TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 4 de diciembre de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-16690-15
ASUNTO : VP03-R-2015-001903

DECISIÓN: Nº 487-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RICARDO JOSE MONTILLA BASTIDAS, Defensor Privado del ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-11.245.596; contra la decisión N° 1080-15, de fecha 03 de Octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de DAÑOS OCASIONADOS A POLIDUCTOS, previsto y sancionado en el artículo 360 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Estado Venezolano; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 25 de noviembre de 2015, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 26 de noviembre de 2015, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. RICARDO JOSE MONTILLA BASTIDAS, DEFENSOR PRIVADO DE AUTOS

En primer lugar, la defensa de autos narra los hechos que dieron origen al presente asunto penal y de seguidas, transcribe un extracto de los argumentos de hecho y de Derecho esgrimidos por el Juzgado de Instancia durante el acto de presentación de imputados, indicando que la juzgadora a quo generó un gravamen irreparable al establecer la configuración de la flagrancia, pues a su juicio en el caso bajo examen no puede considerarse lo propio, siendo que la falla del Complejo de Bajo Grande, fue producto de los daños producidos al cableado eléctrico de alta tensión correspondiente al Sistema SUMANDES II, por lo cual se debe investigar el hecho punible ocasionado por terceros y que no guardan relación con la responsabilidad laboral de su defendido como gerente de Servicios Eléctricos Occidente de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A).

Acota la defensa, que los hechos que dieron origen al presente asunto penal, tuvieron lugar en un área geográfica excluida del dominio de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A), lo cual se puede verificar de las fijaciones fotográficas que conforman el asunto penal, así como la inspección ocular en la cual se constata que la nomenclatura H38J15 pertenece a la empresa CORPOELEC; señalando en este sentido, que los eventos vandálicos ocurrieron en fecha 1 de septiembre de 2015 y 1 de octubre de 2015 en los Sistemas Eléctricos SUMANDE I y SUMANDE II respectivamente.

Así las cosas, se cuestiona la defensa técnica, cómo se configuró la flagrancia en el presente asunto penal si su defendido no fue aprehendido en plena ejecución del delito que se le imputa ni tampoco se le incautaron elementos de interés criminalísticos, así como se evidencia que el mismo no fue perseguido por las autoridades a los fines de detenerlo.

Como consecuencia de lo anterior, el apelante de marras estima que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ, resulta desproporcional, considerando así que en el presente asunto penal debe ser declarada la nulidad del procedimiento policial de aprehensión.

Finalmente, el profesional del Derecho solicita a esta Alzada, anule la decisión impugnada y en consecuencia ordene la libertad plena y sin restricciones del ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS, POR PARTE DE LA FISCALÍA 77° NACIONAL DE DELITOS FRONTERIZOS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Como primer aspecto, el Ministerio Público destaca que los extremos exigidos en el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal, para considerar legítima la aprehensión en flagrancia del ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ, se encuentran satisfechos, ello en virtud de la omisión cometida por el mismo, quien recibió notificación sobre el siniestro ocurrido con el cableado eléctrico, lo cual generó la problemática que conllevó al daño en los poliductos y lo cual estima, hace procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta; no obstante destacan los profesionales del Derecho que es necesaria la culminación de la fase de investigación con el fin de recabar las pesquisas de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Por su parte, indica la Vindicta Pública que la precalificación jurídica atribuida a los hechos se encuentra ajustada y en tal sentido alude el criterio jurisprudencial establecido en las sentencias Nos. 226, 744 y 186 emitidas por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República en fecha 23 de mayo de 2006, 6 de agosto de 2007 y 18 de diciembre de 2007 respectivamente.

Por último, se constata la pretensión del Ministerio Público, quien solicita sea declarado sin lugar el escrito de apelación de autos interpuesto por la defensa técnica.
DEL AUTO APELADO
Se observa que la parte recurrente apela de la decisión N° 1080-15, de fecha 03 de Octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende lo siguiente:
“…En razón de las antes consideraciones expuestas este TRIBUNAL DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA FUNCIONAL MUNICIPAL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:
PRIMERO:
Se declara la aprehensión en FLAGRANCIA del ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNÁNDEZ, plenamente identificados en actas, por la presunta comisión del delito de DAÑOS OCASIONADOS A POLIDUCTOS . previsto y sancionado en el articulo 360 de Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.36 numerales 1, 2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNÁNDEZ (…) plenamente identificadas en actas, por la presunta comisión del delito de DAÑOS OCASIONADOS A POLIDUCTOS , previsto y sancionado en el articulo 360 de Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SE declara sin lugar la solicitud de libertad plena y de otorgamiento de una medida menos gravosa realizada por la Defensa Privada.
TERCERO:
Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO
Se acuerda librar oficio al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional; a los fines de informarles lo aquí decidido y realicen el traslado correspondiente. Este acto concluyó, siendo las 11:51pm. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, quedando notificadas las partes de la presente decisión. Asimismo se libró copia certificada del presente acto, para ser archivada en el copiador respectivo y se ordena librar copias simple solicitada por la defensa. Terminó, se leyó y conforme firman…”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 1080-15, de fecha 3 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; estableciendo el impugnante como primera denuncia; que su defendido no fue aprehendido en plena ejecución del delito que se le imputa ni tampoco se le incautaron elementos de interés criminalísticos y de igual modo se constata que el mismo no fue perseguido por las autoridades a los fines de detenerlo, tomando especial consideración el hecho que el daño ocasionado al poliducto del Complejo de Bajo Grande, fue producto de actos vandálicos por parte de terceros, quienes hurtaron el cableado eléctrico no solo del Sistema SUMANDES I, si no también del Sistema SUMANDES II.

Por su parte, se constata como segundo motivo recursivo, que los hechos que dieron origen al presente asunto penal, fueron generados por el robo del cableado eléctrico de alta tensión por parte de terceros, lo cual produjo una falla en el Sistema SUMANDES II del Complejo de Bajo Grande, área geográfica excluida del dominio de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A) y cuya responsabilidad administrativa no compete al ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ, pues la locación con el alfanumérico H38J15 pertenece a la empresa CORPOELEC y por lo tanto, no se encuentran satisfechos los extremos de ley previstos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, para estimar viable la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra.
En el marco de lo expuesto anteriormente, es por lo cual considera preciso este Cuerpo Colegiado, efectuar un breve recuento procesal de las actuaciones que forman parte de la presente causa penal, de lo cual se observa lo siguiente:
Se constata a los folios tres (3) y cuatro (4) de la causa principal, ACTA POLICIAL de fecha 1 de octubre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) – Base Territorial Maracaibo, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente:
“…En esta misma fecha siendo las cuatro y treinta (04:30) horas/minutos de la tarde de hoy, recibo instrucciones del Titular de esta Base; Comisario jefe Wilmer Cedeño, que me trasladé hasta las inmediaciones de la Refinería Bajo Grande, ubicada en el municipio San Francisco, estado Zulia, a los fines de que realice labores de investigación relacionadas con el presunto robo del cableado eléctrico de alta tensión (material estratégico), el cual generó la paralización total del complejo Bajo Grande.
(omissis) Una vez en el lugar de nuestro interés plenamente Identificados como funcionarios de este Organismo de Seguridad de la Nación, nos entrevistamos con el ciudadano LEONARDO ANTONIO FERRER BRICEÑO, (…), quien funge como Superintendente encargado de distribución eléctrica costa occidental y se encontraba en el lugar realizando inspecciones relacionadas a lo acaecido, en compañía de los ciudadanos; Henry Barrios, Rodrigo Riera y personal de Protección Control y Pérdidas (PCP) de PDVSA, quien nos indica que en horas de la madrugada del dia 01-10-2015, se atendió evento de salida de servicio del circuito SUMANDES II, que alimenta totalmente el complejo bajo grande, durante inspección y maniobra se detectó el robo de cables pertenecientes al circuito SUMANDES I, y daños por cortes manual al cable del circuito SUMANDES II, lo que causo la paralización total del complejo Bajo Grande, el cual venía siendo alimentado solamente por un solo circuito, ya que el circuito SUMANDES I, se encontraba inactivo aproximadamente desde el 01 de septiembre de este año, motivado a daños graves causado por personas desconocidas, este daño fue reportado vía correo electrónico a mi jefe inmediato Germán Viloria, quien posteriormente le informó al ciudadano Rodrigo Riera, quien funge como Gerente encargado de Servicios Eléctricos Occidentes, resaltando que este hecho es consecuencia del caso omiso que hizo el ciudadano Rodrigo-Riera quien es el responsable de supervisar y planificar las acciones urgentes y necesarias que garanticen la respuesta oportuna ante cualquier eventualidad o contingencia.
(omissis) En virtud a lo antes expuesto y ante la presunción de la comisión de delitos relacionados con acontecimientos que tienen precedentes en perjuicio del Estado venezolano, como lo es la negligencia en el cumplimiento de funciones atribuidas al cargo, generando altos niveles de afectación en contra del buen funcionamiento de la principal empresa de producción nacional PDVSA y por ende en contra de la economía del pais, asi como la presunta comisión del delito de sabotaje y asociación para delinquir dado que aparte del antes mencionado otros dirigentes de la empresa también estaban al tanto de la imposibilidad de contrarrestar contingencia alguna relacionada al sistema eléctrico afectado.
(omissis) siendo las siete 07:00 horas/minutos de la noche del dia de hoy, el ciudadano antes identificado queda aprehendido…”. (Negrillas y subrayado propios).
Ahora bien, se constata a los folios siete (7) al diez (10) de la pieza principal, ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR suscrita en fecha 1 de octubre de 2015, por parte de efectivos policiales adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) – Base Territorial Maracaibo, relativas a las inmediaciones de la Planta de Distribución de Combustible Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A) - Bajo Grande, ubicada en el municipio San Francisco del estado Zulia, lugar en el cual fuera aprehendido el ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNÁNDEZ y las cuales se acompañan de sus respectivas FIJACIONES FOTOGRÁFICAS; de cuyo destaca lo siguiente:

“…se encuentra un poste signado con la nomenclatura alfa numérica H38J15, de (03) tres metros de largo aproximadamente, el mismo sostiene dos cables de alta tensión cercenados en la parte superior, el cual fueron hurtados aproximadamente un mes no siendo reparado por la estatal; Seguidamente a (01) un metro de distancia, se visualiza una estructura elaborada de material de concreto y metal que se encontraba sellada con una tapa metálica, que funciona como tranquilla para el recubrimiento del cableado eléctrico subterráneo que promueve el suministro eléctrico a la planta de Distribución de Combustible PDVSA-Bajo Grande.
(omissis)
se encuentra un segundo poste de tres metros de largo aproximadamente, que sostiene en su parte superior (02) dos cables de alta tensión, Seguidamente a (01) un metro de distancia, se visualiza una estructura elaborada de material de concreto y metal que funciona como tranquilla para el recubrimiento del cableado eléctrico subterráneo que promueve el suministro eléctrico a la planta de Distribución de Combustible PDVSA-Bajo Grande, la misma se encontraba sin tapa de seguridad, por lo que a simple vista se podia observar en su interior 03 tres cable, de los cuales (02) dos fueron cercenados, sustrayendo el cable de alta tensión el dia de ayer en horas de la noche y el otro lo intentaron cortar; originado la paralización del la Planta de Distribución Bajo Grande en su totalidad afectando el suministro de combustible en el mercado interno; asimismo se visualizo que la superficie del terreno fue removido por una maquinaria pesada, alterando el sitio del suceso…”. (Negrillas y subrayado de esta Instancia Superior).
Ahora bien, se constata el ACTA DE ENTREVISTA, la cual riela al folios trece (13) al quince (15) de la pieza principal del asunto, suscrita en fecha 1 de octubre de 2015, por el ciudadano LEONARDO ANTONIO FERRER BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° V-10.449.977, quien señaló:
“…A las doce de la noche de hoy aproximadamente, recibí la información por parte del supervisor de la gerencia de servicios eléctricos y distribución costa occidental de nombre Henry Barrios y también de la sala de control Oficina Petrolera (OFIPET), que corpoelec había notificado la salida de servicio del circuito SUMANDE II y que al haber realizado un intento vía remoto de restablecer no fue exitoso, debido a eso me active con el supervisor Henry Barrios, para dirigirnos al sitio y poder realizar las maniobras que estuviera e nuestro alcance para poder restablecer el fluido eléctrico, al llegar a refinería de bajo de grande, yo solicite, a personal de protección control y perdida el acompañamiento y resguardo para realizar el recorrido a los fines de averiguar e indagar donde se origino la falla, la primera parte que chequeamos fue el aérea donde esta los cables bajante de los circuitos estando esa parte sin novedad, posteriormente nos dirigimos a la sub estación eléctrica 19 y 20 ubicadas en las adyacencias de la refinería bajo grande la misma se encuentra dentro las instalaciones, realizamos maniobras conjuntas controladas por OFIPET y corpoelec, esto con el fin de detectar donde se encontraba la falla y solicitamos a corpoelec, un nuevo reintento con seccionadora de llegada abiertos el cual no fue exitoso, en esa operación escuchamos una explosión en el área exterior de la refinería por donde se encuentran las tranquillas de los circuitos Sumandes I y Sumandes II, en vista de los expuesto nos dirigimos hacia donde se origino la explosión, al entrar a la calle del club bajo grande comenzamos a observar tranquillas destapadas y al observar dentro de las tanquillas detectamos la ausencia de los cables del Circuito Sumamdes I de lo cual tomo reporte personal de PCP que nos acompañaban en el recorrido y nosotros mismos lo reportamos vía radio transmisión a OFIPET, como no vimos la causa de daño del Sumandes II, en esa tanquilla, nos dirigimos a la tanquilla siguiente consiguiéndola destapada y observando el corte de uno de los cables y las señales de descarga eléctrica en dicho corte, también observamos una gorra en el fondo de la tanquilla, procedí a pasar a OFIPET y a línea supervisora quien es Germán Viloria Gerente de distribución eléctrica de PDVSA y Rodrigo Riera gerente de primera línea de servicios eléctricos, también procedí a notificar vía celular lo sucedido a los jefes de operaciones y mantenimiento eléctrico de refinería bajo grande y llenadero bajo grande.
(omissis)
culminamos el empalme a las diez y media de la mañana aproximadamente, al momento de realizar el nuevo intento de energizar el circuito no fue exitoso y luego de labores de pruebas y de revisión tanquilla por tanquilla no se detecto ninguna falla visible, en el cable que estábamos reparando, si no que encontramos que un fusible de 24 Kilovoltíos, actuado se encontraba caído se procedió a retirarlo y hacer un nuevo intento el cual fue exitoso por un tiempo muy breve, hasta que se disparo nuevamente el circuito por causa de la falla de un empalme ubicada en otra tanquilla.
(omissis)
en vista de intervención de terceras personas que se dedican a hurtar cables y material estratégicos de PDVSA se le solicito al Señor Darío Barrios, quien es supervisor de operaciones de la Refinería Bajo Grande que nos diera el apoyo de aplicar soldadura a todas las tapas de tanquillas a un que esta fuera una medida extrema…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Por su parte, se constata al folio diecisiete (17) del asunto, se constata REPORTE DE CORREO ELECTRÓNICO enviado por el ciudadano LEONARDO ANTONIO FERRER BRICEÑO, a los ciudadanos RODRIGO RIERA, GERMÁN VILORIA, LUIS STHER, DARIO BARRIOS, RENNY RAMÍREZ, HECTOR RODRÍGUEZ, JOSÉ AVENDAÑO, LEDYS VILLASMIL, JUAN CARLOS DÍAZ, RICHARD VIRGUES, JOSÉ COROBO, JEYSON SÁNCHEZ, ANDRY HERNÁNDEZ, JHON COBIS, ALEXIS INFANTE y JOSÉ RODRÍGUEZ, con copia a los ciudadanos HENRY BARRIOS, JUAN CARLOS ROMERO y EDGAR GONZÁLEZ, en fecha 3 de septiembre de 2015, mediante el cual informó sobre el daño grave sufrido en el tramo subterráneo del Circuito Sistema SUMANDES I, en los circuitos de media tensión que suministran energía eléctrica al Complejo de Bajo Grande (Planta de Distribución de Combustible y Terminal Bajo Grande); en virtud de lo cual efectuó las siguientes recomendaciones:

“(omissis)
Tomar todas las medidas para proteger el único circuito disponible…
*PCP realice operativo intenso para vigilar ruta de tanquillas hacia la S/E 19/20.
*PCP realice operativo de inteligencia para capturar delincuentes con pericia para intervenir circuitos de alta tensión.
*Coordinación Operacional aplique protecciones con soldadura a la tapa de la tanquilla y cables de alta tensión.
*Limpieza de arbustos y vegetación alta para que se pueda visualizar sitio desde lejos…”. (Negrillas y subrayado propios).

De seguidas, se observa ACTA DE ENTREVISTA, la cual riela al folios diecinueve (19) y veinte (20) de la pieza principal del asunto, suscrita en fecha 1 de octubre de 2015, por el ciudadano GERMAN ANTONIO VILORIA, titular de la cédula de identidad N° V-11.252.544, quien funge como Gerente Encargado de la Gerencia de la Distribución Eléctrica y cuyas funciones indicó, son las de dirigir y planificar los mantenimientos correctivos y preventivos del Sistema de Distribución Eléctrico de Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A) - Occidente; señalando además lo que a continuación se transcribe:
“…recibí una llamada telefónica de parte del señor Franklin Pineda Jefe de Guardia de la sala de control (OFIPET), como a las doce de la noche del dia de ayer, donde me informan de la salida del servicio del circuito Sumandes II, la cual alimenta de electricidad a la refinería de Bajo Grande, le manifestó que llamen al señor Leonardo Ferrer, que es el encargado de esa área él señor franklin Pineda me informa que ya Leonardo Ferrer esta enterado y ya va camino al sitio donde se presento el evento, luego como a las dos de la mañana me llama Leonardo Ferrer y me manifiesta que el cable del circuito Sumandes II, se encuentra cortado con segueta en una tanquilla y fue encontrado en sitio también se encontró una gorra luego que hablo con Leonardo le giro instrucciones que habilite personal a los fines que realicen la inspección respectiva y posterior reparación y seguidamente le informo al señor Rodrigo Riera quien es gerente de servicios eléctricos y le informo del evento ocurrido en el circuito Sumandes II, posteriormente a primeras horas de la mañana de hoy se procedió a realizar las reparaciones de la parte afectada, logrando restablecer el suministro de energía eléctrica como a las tres de la tarde aproximadamente…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En relación a lo anteriormente citado, resulta imperioso destacar que el ciudadano GERMAN ANTONIO VILORIA, en medio de las preguntas realizadas por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) – Base Territorial Maracaibo, indicó que el motivo por el cual no había sido reparado el Sistema SUMANDES I, es por la carencia de recursos económicos y mano de obra, no obstante señaló que la responsabilidad de lo propio, recae en la Gerencia de Servicios Eléctricos, de la cual éste forma parte, siendo uno de sus Gerentes.

Asimismo se verifica del folio veintiséis (26) al veintiocho (28) de la causa, INFORME TÉCNICO N° D-ZU-M-021/2015 emitido en fecha 2 de octubre de 2015 por la Gerencia Estadal de Distribución y Comercialización Región Zulia de CORPOELEC, en el cual participa entre otros aspectos que la Planta de llenado de Combustible en la Refinería de Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A) Bajo Grande, la cual es alimentada por los Circuitos de Distribución SUMANDES I y SUMANDES II, constituyen una tensión de24.000 voltios, contentivos de dos (2) interruptores exclusivos, por lo que expone la existencia de dos (2) mediciones en media tensión en la Subestación Bajo Grande, de las cuales su mantenimiento y operación es responsabilidad de CORPOELEC, no obstante que desde la salida de dicha medición en adelante, corresponde su operación y mantenimiento a Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A); indicando además que a partir del punto de salida de la medición, a uno tres kilómetros (3 Km.) de longitud aproximadamente, se encuentra de manera aérea un conductor .336 de aluminio y luego se visualiza una derivación del conductor subterráneo con una longitud aproximada de seis kilómetros (6 Km.) con un conductor 750 MCM de cobre de 25.000 voltios.

Ahora bien, procede este Cuerpo Colegiado a dar respuesta al primer motivo recursivo planteado por la defensa técnica, el cual se centra en denunciar que en el presente asunto penal no se configuró la flagrancia, pues su patrocinado no fue aprehendido en plena ejecución del delito que se le imputa ni tampoco se le incautaron elementos de interés criminalísticos y de igual modo se constata que el mismo no fue perseguido por las autoridades a los fines de detenerlo, tomando especial consideración el hecho que el daño ocasionado al poliducto del Complejo de Bajo Grande, fue producto de actos vandálicos por parte de terceros, quienes hurtaron el cableado eléctrico no solo del Sistema SUMANDES I, si no también del Sistema SUMANDES II.

Ahora bien, en torno al instituto de la flagrancia, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada el 3 de marzo de 2010, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, cuando se desempeñó como miembro de la Sala en mención, estableció que:

“(omisis)
La flagrancia, ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma conforme su definición, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. De manera tal, que dicho concepto, a diferencia de como normalmente se concibe en la practica forense, no va exclusivamente referido a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito; sino a la determinación o no del carácter flagrante del delito, entendido este como un estado probatorio que permite la detención de su autor sin orden judicial previa y la tramitación de su proceso de juzgamiento a través de un procedimiento especial.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:
“...El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo...”. (Negritas y subrayado de la Sala).
En efecto, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:
“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”.

Precisado como ha sido lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apelado y sobre la base de las actas que conforman el presente recurso, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante del imputado de autos, tal decisión se sustenta del contenido del acta policial que corre agregada a los folios tres (3) y cuatro (4) de la pieza principal, suscrita en fecha 1 de octubre de 2015, la cual narra circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales practicaron un procedimiento policial en el cual resultó aprehendido el ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNÁNDEZ y refleja que, funcionarios policiales adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) – Base Territorial Maracaibo, tras recibir instrucciones del Titular de la Base, Comisario Jefe Wilmer Cedeño, de que se trasladaran hacia la Refinería Bajo Grande ubicada en el Municipio San Francisco del estado Zulia, a los fines de efectuar labores de investigación en virtud del hurto de cableado eléctrico de alta tensión en dicha localidad, que ocasionó la paralización del Sistema SUMANDES II, ubicada en la Refinería de Bajo Grande en el Municipio San Francisco del estado Zulia, lo cual a su juicio es responsabilidad del imputado de marras, por una conducta omisiva y fungir como Gerente de Servicios Eléctricos de Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A) – Bajo grande.

Por lo que conforme lo ha señalado el acta policial, acertadamente la aprehensión que decretó la recurrida como flagrante debe ser confirmada por esta Alzada y Así Se Declara habida cuenta que, el acta policial, definida por Mendoza Carlos Manuel, como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.

En consecuencia, el acta policial como elemento de convicción que soporta el decreto de la aprehensión como flagrante del imputado y como documento, cuenta con carácter público, por el hecho de ser realizada por un funcionario público competente y que igualmente posee un carácter legal motivado ya que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:
“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.

Así las cosas, igualmente este Tribunal Colegiado ha podido verificar que la Jueza de la recurrida, de una manera lacónica señaló las razones por las cuales decretó la aprehensión en flagrancia para el imputado de autos, y al respecto señaló: “el procedimiento de aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, [...La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos qué sea sorprendido in fraganti...", toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó en flagrancia, conforme lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNÁNDEZ fue aprehendido ante la presunta comisión de un hecho punible]; por ello estiman quienes aquí deciden, que en el caso de autos en efecto se configuró la flagrancia sobre la detención del ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNÁNDEZ, en razón de lo cual, la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR y Así Se Declara.

Ahora bien, en relación a la segunda denuncia interpuesta, mediante la cual el apelante de marras afirma que los hechos que dieron origen al presente asunto penal, fueron producto del robo del cableado eléctrico de alta tensión por parte de terceros, lo cual produjo una falla en el Sistema SUMANDES II del Complejo de Bajo Grande, área geográfica excluida del dominio de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A) y cuya responsabilidad administrativa no compete al ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ, pues la locación con el alfanumérico H38J15 pertenece a la empresa CORPOELEC y por lo tanto, no se encuentran satisfechos los extremos de ley previstos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, para estimar viable la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra; en virtud de lo cual estos jurisdicentes precisan establecer lo siguiente:
Es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
De esta manera, debe precisar esta Alzada que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De lo anteriormente explanado se colige, que debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este sentido, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).
En torno a lo anterior, observa esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, que en fecha 3 de octubre del año del presente año, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza A quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta participación del ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ, en la presunta comisión del delito de DAÑOS OCASIONADOS A POLIDUCTOS, previsto y sancionado en el artículo 360 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Con respecto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ, pudiera ser presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1. Acta de Investigación Penal de fecha 01/10/2015 en la cual se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, suscrita por la Base Territorial Sebin-Maracaibo. 2. Acta de Notificación de Derecho, 3. Acta de Inspección Ocular, 4. Fijaciones Fotográficas, 5. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano LEONARDO ANTONIO FERRER BRICEÑO, 5. Correos Electrónicos, 6. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano GERMAN ANTONIO VILORIA, 7. Acta de Inspección Ocular, 8. Informe rendido por Corpoelec y 9. Registro de cadena de custodia, los cuales se encuentran suficientemente claros en las actuaciones que conforman la investigación.
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, la entidad del delito y el daño causado.
Ahora bien, de lo anteriormente analizado, considera esta Cuerpo Colegiado, al realizar un análisis de las actas que conforman la presente causa, que si bien es cierto surgen elementos de convicción, tales como: 1. Acta de Investigación Penal de fecha 01/10/2015 en la cual se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, suscrita por la Base Territorial Sebin-Maracaibo. 2. Acta de Notificación de Derecho, 3. Acta de Inspección Ocular, 4. Fijaciones Fotográficas, 5. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano LEONARDO ANTONIO FERRER BRICEÑO, 5. Correos Electrónicos, 6. Acta de Entrevista rendida por el ciudadano GERMAN ANTONIO VILORIA, 7. Acta de Inspección Ocular, 8. Informe rendido por Corpoelec y 9. Registro de cadena de custodia, evidencia esta Alzada que no existe el peligro de fuga y obstaculización, toda vez que el ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ, es trabajador petrolero, gerente de primera línea de la estatal petrolera PDVSA y tiene arraigo en el país, toda vez que se observa de actas que tiene residencia fija y veinticinco años (25) de servicio en la Empresa; por lo tanto, lo conducente en el presente caso es decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad mientras se desarrolla la investigación y no una medida privativa de libertad, como la impuesta en la audiencia de presentación de fecha 03 de octubre del presente año.
Ahora bien, quedando establecido circunstancias que tienen que ser investigadas por el Ministerio Público, a los fines de verificar todo lo referido por el imputado, toda vez que se trata de una persona trabajadora, considera esta Sala que se debe continuar con la investigación, pero se debe otorgar una medida menos gravosa al imputado RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ, a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, tomando en cuenta que la privación es la excepción, destacándose que, el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos, de allí que la libertad es la regla general y la privación Judicial es la excepción excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
En consecuencia, esta Alzada destaca, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.
Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 ejusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.
Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”
Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”
Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor CARLOS MORENO, en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

“Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.”

Asimismo refiere el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

“…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

“...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

“Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma” (p.355)

El autor JORGE LONGA SOSA, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

“(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)” (p.491) (negrillas de la Sala)
En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

“(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (negrillas de la Sala).

Sobre la procedencia de las medidas de coerción personal, en virtud de encontrarse llenos los extremos que prevé la ley para tal dictamen, nuestra Máxima Instancia Judicial del país ha establecido lo siguiente:

“…las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…”. (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005). Doctrina que la Sala Penal confirma en esta oportunidad...” (Sala de Casación Penal, Sentencia N° 421 de fecha 10.08.2009). Negrillas de este Órgano Decisor.

Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Negrillas de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, pero menos gravosa que la dictada, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la naturaleza del delito atribuido y la posible pena a imponer; por lo que en el caso bajo examen, lo ajustado a derecho, es REVOCAR la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ, SUSTITUYÉNDOLA por MEDIDAS CAUTELARES, específicamente, las contenidas en el artículo 242, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica ante el Tribunal de la causa, cada TREINTA (30) días, así como la prohibición de salir del país, sin previa autorización del Juzgado de Instancia, medida de coerción que no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad penal del imputado de autos.

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hechos objeto de este proceso con las normas jurídicas señaladas por esta Alzada, es por lo que se observa se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; motivo por el cual consideran estas Juzgadoras que la segunda denuncia formulada por la parte apelante de marras, con relación a la insuficiencia de elementos de convicción en relación a la precalificación jurídica atribuida a los hechos, lo cual a su juicio comporta el decreto de libertad plena a favor del encausado de autos, debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR. ASÍ SE DECLARA.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RICARDO JOSE MONTILLA BASTIDAS, en su carácter de defensor privado del ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ y en consecuencia CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión N° 1080-15, de fecha 03 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por lo cual se SUSTITUYE la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ durante el acto de presentación de imputados en fecha 3 de octubre de 2015, por MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, ordinales 3° y 4°, debiendo presentarse cada TREINTA (30) días ante la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y no ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal sin su autorización y por último, se ordena OFICIAR al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que el imputado de autos sea impuesto de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RICARDO JOSE MONTILLA BASTIDAS, en su carácter de defensor privado del ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ.
SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 1080-15, de fecha 03 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: SUSTITUYE la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el ciudadano RODRIGO RAFAEL RIERA HERNANDEZ en fecha 3 de octubre de 2015, por MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, según lo establecido en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, ordinales 3° y 4°.

CUARTO: ORDENA OFICIAR al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que el imputado de autos sea impuesto de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, Notifíquese y Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 487-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO

MVP/yjdv*
VP03-R-2015-001903