO. 1.- Violación del debido proceso y derecho a la defensa, por haber prescindido totalmente la Administración, del procedimiento legalmente establecido para el dictado del acto.” (Negrillas y Mayúsculas del Original)
“Así pues, tenemos que, argumentándose en los Considerandos del acto, incompatibilidad del ejercicio simultáneo de dos cargos, aún cuando hace mención de la excepción de los cargos docentes, la constatación de la existencia de la ocupación de dos cargos y un supuesto ‘cabalgamiento de horarios’ realizada con ausencia total de procedimiento, se procede a determinar una falta o infracción, de manera sumaria y como consecuencia de ella, se procede a dejar sin efecto mi nombramiento, sin que conste para nada, que se haya instaurado un procedimiento administrativo, en el cual se me hayan otorgado las debidas garantías de debido proceso y de derecho a la defensa.”
“(…) La Administración Estatal, procedió a notificarme de un acto Administrativo mediante el cual se deja sin efecto mi nombramiento como Maestra, después de veinticuatro (sic) años de ejercicio de carrera docente, sin que haya mediado, procedimiento alguno y al hacerlo, incurrió en violación al artículo 49 Constitucional, que me garantiza el debido proceso que ha de aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas, incurriendo a su vez en el vicio de nulidad absoluta establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber dictado el acto, con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, lo que por disposición de la Ley, hace que los actos administrativos a los cuales nos hemos referidos, sean considerados nulos de nulidad absoluta. Así solicito sea declarado.”
“(…) Es tal la distorsión la ausencia del procedimiento o en el menor de los casos su absoluta distorsión, que en el acto que me fuera notificada en fecha 20 de octubre de 2014, se otorga la posibilidad de un recurso de reconsideración, el cual según la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se concede por cuanto el primer acto dictado por la autoridad correspondiente y competente causa estado. Pero la distorsión e irreverencia procedimental, Ciudadana Jueza, no estriba en este hecho, sino que siendo un recurso de reconsideración sobre un acto dictado por la Gobernadora del estado, lo termina decidiendo, la Jefe de Recursos Humanos de dicha Gobernación, sin delegación expresa de la misma, y por tanto violando flagrantemente el principio de competencia y paralelismo de las formas, establecidos legalmente, lo cual hace a su vez, que dicho acto, supuestamente decisorio de una reconsideración, este viciado de nulidad por esta razón. Es evidente que el recurso de reconsideración, debe decidirlo la misma autoridad que dictó el acto contra el cual se ha abierto la vía recursiva.”
“2.- falso supuesto de hecho: En la interpretación de este vicio, la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia señaló en Sentencia 22 de marzo del 2006 Nº 743, que el Falso supuesto de Hecho ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar, cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el Órgano Administrativo, criterio este reiterado pacíficamente, por lo tanto existirá este vicio de falso supuesto, en todo acto administrativo que se fundamenta en hechos no acreditados y por tanto inexistentes a los fines del dictado de dicho acto o cuando se aprecian de manera distinta a la realidad, dándoseles a una significación que no tiene.”
“En el acto que me fuera entregado en fecha 23 (sic) de octubre de 2014, se señala que yo trabajo cuarenta horas semanales al Servicio de la Secretaría de Desarrollo Social de la Gobernación, lo cual es un hecho falso, puesto que estoy demostrando en las constancias que aporto al proceso, que en efecto cumplo un horario de trabajo en la DIRECCIÓN ESPECIAL PARA LA JURISDICCIÓN PENAL, SECCIÓN ADOLESCENTE, en un turno vespertino de 1 de la tarde a 7 de la noche, como se establecen los turnos de docencia en dicha institución.” (Mayúsculas del Original)
“3.- Falso Supuesto de Derecho. El argumento de que se sostiene en el acto administrativo para dejar sin efecto mi nombramiento, es la aplicación el (sic) del artículo 148 constitucional por ejercer dos cargos simultáneos, lo cual no tiene asidero y tal determinación obedece al hecho de otorgarle un sentido que la norma no tiene y haciendo inapropiada su aplicación, por cuanto me encuentro en la excepción que hace la propia Constitución, al exceptuar dicho dispositivo los cargos docentes, además de los asistenciales, académicos y accidentales, en primer lugar y en segundo lugar, porque mis horarios eran perfectamente compatibles, lo cual ante la omisión del procedimiento administrativo, no se me dio la oportunidad de demostrar.” (Negrillas del Original)
“(…) Por tanto, en conformidad con lo dispuesto en la norma antes mencionada, hay que considerar que me encuentro dentro de las excepciones de tal incompatibilidad y por tanto mi condición será la de una funcionaria que ejerce un cargo docente en horario mixto adaptado a las circunstanciase la DIRECCION ESPECIAL PARA LA JURISDICCION PENAL, SECCION ADOLESCENTE, adscrita a la Gobernación del estado Monagas, como se desprende de la constancia que hemos anexado, y un cargo de Docente de Aula III, en horarios que guarda compatibilidad con el ejercicio del cargo antes mencionado, por ser un horario mixto, lo cual por ser ambos cargos docentes, su ejercicio simultáneo es compatible siempre y cuando como en mi caso, no impida el cumplimiento efectivo de ambos cargos por identidad de horarios. Por tanto al no considerarse la excepción constitucional como fundamento aplicable, se le dio a la norma un sentido contrario a su intención.” (Mayúsculas del Original)
Se invoca el contenido de la sentencia Nº 306 de fecha 24 de marzo de 2.009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
“3.- Violación del principio de determinación objetiva en la decisión del acto administrativo. En nuestra legislación el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece no sólo el principio de proporcionalidad, sino también el principio de adecuación, lo que terminará implicando la necesidad de que exista congruencia entre la forma (formación de la voluntad administrativa) y la decisión u objeto que ha de ser lícito, cierto, posible y determinado.” (Negrillas del Original)
“Así mismo podemos extraerlo del contenido del artículo 18 de la mencionada Ley procedimental, que establece obligatoriamente como contenido del acto administrativo, la expresión sucinta de los hechos, de las razones alegadas y los fundamentos legales pertinentes (numeral 5) y la decisión respectiva (numeral 6). Lo que viene a significar que como se dijo, que debe existir un mínimo de congruencia entre los hechos, razones y fundamentos jurídico con la decisión que ha de ser cierta y determinada.”
“En el caso de autos, en el acto que me fuera notificado en fecha 20 de octubre de 2.014 (sic), se hace referencia de una supuesta situación funcionarial mía propia, sobre el hecho de laborar en dos cargos docentes (lo cual es compatible, luego se hacen una serie de consideraciones sobre lo dispuesto en el artículo 148 constitucional, al parecer sin hacer valer las excepciones que se contemplan en dicha norma, salvo mencionarlas, y finalmente se concluye con una disposición que textualmente resuelve, dejar sin efecto el nombramiento en el cargo designado a los ciudadanos adscritos a las distintas Secretarías y Direcciones Ejecutivas que conforman la Gobernación Bolivariana del estado Monagas que se encuentran ejerciendo un segundo destino público remunerado en otros órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal y por tanto se ordena el retiro del cargo, a partir del momento en el cual sean notificados del presente acto administrativo. Según se indica en el presente listado: (…) NO APARECE LISTADO. “(Negrillas, Mayúsculas y Subrayado del Original)
Finalmente “Con fundamento a los hechos y el derecho antes expresado, presento la presente querella funcionarial por nulidad del acto administrativo que lesiona mis derechos funcionariales conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de acto administrativo, contra el estado Monagas por órgano de la Gobernación del estado.”
“(…) se declare CON LUGAR la nulidad que pretendo contra el acto administrativo que aparece publicado en fecha 14 de octubre de 2014 y notificado a mi persona en fecha 20 de octubre de 2.014 ambos dictados por la Gobernadora del estado Monagas y notificados por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas y el dictado en fecha 27 de noviembre de 2.014 (sic) y recibido en la Dirección de la cual dependo en fecha 5 de diciembre de 2.014 (sic), se ordene mi reingreso al cargo que venía desempeñando y la cancelación de los salarios dejados de percibir así como todos los conceptos y derechos que me han sido ilegalmente despojados, desde el dictado del ilegal acto hasta mi definitiva reincorporación al cargo de manera permanente.”
II
DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada, dentro de la oportunidad fijada de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a realizar la contestación a la querella en los siguientes términos:
“Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, la deducida pretensión de la accionante por ser manifiestamente inconstitucional, por los motivos que pormenorizadamente explanamos a continuación:
“IMPROCEDENCIA DE LA NECESIDAD DE TRAMITAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO. Negamos, rechazamos y contradecimos la procedencia del procedimiento administrativo previo al acto administrativo que ordena el cese y egreso del hoy demandante.” (Mayúsculas y Negrillas del Original)
“Es el caso, ciudadana Jueza, que verificándose la existencia del cabalgamiento de horarios de una determinada persona, no hace falta la tramitación de un procedimiento administrativo sancionatorio, toda vez que la aceptación de un segundo destino público, que entorpezca la ejecución de las funciones inherentes al cargo primigenio, supone una renuncia tácita del mismo, por lo cual se genera una consecuencia jurídica inmediata, no sujeta a ningún procedimiento administrativo.”
“Como puede observarse del contenido de la mencionada doctrina judicial invocada, este Tribunal debe desechar la denuncia esgrimida en el escrito libelar, toda vez que no hace falta tramitar un procedimiento administrativo previo. Adicionalmente, ciudadana Jueza, llama poderosamente la atención de esta representación judicial el hecho que de seguidas narramos: La demandante y su abogado asistente, en el escrito libelar con el que principian las presentes actuaciones, citan a su favor la sentencia Nº 306 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de marzo de 2.009.” (Subrayado del Original)
“Como podemos observar, en la misma sentencia que menciona la accionante, se establece la necesidad de verificar si hay colisión de horarios, lo cual evidentemente realizó al Administración Monaguense, pues una vez fue constatado que la parte demandante ejercía dos cargos cuyos horarios colisionaban, se procedió a aplicar la consecuencia establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, la renuncia tácita, sin que haya necesidad de tramitación de ningún procedimiento administrativo previo, como fue señalado ut supra.” (Negrillas del Original)
“IMPROCEDENCIA DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO ALEGADO. Negamos, rechazamos y contradecimos que la administración se base en un falso supuesto hecho y de derecho, por cuanto el referido docente aún cuando se encuentra dentro de la excepción del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cumplimiento de las funciones en el desempeño de ambos cargos públicos remunerados coinciden con la carga horaria establecida por su destino principal, estando incurso en la situación de cabalgamiento de horarios.” (Negrillas y Mayúsculas del Original)
“Así las cosas, al haber asumido otro cargo en el Ministerio del Poder Popular para la Educación, entendió la Gobernación de Monagas que la querellante renunció tácitamente al cargo que mantenía en el Gobierno Estadal, manteniéndose en el Ministerio del Poder Popular para la Educación. En consecuencia, nuestra representada actuó ajustada a derecho al retirarla del cargo por entender que se había materializado la renuncia al cargo que mantenía con la Gobernación del estado Monagas, sin que para ello haya sido necesaria la existencia de una renuncia escrita a dicho cargo, o que se haya hincado un procedimiento disciplinario para retirarlo de este.”
“IMPROCEDENCIA DEL VICIO DE INDETERMINACIÓN OBJETIVA. La parte accionante alega, entre otras cosas, que el acto administrativo impugnado sufre de indeterminación objetiva, lo cual es absolutamente falso. El acto administrativo impugnado, contiene todos sus requisitos, especialmente el objeto, pues en él se establece con claridad cuál es su marco de aplicabilidad.” (Negrillas, Mayúsculas y Subrayado del Original).
Finalmente “En Virtud de las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a ese Honorable juzgado declare: PRIMERO: Niegue todas y cada una de las pretensiones de la recurrente y declare SIN LUGAR la Querella Funcionarial (…).”(Negrillas del Original)
Determinada la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia de este Órgano Jurisdiccional:
III
DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 numeral 6 lo siguiente:
“Artículo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
…omissis…”
En adición a lo anterior, destaca este Tribunal el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley, la cual prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:
“Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…”
Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial que mantuvo con la Gobernación del Estado Monagas, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos:

De la querella funcionarial:

Solicita la parte querellante la nulidad de Resolución Nº 012/2014 de fecha 1° de octubre de 2014, publicado en fecha 14 en octubre de 2014 y notificado en fecha 20 de octubre de 2014 y el dictado en fecha 27 de noviembre de 2014 notificado en fecha 5 de diciembre del mismo año, mediante la cual fue dejado sin efecto el nombramiento y retirada del cargo de Docente, por presuntamente haber incurrido en un cabalgamiento de horario en el cumplimiento de sus funciones en los dos cargos de docentes ejercido por la hoy querellante ciudadana María Concepción Caripe Bejarano, con tal finalidad denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa al haber prescindido la Administración del procedimiento legalmente establecido, del principio de determinación objetiva en la decisión del acto administrativo, así como los vicios de falso supuesto de hecho y derecho.
Ahora bien, denuncia la parte actora que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que la Administración fundamenta el acto impugnado en una presunta violación a la excepción establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el ejercicio de dos cargos públicos remunerados, alegando al efecto que su persona no ha incurrido en lo afirmado por la Administración.
Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión.
Ahora bien, siendo que el vicio denunciado por la parte actora es el falso supuesto de derecho, a los fines de determinar si efectivamente la Administración fundamentó el acto recurrido en una norma errónea o inexistente, resulta necesario traer a colación lo establecido en el acto impugnado notificado mediante oficio RH005120/14-127, de fecha 01 octubre de 2014, en torno a lo denunciado, lo cual quedó previsto en los siguientes términos:

“CONSIDERANDO
Que tal y como lo prevé la Exposición de motivos de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el Estado está en la obligación de evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública, y para ello se prohíbe expresamente desempeñar mas de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la Ley
CONSIDERANDO
Que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley, límite que ha sido entendido desde el punto de vista en el cual el ejercicio del segundo cargo no puede causar el detrimento de sus labores o el incumplimiento de su labores en el orto cargo.
CONSIDERANDO
Que la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
CONSIDERANDO
Que el Constituyente dedico dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, lo cual resulta comprensible si se repara que el Estado cumple sus funciones a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ella servidores.

CONSIDERANDO
Que jurisprudencialmente se ha establecido que esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene una triple finalidad: no dispersar la atención de funcionario con actividades que puedan ser muy distintas entre si; evitar interferencias entre actividades que como por su naturaleza no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos de distantes ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desechable como que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148 sobre la prohibición de doble jubilación).

CONSIDERANDO
Que en virtud de la mora y negligencia administrativa de gestiones anteriores este Despacho Gubernamental elaboró un registro de servidores públicos del Estado Monagas en la cual fue levantada una información real del total de funcionarios adscritos a la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas, constatándose un número importante de funcionarios que a pesar de encontrarse desempeñando cargos a dedicación exclusiva de la Gobernación se desenvuelven en otro cargo público remunerado y cuyo cumplimiento de labores en cuanto a la carga horaria se refiere coinciden con el horario e trabajo por el cual fue contratado (a) por esta institución comprobándose una evidente figura de un ‘cabalgamiento’ de horario.

CONSIDERANDO
Que se pudo verificar la existencia de trabajadores de las distintas Secretarias y Direcciones adscritas a la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas que se encuentran desempeñando un cargo remunerado, cumpliendo funciones en horarios y jornadas laborales diarias especificas, siendo el caso que se constató con cruce de información levantada por la Dirección de Recursos Humanos, que tales funcionarios y trabajadores, cumplen también funciones remuneradas en otras dependencias Nacionales, Estadales u Municipales, las cuales coinciden con la carga horaria establecida por su destino principal como es el Ejecutivo Regional.
RESUELVE
PRIMERO: Dejar sin efecto el nombramiento en el cargo asignado a los ciudadanos adscritos a las distintas Secretarias y Direcciones Ejecutivas que conforman la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas que se encuentran ejerciendo un segundo destino público remunerado en otros órganos y entes de a Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y por tanto se ordena el retiro del cargo a partir del momento en el cual sean notificados del presente acto administrativo (…)” (Mayúsculas del original).

Del contenido del acto impugnado el cual fue parcialmente transcrito, se evidencia que el mismo contiene un amplio análisis del contenido, naturaleza y alcance de lo consagrado en el artículo 148 Constitucional, ello así, este Órgano Jurisdiccional estima necesario analizar lo dispuesto en el mencionado artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto expreso establece:
“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal (…)” (Negrillas de este Juzgado).

De conformidad con la disposición constitucional transcrita, ningún ciudadano podrá desempeñar más de un (1) cargo remunerado dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, salvo aquellos cargos que sean académicos, accidentales o asistenciales.
Al respecto, considera oportuno esta Tribunal revisar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la solicitud de interpretación de los artículos 148, 162 y 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 698 de fecha 29 de abril de 2005, caso: Orlando Alcántara Espinoza, oportunidad en la cual señaló:
“El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido como es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. (…) No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables (…omissis…). Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo. Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene (…) una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión). Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública (…)”.

En atención al criterio jurisprudencial expuesto, la prohibición de ejercer más de un (1) destino público remunerado de manera simultánea contemplada en el artículo 148 del Texto Fundamental, encuentra su justificación en la intención del Constituyente de preservar el correcto funcionamiento de la Administración Pública, siendo lo normal para ello que cada funcionario se dedique exclusivamente a un cargo, y no se vean sus funciones impedidas por el desempeño de otras actividades incompatibles con el cargo. En el entendido que si una persona ocupare más de un cargo público pudiera ocasionar la dispersión de esfuerzos dentro de una organización.
No obstante lo anterior, han advertido los órganos jurisdiccionales que el propio texto del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contiene varias excepciones de la regla general comentada, esto es, la previsión que impone a cada funcionario el ejercicio exclusivo de un solo cargo público remunerado, tales excepciones son, en concreto, los cargos académicos, accidentales, asistenciales o docente.
Como se aprecia, el propio Constituyente ha establecido un régimen de excepción, por lo que, en los casos concretos en que se analice la posible aplicación del artículo 148 constitucional, debe precisarse previamente la existencia de una de las causales específicas que excluyen la procedencia de la regla general contenida en dicho artículo, excepciones que, como se comprende, son de carácter taxativo y que, por tanto, fuera de ellas no se admite otras razones que permitan a un funcionario cumplir más de dos cargos dentro de la Administración.
En este sentido, en la sentencia referida supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció expresamente sobre el régimen de excepcionalidad establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precisando en tal oportunidad que:

“El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución (…), admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo” (Negrillas de este Juzgado).

De este modo, se desprende que el régimen general de incompatibilidad para el ejercicio de dos cargos dentro de la función pública, no resulta aplicable a los casos expresamente establecidos por el propio Constituyente en el artículo bajo análisis, siendo que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública, -salvo casos excepcionales-.
Así, esta circunstancia no constituye un perjuicio a la Administración Pública en su empeño de lograr la satisfacción del interés general, por el contrario, tal hecho la enriquece, sólo que para ello, como precisó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita, resulta necesario que se verifique una conciliación del principio y la excepción, lo que “(…) implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior”.
En este mismo sentido, la previsión contenida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra desarrollada en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el primero de ello una confirmación del texto contenido en el artículo Constitucional, mientras que el segundo de ellos precisa además que:
“Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste”. (Negrillas de este Juzgado)

Como se aprecia, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello erradas interpretaciones.
Al respecto se trae a colación lo expuesto por la Alzada, “Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado. De conformidad con lo anterior, observa esta Corte que la sentencia de la Sala Constitucional, realiza un análisis preciso del contenido de las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, su incompatibilidad, la consecuencia jurídica que genera el hecho, las excepciones al mismo, y la finalidad de dichas normas de rango constitucional”. (Vid. Sentencia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2010-000211).
Con base en el amplio análisis expuesto, y una vez revisadas exhaustivamente las actas que conforman el presente expediente se observa de la documentación consignada por la parte actora conjuntamente con su escrito de libelo lo siguiente: riela al folio veintiuno (21) del presente expediente certificación de prestación de servicio suscrita por la Directora del N.E.R – Nuc. Esc. Rural N° 061 con sede en el plante E.B. “Rincón del Costo”, en la cual se señala que la actora presta servicio como Docente de Aula, en la E.B “PARADERO”, con una carga horaria de 33,33 horas, desde el 15 de septiembre de 2001, con un horario comprendido de 7:00 a.m. a 12:00 p.m., documentales que rielan en copia simple, no siendo las mismas impugnadas por la parte accionada, y cuyo contenido fue ratificado por la pruebas de informes solicitada por la parte accionada a la Zona Educativa del Estado Monagas, cuyas resulta riela al folio 72 y 73 del presente expediente en originales, en la cual se confirma que la querellante ejerce funciones como Docente de Aula en la E.B “PARADERO”, en los horarios señalados desde el 15 de septiembre de 2001, por lo que las mencionadas documentales gozan de pleno valor probatorio. Así se declara.
Por otra parte, riela en copia simple al folio dieciséis (16) Certificación emanada de la Dirección Especial para la Atención de la Jurisdicción Penal Sección Adolescente (DEPAJPSA), en la cual se señala que la accionante presta servicios desde el 1° de septiembre de 1987, como Docente en un horario comprendido desde la 1:00 p.m. hasta las 7:00 p.m., en el Programa Socio – Educativo “Doña Menca de Leoni”, prueba que tampoco fuera impugnada.
Vista las pruebas documentales, así como las consideraciones anteriormente expuestas, a criterio de quien aquí decide, este Tribunal considera que en el caso de auto tal como ha sido denunciado por la parte accionante la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, ello en virtud que la ciudadana Maria Concepción Bejarano no ha incurrido en la denominada figura de cabalgamiento de horario, que dio origen a su retiro del cargo de Docente Asistencial, motivo por el cual este Tribunal debe forzosamente declarar la Nulidad de la Resolución Nº 012/2014 de fecha 1 de octubre de 2014, por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho, dejando aclarado quien aquí decide que el resto de las declaratorias de nulidades solicitadas, (entiéndase el acto de fecha 27 de noviembre de 2014 y el acto decisorio del recurso de reconsideración notificado en fecha 05 de diciembre de 2014) no son mas que notificaciones accesorias del acto administrativo principal hoy recurrido; en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Docente Asistencial en la dirección Especial para la Atención de la Jurisdicción Penal Sección Adolescente (DEPAJPSA), así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación. Para el cálculo de lo adeudado deberá realizarse una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable, ello de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Declarado la nulidad del acto recurrido este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre los demás vicios alegados, y como consecuencia de la nulidad declarada de ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Docente, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, para el cálculo de lo adeudado deberá realizarse una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable, ello de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MARÍA CONCEPCIÓN CARIPE BEJARANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.325.459, asistido por el abogado Luis Enrique Simonpietri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.419, contra la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación de la actora al cargo de Docente Asistencial, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, al primer (1°) día del mes de Diciembre del Dos Mil Quince (2.015). Año: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Jueza.

MARVELYS SEVILLA SILVA
La Secretaria,

NILJOS LOVERA SALAZAR
En la misma fecha, siendo las nueve y ocho minutos de la mañana (09:08 a.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste. La Secretaria,

NILJOS LOVERA SALAZAR
MSS/NLS/cm.-
ASUNTO: NP11-G-2015-000024