REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
Maturín lunes (20) de Julio de 2015
205° y 156°
Asunto No: NP11-L-2012-000748
Demandante: SAUL JOSÉ AZOCAR JIMENEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.338.445.
Apoderado: Sara Cristina Díaz, María Gabriela Figueroa Ulpín y Minorkys Josefina Díaz, abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº 80.321, 100.685 y 162.741 respectivamente.
Demandadas: PROMOTORA AGUA DE CANTO, C.A., entidad de trabajo debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 02 de septiembre de 1998, bajo el Nº 48, Tomo A-6. PROMOTORA POZO REAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en fecha 19 de octubre de 2001, bajo el Nº 69, Tomo A-1. Y solidariamente CONSTRUCTORA DE CASAS 3-2-1, C.A (CONCASA).
Apoderados: José Orsini La Paz, Miguel Molano, Rafael Domínguez Padrón, Carlos Eduardo Martínez, Lourdes Asapchi, Sulima Beylone, Ana Cecilia Silva Estaba, Lisette Salazar, Carlos Betancourt y Mercedes Ruiz, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.032, 7.724, 71.191, 57.926, 31.059, 30.067, 36.086, 81.314, 87.652 y 33.027.
Motivo de la
Acción: DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO. (Enfermedad Ocupacional)
SÍNTESIS.
La presente causa se inicia en fecha 30 de mayo de 2012, con la interposición de demanda que por Discapacidad Total Permanente para el Trabajo, intentare la ciudadana abg. Sara Cristina Díaz, en su condición de apoderada judicial del ciudadano Saúl José Azocar Jiménez, en contra de las entidades de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., Promotora Pozo Real, C.A y solidariamente Constructora de Casa 3-2-1, C.A. (CONCASA).
DE LA RELACIÓN DE LA CAUSA.
La demanda es recibida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, siendo admitida por auto de fecha 1° de junio de 2012, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada a los fines de la prosecución del juicio. Agotados los trámites de notificación correspondientes, se dio inicio a la fase de medicación con la celebración de la audiencia preliminar efectuada en fecha 29 de junio de 2012, la cual tuvo varias prolongaciones, siendo la última de ellas la realizada en fecha 29 de noviembre de 2012, en razón a la imposibilidad de mediación entre las partes, ordenándose así la incorporación al expediente de las pruebas promovidas a los fines de su admisión y evacuación por el juez de juicio que corresponda su conocimiento.
Previa su distribución por ante los juzgados de primera instancia de juicio correspondió el recibo del presente asunto, a este Juzgado Tercero de Juicio, en fecha 17 de diciembre de 2012, determinando la admisión de las pruebas promovidas por las partes y fijando la oportunidad para la efectiva materialización de la audiencia de juicio, ocurriendo posteriormente el desistimiento de la acción dada la incomparecencia de la parte actora a la prolongación de audiencia de juicio celebrada en fecha 23 de septiembre de 2013.
Posteriormente de la decisión emitida por este Tribunal, surgió apelación conociendo de la misma el Juzgado Superior Segundo de esta misma Circunscripción Judicial del estado Monagas, procediendo el mismo en declararla con lugar, revocando la sentencia y reponiendo la causa al estado procesal de que este mismo tribunal de Juicio, fije la oportunidad a fin de celebrar la audiencia de juicio, respetando el derecho a la defensa de las partes.
En fecha 30 de octubre de 2013, la representación judicial de la entidad de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A. anunció recurso de casación, el cual una vez recibido y tramitado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, éste consideró declarar sin lugar el recurso de hecho propuesto, y por tanto inadmisible el recurso de casación anunciado.
Luego de recibido el expediente, por auto de fecha 21 de diciembre de 2012, este Juzgado se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas ordenándose lo conducente para su evacuación. Se fijó la fecha y hora para la celebración de la audiencia de juicio.
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO.
En fecha 01 de febrero de 2013, oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, se pasó a dejar constancia de la comparecencia al acto de los ciudadanos Saúl José Azocar, parte actora debidamente asistido de su apoderada judicial la abogada Sara Díaz, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 80.321, la ciudadana Mercedes Ruiz, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 33.027, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada. Constituido el Tribunal y reglamentada la audiencia, se procedió con la evacuación de pruebas promovidas por las partes con el llamado de los testigos, rindiendo sus declaraciones los ciudadanos Henry Antonio Romero, Ruth Berenice Bolívar y Harryts Rafael Capote Amundaray; quedando desiertos las testimoniales de los ciudadanos Giomer Rafael Maza González, Roberto Carlos Rivas Rivas, Ángel Augusto Borges Villamizar y José Ramón Ruiz Coa, todos promovidos por la parte actora.
En fecha 18 de marzo de 2013, oportunidad fijada para que tuviere lugar la continuación de audiencia de juicio, se pasó a dejar constancia de la comparecencia de las partes involucradas en juicio las cuales de mutuo y común acuerdo solicitaron al tribunal una suspensión de quince (15) días continuos, siendo acordada por este Juzgado. En fecha 05 de agosto de 2013, oportunidad fijada para que tuviere lugar la continuación de la audiencia de juicio, se pasó a dejar constancia de la comparecencia al acto de los ciudadanos Saúl José Azocar, parte actora, acompañado de su apoderada judicial la abogada Sara Díaz, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 80.321. Acudió igualmente al acto la representación judicial de la parte accionada la abogada Mercedes Ruiz, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 33.027. Constituido el tribunal y reglamentada la audiencia, se dio continuación con la evacuación de pruebas documentales marcadas B, D, E-1, E-2, E-3; F1 al F8, G-1 al G-4, H1 al H-3, I, J-1, J-2 y K-1 al K-6, al igual que las marcadas C-1 al C-8, a lo cual las partes realizaron las observaciones correspondientes, atribuyéndose a las marcadas C, su exhibición, siendo en todo caso reconocidas por parte de la accionada.
En fecha dieciséis (16) de junio de 2015, se celebro la continuación de la audiencia oral y pública de juicio, el tribunal procedió a diferir el dictamen del dispositivo del fallo, el cual tuvo lugar el día veinticinco (25) de Junio de 2015, declarándose en el mismo parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Saúl José Azocar Jiménez, en contra de las entidades de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., y Promotora Pozo Real, C.A
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.
En este sentido, la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. De manera que el demandado, tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así de acuerdo a la exposición realizada por ambas partes y vista la forma en que se contestó la demanda; siendo que no se desconoce la relación de trabajo, así como en modo alguno se desconoce que hubiere asistencia médica al trabajador, además de la intervención quirúrgica que le fuere practicada, corresponderá en todo caso la determinación la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES.
Pruebas promovidas por la parte demandante.
Promovió e invocó el mérito de autos.
Al respecto debe señalar este Juzgador que el merito favorable de autos, no constituye un medio probatorio susceptible de ser valorado. Pues en tal caso, sólo asiste al juez el deber de constreñirse al principio legalmente instituido por el sistema probatorio venezolano, como lo es el de la comunidad de la prueba que todo Juzgador de oficio ha de aplicar. Así se decide.
De la Prueba de Testigos.
Promovió las testimóniales de las siguientes personas.
Henry Antonio Romero Herrera, Giomer Rafael Maza González, Ruth Berenice Bolívar, Roberto Carlos Rivas Rivas, Harryts Rafael Capote Amundaray, Ángel Augusto Borges Villamizar y José Ramón Ruiz Coa, todos venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de Identidad Nos. V-10.301.163, V-12.148.701, V-9.287.981, V-19.415.935, V-13.915.369, V-7.277.359 y V-9.286.535, respectivamente.
Rindieron sus declaraciones los ciudadanos, Henry Antonio Romero Herrera, Ruth Berenice Bolívar y Harryts Rafael Capote Amundaray, quienes expresaron lo siguiente:
El testigo Henry Antonio Romero, el cual trabajó para la accionada en los proyectos Cigarral y Monterrey, quien además fungía como delegado de prevención, refirió en cuanto al ciudadano Saúl Azocar, que éste laboraba para las entidades de trabajo accionadas, que su labor consistía en el armado y desarmado de las planchas que servían de soporte en la construcción de casas prefabricadas. Que el traslado de las planchas utilizadas para el armado de las casas lo constituía un trayecto irregular y distante, teniendo cada pieza de armado un peso aproximado de 45 Kg.
La testigo Ruth Berenice Bolívar, se identificó como vecina del actor y procedió en manifestar que el ciudadano Saúl Azocar, comporta una condición desfavorable de salud, lo cual a consecuencia de ello se ha visto desprovisto de cumplir con la carga -abastecimiento- de provisiones necesarias para el sustento de su grupo familiar.
El testigo Harryts Rafael Capote Amundaray, procedió en manifestar que fungía como taxista, y en razón de ello presto sus servicios de transporte al ciudadano Saúl Azocar, que a su decir percibió el estado desfavorable de salud que éste presentaba.
El testigo Roberto Carlos Rivas, aduce al hecho de conocer al ciudadano Saúl Azocar, pues, infiere al respecto que prestaron sus servicios para la accionada. Por lo cual fungieron como compañeros de trabajo. Continuó en su narración, manifestando que sus labores consistían en el armado de las estructuras para la edificación de las casas construidas por la compañía; que debían trasladar las formaletas de forma manual, a través de una superficie irregular, con distancias entre 30 y 60 Mts., aproximadamente. Mencionó que nunca le fue dictada charla alguna de seguridad laboral. Expreso en cuanto al armado de las casas, que éstas requerían un total de 425 formaletas por cada casa armada, lo que comportaba el traslado de 850 formaletas al día, para lo cual se implementaba el uso de horas extras.
En relación a las deposiciones ofrecidas por los testigos, necesario es para este Juzgador, considerar que si bien emprenden una posición positiva y valorativa de los hechos por ellos expresados, no es menos cierto que sus argumentos sólo se constriñen a la puntualidad del hecho ya conocido y que padece el actor; no creándose con ellos -testimonios-, elementos nuevos que pudieren arrojar por lo menos indicios que demostraren que la actividad ejercida por el hoy demandante, condujera a su padecimiento. Pues se trata en todo caso de testimoniales que no personifican la condición formal de un profesional en el área de seguridad laboral, por lo tanto no aprecia este Juzgador que lo vertido por dichos testigos configuren un material valorativo que por sí mismos desencadenen un juicio determinante para el controvertido; lo cual no obsta para que este Juzgador las estime valorar bajo la sana critica, como así lo señala el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así queda establecido.
En lo que respecta a los demás testigos Giomer Rafael Maza González, Ángel Augusto Borges Villamizar y José Ramón Ruiz Coa, fueron declarados desiertos, dada su incomparecencia, por lo tanto no hay prueba que valorar. Así se establece.
De las Documentales.
1.- Promovió copias certificadas del expediente Nº MON-31-IE-11-009, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, marcado B, en Ciento Treinta (130) folios útiles. (Folios 75 al 205). Infirió la parte accionada que sólo se trata de copias certificadas de una resolución de la cual se solicitó su anulación; por lo cual la desestima. La parte promovente insiste en su valor probatorio, toda vez que se trata de una investigación realizada por un organismo calificado para emitir certificaciones de discapacidad como lo es el INPSASEL, el cual certificó la discapacidad total y permanente como enfermedad profesional. Siendo ello así observa este Juzgador que al no ser impugnadas por la contraparte y constar al expediente (Folios 581 al 586), soportes del Juzgado Primero Superior, que patentan la certeza y autenticidad de la certificación de discapacidad, debe este Tribunal otorgar valor probatorio a la documentales presentadas de conformidad con lo establecido en el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
2.- Promovió recibos de pagos, constantes en Ocho (08) folios útiles, marcados C1 al C8. Dichas documentales fueron reconocidas por la parte accionada, por lo tanto se tiene como cierta la relación de trabajo, la cual no es punto de controversia en el presente asunto. Así como las enunciaciones referidas tanto al cargo como de los conceptos y montos allí recibidos. Se le otorga valor probatorio. Así queda establecido.
3.- Promovió recibo de pago de prestaciones sociales, en un (01) folio útil, marcado D. (Folios 214). No fue objetada por la parte a quien le fuera opuesta, quedando evidenciada la culminación de la relación de trabajo por obra determinada a la que hace alusión la accionada, sin que para ello se tomara en cuenta la condición de reposo a la cual estaba sujeto el trabajador, aunado a ello se evidencia el salario integral devengado. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
4.- Promovió tarjeta de control de fisioterapia, un informe e indicaciones médicas, marcados E-1, E-2 y E-3. (Folios 215 al 217). La parte accionada no objetó la misma, arguyendo al respecto que su representada cumplió con su obligación respeto de la condición del trabajador. Se tiene como cierto en todo caso que, se le prestó la asistencia médica requerida por el trabajador objeto de las funciones que éste ejecutaba en la empresa, por lo tanto se le otorga valor probatorio. Así queda establecido.
5.- Promovió récipes médicos con indicaciones de tratamientos, exámenes y evaluaciones, marcados F-1 al F-8. (Folios 218 al 225).
6.- Promovió récipes médicos con indicaciones de tratamientos, exámenes y evaluaciones, marcados G-1 al G-4.
7.- Promovió récipes médicos con indicaciones de tratamientos, exámenes y evaluaciones, marcados H-1 al H-3.
8.- Promovió informe médico con indicaciones, tratamiento y evaluaciones, marcado I.
9.- Promovió récipes médicos con indicaciones de tratamientos, exámenes y evaluaciones, marcados J-1 al J-2.
10.- Promovió facturas médicas con indicaciones de tratamientos, exámenes y evaluaciones, marcados K-1 al K-6.
En relación a las documentales marcadas con la letra F1 al K6, visto que la parte contraria solicita se desestime su valor y se desechen del proceso, toda vez que no emanan de las partes involucradas, es decir, provienen de terceros y deben ser ratificadas en juicio, que no fueron debidamente ratificada a través de la prueba testifical, el Tribunal no tiene nada que valora de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
De la Prueba de Exhibición.
1.- Promovió la prueba de exhibición sobre la nomina de pago llevada por el patrono, conjuntamente con los recibos de pagos efectuados al trabajador, fueron debidamente reconocidos por la parte accionada y valorados por este Tribunal.
2.- Promovió la prueba de exhibición sobre el reporte de accidente del trabajador Saúl Azocar, por parte de la accionada Promotora Agua de Canto, C.A. Procedió la parte accionada en señalar que la exhibición solicitada, no encuentra fundamento alguno en razón de sustanciarse lo peticionado bajo el auspicio del padecimiento de una enfermedad profesional y no sobre una demanda por accidente de trabajo, por lo cual no existe tal notificación; siendo con ello no exhibida. Acotó la parte actora que es pertinente dicha exhibición, en tanto que el actor acudió al servicio médico de la empresa, deviniendo con ello la contingencia que conllevara a la intervención quirúrgica. En relación a la exhibición se tienen como no presentados los documentos requeridos por el trabajador por lo que se aplica consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.
3.- Promovió la prueba de exhibición sobre las planillas y recibos de pagos e inscripción por ante el Seguro Social Obligatorio 1402 y 100, 1403. Confirió la parte accionada sobre las documentales requeridas; en tal sentido se tiene como exhibidas las documentales solicitadas de lo cual se evidencia la afiliación que realizare la demandada respecto al trabajador con enunciación de la fecha tanto de ingreso 29/01/08 como la de egreso 10/11/09. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así queda establecido.
De la Prueba de Informes.
1.- Promovió la prueba de informe, requiriendo al tribunal oficiare a la Unidad de Fisioterapia Integral Monagas UFIMOCA, C.A. Consta sus resultas al folio 471. Se trata de instrumental de fecha 16 de enero de 2013, debidamente suscrita por la Dra. María Fernanda Ramírez El Kouri, en su condición de Fisioterapeuta adscrita a la Unidad de Fisioterapia Integral Monagas FIMOCA, C.A., mediante la cual se observa la referencia del ciudadano Saúl Azocar, titular de la cédula de Identidad Nº V-11.338.445, realizada por la entidad Agua de Canto, C.A., en fecha 22/09/2008, a la unidad de fisioterapia por episodios de dolor y recuperación post-operatoria. De igual modo indica la médica tratante que a solicitud de la empresa el paciente fue remitido a otro centro de rehabilitación; añadiendo además que en fecha 1301/2010, ocurre nuevamente el demandante, a la consulta de fisioterapia de forma particular. Arguyó la representación judicial de la accionada, que es evidente la asistencia ofrecida por su representada, la cual se encuentra totalmente ajustada a lo establecido por la norma. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
2.- Promovió la prueba de informe, requiriendo al tribunal oficiare al Centro de Especialidades Médicas, anexo 2, correspondiente al Dr. David Ricardo Pérez. Fue ordenada la misma su ratificación, previa consignación de nueva dirección por parte del promovente; no siendo en todo caso acatada la orden que emitiera esta Tribunal, razón por la cual se declaró desierta la misma, no teniendo este Juzgador, nada que valorar. Así se resuelve.
3.- Promovió la prueba de informe, requiriendo al tribunal oficiare al Hospital Metropolitano de Maturín, al Dr. Rene A. Centrote. Constó sus resultas al folio 482, siendo en todo caso recibido por este Tribunal informe que emitiera el ciudadano Rene A. Centrote, de fecha 28/01/2013, en su condición de médico especialista de Traumatología y Ortopedia (Traumatólogo-Cirujano Artroscópico), mediante el cual reseña la cirugía practicada al ciudadano Saúl Azocar, consistente en cirugía artroscópica del hombro derecho en fecha 30/03/09, con diagnostico de lesión Tipo II-B de la Inserción Anterosuperior del Tendón Supraespinoso del Mango de los Rotadores Desprendimiento Parcial y Pinzamiento Subacronial Anterior, con múltiples sesiones de fisiatría y rehabilitación, post-operatoria, ameritándose para ello analgésicos y antinflamatorios. Además sugiere nuevos exámenes a los fines de evaluar la condición del paciente. Profirió la representación judicial de la accionada que el informe en cuestión sólo refiere a la conducta patológica padecida por el actor. En tal sentido se tiene como cierta la afectación de salud padecida por el actor, El Tribunal le confiere valor probatorio. Así queda establecido.
4.- Promovió la prueba de informe, requiriendo al tribunal oficiare al Centro de Especialidades de Cirugía Ortopédica y Traumatológica Oriente, C.A. constó sus resultas a los folios 604 y 605. Se tiene informe remitido por el ciudadano Orlando Javier Rodríguez González, en su condición de médico especialista en Traumatología, Ortopedia y Cirugía de Hombro, infiriendo al respeto sobre consulta del paciente Saúl Azocar, a partir del año 2009; con diagnóstico de Omalgía, Dolor de Hombro con limitación funcional, lo cual le afectaba para el ejerció laboral. Que le fue practicada cirugía artroscópica de hombro derecho con hallazgos y conductas descritas como “Sinovitis Gleno Humeral: Sinovectomía, Lesión Slap de la Porción Larga del Bíceps; Lesión Parcial del Manguito Rotador Tipo Pasta I (lesión parcial articular menor de 25% del tendón suespinoso); Lesión Parcial del Subescapular (lesión tipo I); Pinzamiento Interno, así como Quiste Espinoglenoideo. Añadiendo además que dicho paciente fue evaluado en consultas de controles postoperatorios mensuales y el mismo cumplió el programa de rehabilitación durante cuatro (04) meses con adecuada recuperación postoperatoria. La representación judicial arguyó, que en relación a lo mencionado por el tratadista sólo se circunscribe a la patología que padece el actor; sin que para ello arroje alguna responsabilidad de su representada, toda vez que dicha patología pudiere estar presente también en personas de mediana edad (jóvenes), lo que en suma estima pueda ser padecida por el hoy demandante. El Tribunal le confiere valor probatorio. Así queda establecido.
Pruebas promovidas por la parte demandada.
De las Documentales.
1.- Promovió marcado 1, constante en tres (03) folios útiles, ordenes para realización de estudios, emitida por Promotora Agua de Canto, C.A., al Centro de Consulta Externa Santa Sofía CEDURCA, C.A. (251 al 253). La mismas no fueron impugnadas en la oportunidad legal correspondiente, en razón de ello se tiene como cierto lo alegado por la parte accionada sobre la asistencia médica oportuna que prestare su representada al hoy demandante, por lo tanto se valora. Así se decide.
2.- Promovió marcado 2, en seis (06) folios útiles, comprobantes de salario de pago de salarios emitidos por la accionada al trabajador. (254 al 259). No fue objeta la misma, razón por la cual se tiene como cierto los pagos de salarios efectuados al trabajador, no siendo en suma hecho debatido en el presente asunto. Sin embargo fueron debidamente valorados en las pruebas de la parte demandante. Así se decide.
3.- Promovió marcado 3, en tres (03) folio útiles, contrato de trabajo para fase determinada de obra, suscrito entre las partes. (Folios 260 al 263). No hubo observación alguna de la misma, arguyendo la parte actora, que no se encuentra debatido la forma de trabajo. Se tiene en todo caso como cierto que su contratación se sujeto a una obra determinada, sin embargo no es hecho debatido en el presente asunto. Nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.
4.- Promovió marcado 4, en veintiún (21) folios útiles, acta de inspección ocular ejecutada por el Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. (Folios 264 al 285). La representación judicial de la parte actora, alegó que la misma no aporta elemento o interés sobre el hecho debatido, solicitando se deseche del proceso. Confirió su contraparte sobre la responsabilidad de su representada hasta el término de la relación de trabajo, con lo cual la entidad de trabajo actuó con diligencia como un padre de familia. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
5.- Promovió marcado 5, en cinco (05) folios útiles factura Nº 009820 de fecha 17/09/09. (Folio 286 al 290).
6.- Promovió marcado 6, en trece (13) folios útiles, facturas Nos. 000538, 0000222, 0000221 y 00000450 RIF Nº C-08028865-0, que emitiera Rodríguez González Jorlando Javier RIF V-10306851-3.
7.- Promovió marcado 4, en siete (07) folios útiles, facturas Nos. 000299, 000297 y 000298 de fecha 22/09/09 que emitiera la ciudadana María Ramírez de El Khoury.
8.- Promovió marcado 8, en tres (03) folios útiles, factura Nº 0007962, de fecha 29/10/09, emitida por la entidad de trabajo Imagen Salud, C.A.
Corresponden dichas documentales marcadas 5, 6 y 7 (Folios 291 al 344), al pago de facturas por honorarios profesionales, que hiciere la demandada a favor del trabajador, referidas a los especialistas médicos dada la afectación presentada por el demandante. Las mismas no fueron impugnadas en su oportunidad legal, razón por la cual este Juzgador tiene como cierto el pago realizado por honorarios profesionales de acuerdo a los estudios y evaluaciones efectuados al trabajador. Profirió la demandada sobre lo oportuno y diligente de su representada con lo cual atender al trabajador. Así queda establecido.
9.- Promovió marcado 9, en cuatro (04) folio útiles, factura Nº 000171 de fecha 06/03/09, que emitiera el ciudadano Juan Salas García.
10. Promovió marcado 10, en siete (07) folios útiles, factura Nº 0010788 de fecha 28/01/09, que emitiera la sociedad mercantil Sans Médicals Comercio, C.A.
11.- Promovió marcado 11, en nueve (09) folio útiles, factura Nº 000815, que emitiera la sociedad mercantil Cerduna, C.A.
12.- Promovió marcado 12, en catorce (14) folio útiles, facturas Nos. 001236, 001119 y 001495, que emitiera la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación Dr. Lourdes Ortega Monasterios, C.A.
13.- Promovió marcado 13, en nueve (09) folios útiles, factura Nº 0002102, que emitiera la Unidad de Cirugía General Ambulatoria, C.A. (SMCA). Correspondió las observaciones de las documentales 9, 10, 11, 12 y 13. Procedieron las partes verterse sobre el criterio anterior, no esbozándose particularidad alguna sobre el hecho debatido. Se valora de conformidad a la sana crítica de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las facturas Marcadas N° 000171, 0010788, 000815, 001236, 001119 y 001495. Así queda establecido.
14.- Promovió marcado 14, en dos (02) folios útiles, nota de entrega de uniformes, que realizara la entidad de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., al demandante. (Folios 359 al 360). Dicha documental no fue impugnada en su oportunidad legal correspondiente, por lo tanto se tiene como cierta la dotación de instrumentos de seguridad que aportare la empresa. Así queda establecido.
15.- Promovió marcado 15, en treinta y nueve (39) folios útiles, recibos de pagos, que realizara la entidad de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., al trabajador. (Folios 361 al 399).no hubo objeción a la misma, por tanto se tiene como cierto los pagos efectuados por la empresa, no siendo en suma hecho debatido en el presente asunto. Así se establece.
16.- Promovió marcado 16, en un (01) folio útil, notificación de riesgos, realizada por la entidad de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., al ciudadano Saúl Azocar.(Folio 400). Si bien se observa que en dicha fecha se le notifico al actor de los riesgos de manera general, no es menos cierto que la misma a criterio de quien aprecia, no exime a la accionada de la carga de probar que cumple con la obligación de notificar los distinto agentes de riesgo a los que el actor, está expuesto por cuanto como patrono tales notificaciones deben hacerse de manera periódica, desde el momento de su ingreso a la empresa, por tales razones se desestima del proceso.
17.- Promovió marcado 17, en un (01) folio útil, impresión de resumen de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), correspondiente al ciudadano Saúl Azocar. (Folio 401). La parte actora sólo se ajustó a mencionar que se apreciaba la fecha de ingreso del trabajador. En tal sentido se tiene como cierta la inscripción del trabajador por parte de la demandada al IVSS. Así se establece.
De La Prueba de Informes.
1.- Promovió la prueba de informes requiriendo al tribunal oficiara solicitando suministro de información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Procedió el promovente en desistir de dicha prueba, razón por la cual este Juzgador nada tiene que valorar. Así se decide.
2.- Promovió la prueba de informes requiriendo al tribunal oficiara solicitando suministro de información a la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación Lourdes Ortega Monasterios, C.A. Consta su respuesta al folio 471. Las partes realizaron las observaciones correspondientes, EL Tribunal le otorga valor probatorio, de la misma, se puede evidenciar que se le realizaron terapias de rehabilitación al ciudadano Saúl José Azocar Jiménez. Así queda establecido.
3.- Promovió la prueba de informes requiriendo al tribunal oficiara solicitando suministro de información a la Unidad de Cirugías General Ambulatoria, C.A. (SMCA). (Folios 447 al 457). De la información suministrada se tiene que efectivamente fue sometido a intervención quirúrgica el trabajador por auspicio de su patrono la entidad de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., por serle diagnosticado Lesión Manguito Rotador, Lesión Bíceps y Pizam. Sub-Acrom., bajo factura Nº 10901 de fecha 30/03/09, emitida por dicha institución. Procedió la parte accionante en afirmar la condición de padecimiento del trabajador conforme la intervención realizada. La parte accionada se constriñe a lo oportuno y diligente de su representada en prestar asistencia sobre la afectación de salud acaecida al trabajador. Este Juzgador otorga valor probatorio en tanto que se tiene como evidenciado la intervención quirúrgica realizada al trabajador. Así queda establecido.
4.- Promovió la prueba de informes requiriendo al tribunal oficiara solicitando suministro de información a la sociedad mercantil CERDUCA, C.A. Se ordenó su realización; más sin embargo al no constar a las actas procesales la parte promovente indicó que desistía de la misma, argumentando la imposibilidad de su materialización toda vez que, la empresa ya no existe. Así queda establecido.
5.- Promovió la prueba de informes requiriendo al tribunal oficiara solicitando suministro de información a la sociedad mercantil SANS MEDICAL COMERCIO, C.A. Procedieron las partes en sostener el mismo criterio respecto a la prueba de informes anteriormente evacuada. Infiriéndose en tal caso que oportunamente la accionada patrocinó la intervención quirúrgica del trabajador, lo cual no se ha desconocido por la parte actora, por lo tanto se le otorga valor probatorio. Así que establecido.
6.- Promovió la prueba de informes dirigida a la ciudadana MARÍA RAMÍREZ DE EL KHORY. Para su materialización requirió el Tribunal, suministrara el promovente la dirección correspondiente al domicilio. En virtud de tal imposibilidad procedió el tribunal en desecharla del proceso, no teniendo este Juzgador nada que valorar. Así queda establecido.
De la Prueba de Experticia.
Promovió prueba de experticia requiriendo el nombramiento de experto médico especializado en traumatología, a fin de realizar evaluación al ciudadano Saúl Azocar, hoy demandante. De igual modo con respecto de esta prueba el promovente procedió en desistir de la misma; por lo cual se desechó del proceso, razón por la cual quien aquí Juzga nada tiene que valorar. Así se establece.
DE LOS MOTIVOS DE LA DECISIÓN.
En principio tenemos, que la entidad de trabajo demandada solidariamente Constructora de casa 3-2-1, C.A. (CONCASA), no comparece al inicio de la audiencia preliminar (folio 58), quien decide realiza las siguientes consideraciones:
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, en Sentencia Nro. 1489, de fecha 09 de diciembre de 2010 (caso: NELSON ANTONIO JIMÉNEZ, contra la sociedad mercantil SERVENCA, C.A. y de manera solidaria contra el CLUB CHINO VENEZOLANO), señala:
“En esta oportunidad, reitera esta Sala, lo expuesto en la resolución del presente recurso de casación, en cuanto a la improcedencia de la responsabilidad solidaria, en materia de enfermedades o infortunios laborales, por lo que, en el presente caso, se verificará en virtud de la presunción de los hechos generada, lo ajustado a derecho o no de las pretensiones del actor en contra de la demandada SERVENCA, C.A., al resultar improcedente la acción en contra del Centro Cultural Social y Deportivo Chino Venezolano, quien ha sido demandado de manera solidaria. Así se decide.”
Visto los alegatos del actor sobre la solidaridad de la entidad de trabajo demandada solidariamente Constructora de casa 3-2-1, C.A. (CONCASA), atendiendo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en los casos de accidente o enfermedad profesional, no procede la solidaridad por tratarse de resarcimientos intuito persona. En consecuencia, quien decide declara improcedente la demandada incoada en contra entidad de trabajo demandada solidariamente Constructora de casa 3-2-1, C.A. (CONCASA), Así se establece.
Resuelto lo anterior tenemos, Señala la parte actora que inició en fecha 29 de enero de 2008, una relación laboral con la entidad de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., que es una contratista conjuntamente con Promotora Pazo Real, C.A., de la empresa matriz y para quien construyen las viviendas Constructora de Casas 3-2-1, C.A. (Concasa), desempeñándose como montador de encofrados, actividad consistente en el armado y ensamblaje de estructuras metálicas denominadas formaletas.
Indica respecto de la actividad ejercida, que la misma debía realizarse de forma manual, cargando las formaletas por largas distancias y llevadas éstas, encima de la cabeza. Correspondía la utilización de dichas formaletas el armado de paredes y la estructura de techo con lo cual se construirían las viviendas que edificaban las empresas accionadas; siendo en todo caso, que el requerimiento para la elaboración de una vivienda, era el de 425 piezas de formaletas para encofrado con un peso aproximado de cada una de 38.5 Kg., con longitudes de 0.90 Mts., de ancho por 2.40 Mts., de alto., las cuales para ser fijadas debían ajustarse mediante pinlock, con sujeciones manuales en diferentes planos de trabajo -superior, medio e inferior- para su acoplamiento final desde una altura de 0.40 Mts., hasta una altura de 2.40 Mts.
Expresa que para el acople de las formaletas con alturas superiores a 1.60 Mts., se utilizaba un soporte fijo ubicado a 1.20 Mts., de altura aproximadamente, sobre el cual se colocaba una tabla de 0.30 Mts., de ancho por 1.60 Mts., de largo o en su defecto se utilizaban tambores vacíos, requiriéndose para tal operación repeticiones sucesivas hasta completarse el sistema de encofrado el cual abarcaba paredes y techo, con un tiempo estimado de 4 horas diarias sin descanso, para una cuadrilla integrada por dos (02) trabajadores, actividad que se ejecutaba con posturas prolongadas de bipedestación, con marcha de trayectos cortos en superficies irregulares e inestables; así como la de realizar movimientos rápidos y bruscos de forma repetitiva de miembros superiores, flexo-extensión, rotación y lateralización de cuello en forma repetitiva y sostenida, levantamiento y empuje de cargas en diferentes planos de trabajo en forma repetitiva al buscar, trasladar, colocar y ajustar las formaletas en el área destinada, movimientos de flexión y extensión, lateralización y rotación de columna lumbar, siendo labores ejecutadas bajo las ordenes y supervisión constante de su patrono, quién nunca le advirtió los riesgos y daños que podía sufrir.
Añade en cuanto a su horario que éste se extendía diariamente de 2 a 3 horas de sobre tiempo, pues su jornada normal la ejecutaba de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., con lo cual percibía la cantidad de Bs. 66,66 como base salarial diaria.
Menciona que luego de seis (06) meses de trabajo ininterrumpido, comenzó a padecer de dolores de espalda y hombro, los cuales fueron progresivamente agravándose; por lo que resolvió acudir al médico de la empresa y posteriormente fue remitido a un especialista en traumatología el Dr. Orlando Rodríguez, quien recomendara entre otras soluciones quirúrgica, la cual se efectuara el día 30 de marzo de 2009, en el centro asistencial de salud Clínica Santa Sofía, siendo el diagnostico de la afección artroscópices de hombro derecho por lesión slip p.a.s.t.a. I y pisamiento interno; lo que ocasionó su reposo médico con indicaciones de medicamentos y fisioterapias, siendo así hasta el día 09 de noviembre de 2009, cuando recibió una llamada telefónica de su empleador en la que se le comunica su despido en razón de la culminación de obra.
Considera que a causa de la actitud irresponsable y negligente de su patrono en no advertirle, ni dotarle de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de sus labores, es por lo que resultó su discapacidad total permanente para el trabajo con ocasión al cuadro de omalgía derecha, por lo que acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual en fecha 29 de junio de 2011, emitió en su favor certificación Nº 0178-2011, así como informe pericial de fecha 26 de julio de 2011, ordenándose la cancelación de Bs. 123.352,56 de lo cual demanda su pago de parte de las accionadas, así mismo demanda igualmente la responsabilidad objetiva de parte del patrón, el daño cesante y la indemnización de 18 años útiles de vida y trabajo por la suma de Bs. 5.101.842,25, las costas procesales, la corrección monetaria, estimando la presente demanda por la cantidad de Bs. 5.610.194,81.
Por otra parte solicita medida preventiva de embargo de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la Abogada ANA CECILIA SILVA, actuando en su condición de apoderada judicial de las empresas demandadas Promotora Agua de Canto, C.A. y Constructora de Casas 3-2-1, C.A, (CONCASA), procedió a dar contestación a la demanda; corre inserto a los folios 402 al 414, pudiéndose evidenciar de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la abogada ANA CECILIA SILVA, carece de poder para actuar en nombre de la empresa Constructora de Casas 3-2-1, C.A, (CONCASA), en virtud que se evidencia al folios 49, poder otorgado por la empresa PROMOTORA AGUA DE CANTO, C.A. a los profesionales del derecho José Orsini La Paz, Miguel Molano, Rafael Domínguez Padrón, Carlos Eduardo Martínez, Lourdes Asapchi, Sulima Beylone, Ana Cecilia Silva Estaba, Lisette Salazar, Carlos Betancourt y Mercedes Ruiz, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.032, 7.724, 71.191, 57.926, 31.059, 30.067, 36.086, 81.314, 87.652 y 33.027 y al folio 53 poder otorgado por la empresa PROMOTORA PAZO REAL C.A. a los abogados José Orsini La Paz, Miguel Molano, Rafael Domínguez Padrón, Carlos Eduardo Martínez, Lourdes Asapchi, Sulima Beylone, Ana Cecilia Silva Estaba, Lisette Salazar, Carlos Betancourt y Mercedes Ruiz, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.032, 7.724, 71.191, 57.926, 31.059, 30.067, 36.086, 81.314, 87.652 y 33.027. No evidenciándose en autos poder alguno otorgado por la empresa Constructora de Casas 3-2-1, C.A, (CONCASA).
De la contestación de la demanda se puede observar que la parte accionada procede a rechazar la estimación de la demanda por considerarla exagerada y sin asidero legal alguno, al igual que rechazan la solicitud de corrección monetaria por considerarla improcedente.
Declaran como hechos ciertos que hubo la vinculación mediante una relación de trabajo, para fase de una obra determinada. Que el accionante se desempeñaba como montador de encofrados desde el día 29 de enero de 2008, de lunes a viernes bajo un horario de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., devengando un salario de Bs. 66,66 al término de la relación de trabajo la cual se efectuara el día 29 de noviembre de 2011, por finalización de la etapa de la obra determinada, con lo cual se procedió a la cancelación de sus prestaciones sociales.
Por otra parte niegan, rechazan y contradicen todos los demás hechos y alegaciones expuestos por el actor en su escrito de demanda.
De igual modo solicitó que la presente demanda sea declarada sin lugar o en su defecto improcedente, en la sentencia definitiva.
Realizado el análisis probatorio, este Juzgador entra a decidir la presente controversia pasando a conocer:
De acuerdo a la manera que se dio contestación a la demanda, surge como hecho controvertido el carácter profesional de la enfermedad que padece el demandante, para poder determinar si la enfermedad ocupacional que padece el actor acarrea las consecuencias jurídicas, según la aplicación de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Previsión del Medio Ambiente del Trabajo, así como las indemnizaciones contenidas en el Código Civil. (1.- Hombro Doloroso Derecho: a) Lesión del Tendón del supraespinoso tipo PASTA I, b) síndrome de pinzamiento subracrimial, c) Lesión de porción larga interarticular del bíceps, d) Lesión de la Inserción supraglenoidea del bíceps y e) Bursitis aguda subacrimial ( COD.CIE10-M75.1) ello, en virtud que la demandada negó, rechazó y contradijo el hecho señalado por el actor, según el cual la lesión le fue causada por el exceso al que supuestamente era sometido en la prestación de sus servicios.
Se precisa que la enfermedad alegada, (1.- Hombro Doloroso Derecho: a) Lesión del Tendón del supraespinoso tipo PASTA I, b) síndrome de pinzamiento subracrimial, c) Lesión de porción larga interarticular del bíceps, d) Lesión de la Inserción supraglenoidea del bíceps y e) Bursitis aguda subacrimial (COD.CIE10-M75.1). Ha quedado a todas luces certificada por el cúmulo de pruebas valoradas, por lo que en definitiva queda en determinar el carácter profesional de la misma, para luego dilucidar si prosperan o no en derecho las indemnizaciones demandadas, toda vez que el actor reclama la responsabilidad subjetiva, así como las indemnizaciones por daño moral, daño emergente y lucro cesante.
Ahora bien, sobre la materia se ha insistido en explicar que es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad.
En cuanto a este requisito de procedencia –nexo causal-, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Álvaro Avella Camargo contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):
(…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.
Omissis
(…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.
Omissis
En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.
Omissis
A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.
De acuerdo a lo establecido en la sentencia mencionada, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.
Al respecto este juzgador del análisis del informe de investigación de origen de enfermedad realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, sobre la investigación de campo efectuada en la empresa demandada, la cual fue realizada con miras a recopilar el criterio higiénico-ocupacional y verificar el cumplimiento de la normativa laboral en materia de salud y seguridad laboral, las cuales rielan en la pieza N° 1 del expediente, folios 24 al 31 pieza N° 1, las ciudadanas ELIMAR ACOSTA Y CARLA VALLADARES, actuando en su condición de Inspectora de Salud y Seguridad de los trabajadores I, y terapeuta ocupacional II, adscritas a la Diresat Monagas y Delta Amacuro, dejan expresa constancia de las circunstancias en las que se desenvolvía la persona que ocupaba el cargo de MONTADOR, puesto en el cual se desempeñó el actor de autos.
El Informe de Investigación arrojo como resultado, que las verdades actividades del cargo MONTADOR consisten en encofrar paredes y desencofrar paredes.
Encofrado de Paredes: Esta actividad consiste en, ensamblar las estructuras metálicas (formaletas) para la fabricación de la vivienda (dos 02, vivienda por día). Las dimensiones de estas formaletas varían de acuerdo al área, siendo la más grande de 0.90 de ancho x 2.40m de alto, con un peso de 38.5 kg. (Información que fue suministrada por la empresa). La actividad de encofrado de paredes es realizada por una cuadrilla de 16 trabajadores, de dos (02) a tres (03) trabajadores por área ( salas, baños, cuartos, fachada delantera y trasera) requiriendo para la construcción de una unidad de vivienda cuatrocientos veinticinco (425) piezas de formaletas de encofrado de aluminio Western- Forms, distribuidas de la siguiente manera: Ciento Ochenta y dos (182) piezas en sala – comedor, ciento seis (106) piezas habitación principal, ochenta y nueve (89) piezas habitación secundaria, veinticuatro (24) piezas baño principal y veinticuatro (24) piezas baño comen.
Desencofrado de la Formaleta (desmontar los materiales): el trabajador debe retirar el material de encofrado (formaletas, los pinlock, pin con cuña, corbatas). Utilizando para ello barras metálicas denominadas Sacaplanchas, Matillo, Barra de Cadena. Esta actividad se realiza en diferentes planos de trabajo (inferior, medio y superior). Al desencajar los pinlock, los cuales desacopla con una herramienta denominada sacaplanchas y al retirar todos los pin con cuña y corbatas el trabajador los debe colocar dentro un contenedor plástico “tobos”, con el fin de mantener organizado los materiales para su posterior uso en el encofrado. Al simular la ejecución de la actividad se constato que la misma demanda al trabajador adoptar posturas de bipedestación prolongada, flexión, extensión, rotación lateralización de columna lumbar en grados iniciales, medio y finales, flexión de rodilla en grados iniciales a medios, flexión, flexo-elevación de hombros, presión gruesa al asir las herramientas con adición de fuerza para el desacople de las estructuras, así como movimientos rápidos y bruscos, al halar los materiales a mayor predominio, cuando estos quedan adheridos, manipulación de cargas al retirar y ubicar las formaletas, levantar y trasladar el resto de materiales. Esta actividad se realiza diariamente, el tiempo de duración es de dos (02) a cuatro (04) horas diarias aproximadamente.
Tales argumentaciones, generan convicción a este Juzgador para concluir que el trabajador se vio perjudicado físicamente en la ejecución de sus labores dentro de la empresa.
Ahora bien, en su defensa la representación judicial de la demandada adujo, que no obstante en las actas del expediente cursan certificación emitida por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, suscrita por el Dr. CESAR OMAR SALAZAR MARCANO, en su condición de Médico Especialista en Salud Ocupacional, en cuya conclusión precisamente se certificó que el trabajador padece de (1.- Hombro Doloroso Derecho: a) Lesión del Tendón del supraespinoso tipo PASTA I, b) síndrome de pinzamiento subracrimial, c) Lesión de porción larga interarticular del bíceps, d) Lesión de la Inserción supraglenoidea del bíceps y e) Bursitis aguda subacrimial ( COD.CIE10-M75.1). Cconsiderada como una enfermedad contraída con ocasión al trabajo, que le ocasionaba al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, de conformidad con lo establecido los artículos 70, 78 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la misma cumplió con informar al demandantes los riesgos que ocasionaban, para eso suministro notificación de riesgo folio (400).
Del acervo probatorio analizado minuciosamente, conllevan indefectiblemente a establecer que en virtud de la ejecución de las labores prestadas por el demandante dentro de la empresa, la enfermedad alegada: (1.- Hombro Doloroso Derecho: a) Lesión del Tendón del supraespinoso tipo PASTA I, b) síndrome de pinzamiento subracrimial, c) Lesión de porción larga interarticular del bíceps, d) Lesión de la Inserción supraglenoidea del bíceps y e) Bursitis aguda subacrimial (COD.CIE10-M75.1). Se vio agravada de una manera tal, que le ha generado como consecuencia una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL del ciudadano Saúl José Azocar Jiménez.
La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece en su artículo 70, lo siguiente:
“Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.”
En este sentido, se entiende de la disposición legal por enfermedad ocupacional, todos aquellos estados patológicos devenidos o agravados presentados por un trabajador por la labor desarrollada para un patrono o con ocasión directa de este, al existir en el lugar de trabajo y donde tenga que desempeñar la labor agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica o psicosomática.
Al respecto tenemos, que el actor reclama las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, previstas en el artículo 130, numeral 3º la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
El régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.
Del informe de investigación emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), ampliamente detallado, se observó el incumplimiento del artículo 62 por parte de la accionada de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, el cual establece:
De las políticas de reconocimiento, evaluación y control de las condiciones peligrosas de trabajo
Artículo 62. El empleador o empleadora, en cumplimiento del deber general de prevención, debe establecer políticas y ejecutar accionesque permitan:
1. La identificación y documentación de las condiciones de trabajo existentes en el ambiente laboral que pudieran afectar la seguridad y salud en el trabajo.
2. La evaluación de los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo y el mantenimiento de un registro actualizado de los mismos, de acuerdo a lo establecido en las normas técnicas que regulan la materia.
3. El control de las condiciones inseguras de trabajo estableciendo como prioridad el control en la fuente u origen. En caso de no ser posible, se deberán utilizar las estrategias de control en el medio y controles administrativos, dejando como última instancia, cuando no sea posible la utilización de las anteriores estrategias, o como complemento de las mismas, la utilización de equipos de protección personal. El empleador o empleadora, al momento del diseño del proyecto de empresa, establecimiento o explotación, deberá considerar los aspectos de seguridad y salud en el trabajo que permitan controlar las condiciones inseguras de trabajo y prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.
Como consecuencia de lo antes expuesto, considera este Juzgador que hay suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción de que, en el caso que nos ocupa, se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono contempla el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece lo siguiente:
Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, ésta estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acurdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:
(omisiss)
3.-El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
Ahora bien, no consta a los autos informe pericial alguno emanado del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales del Estado Monagas- Delta Amacuro. Al respecto este Juzgado debe señalar:
Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), es un ente autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, creado según lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, promulgada en el año 1986. En mayo de 2002 el Instituto, da inicio al proceso de reactivación de la salud ocupacional en Venezuela; estando especificadas sus competencias en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), entre las cuales se puede apreciar las de: Ejecutar la política nacional en materia de prevención, salud y seguridad en el trabajo; asesorar a empleadores y trabajadores en el área de la salud ocupacional; dictar las Normas Técnicas que regulan la materia; aplicar las sanciones a los que violen la Ley en esta materia; gestionar el nuevo Régimen de Seguridad y Salud en el Trabajo, contando para ello en su estructura organizativa con un nivel operativo desconcentrado conformado por las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), las cuales prestarán atención directa al usuario, trabajador, trabajadora, empleador y empleadora. Las DIRESAT ejecutarán los proyectos del INPSASEL, prestando asesoría técnica especializada en las áreas de: Medicina Ocupacional, Salud, Higiene, Ergonomía, Seguridad y Derecho Laboral. Así mismo, prestarán servicios de evaluación de ambientes y condiciones de trabajo, investigación de accidentes de trabajo, trámites para la certificación de servicios de salud ocupacional y la conformación de los Comités de Seguridad y Salud Laboral.
Para la ejecución de dichas competencias, y con fundamento en la Providencia Administrativa Nº 01 de fecha 14 de diciembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial Nro. 351.616, de fecha 27 de diciembre de 2006, el INPSASEL creó dentro de su estructura un nivel operativo desconcentrado conformado por las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (en adelante DIRESAT), a las cuales le fueron asignadas las “competencias sobre condiciones y medio ambiente de trabajo en el área de prevención, salud, seguridad y bienestar”, y en consecuencia prestan atención directa al usuario, trabajador y empleador, y ejecutan los proyectos del INPSASEL, prestando asesoría técnica especializada en las áreas de: Medicina Ocupacional, Salud, Higiene, Ergonomía, Seguridad y Derecho Laboral. Así mismo, prestan servicios de evaluación de ambientes y condiciones de trabajo, investigación de accidentes de trabajo, trámites para la certificación de servicios de salud ocupacional y la conformación de los Comités de Seguridad y Salud Laboral.
Siendo ello así, se instituye como un cuerpo técnico de apoyo institucional a los fines de emitir las opiniones y servicios de evaluación necesarios para el cumplimiento de los fines del Ente, quien en caso de necesidad de instruir un procedimiento o emitir un pronunciamiento de carácter definitivo ha de servirse de los datos recabados por la DIRESAT o de la opinión como cuerpo técnico de soporte de los actos que ha de dictar el Ente, entendiendo que la actuación podría implicar sugerencias y recomendaciones.
En el caso de autos, no consta Informe pericial alguno mediante el cual se determine el monto mínimo de la indemnización requerida por el ciudadano Saúl José Azocar Jiménez, Titular de la cedula de identidad N° 11.338.445. En razón de lo antes mencionado la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1498 dictada por la Sala en fecha 27 de octubre de 2014 en el caso: INSTITUTO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA “SIMÓN BOLÍVAR” sostuvo que el informe pericial emitido por el INPSASEL no era vinculante para el Juez, por cuanto es éste quien determina la responsabilidad del patrono y la indemnización que le correspondería al trabajador que padezca una enfermedad ocupacional o que haya sufrido un accidente de trabajo.
En virtud de los razonamientos mencionados, considera procedente este Tribunal, la indemnización Subjetiva contemplada en el artículo 130 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, de 1278 días x el salario integral de Bs 96.52 = CIENTO VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DIOS CÉNTIMOS (Bs. 123.352.56). Así se decide.
En lo que respecta a la indemnización derivada del daño moral, tenemos que en esta materia la doctrina y la jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, -artículo 1.193 del Código Civil-, esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un caso fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que el accidente o enfermedad se origine del servicio mismo o con ocasión de él.
En sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, caso José Tesorero Yánez & Hilados Flexilón, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“…De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…”.
Pues bien, en la presente causa, al haber quedado determinado que la enfermedad ocupacional que padece el demandante se genero con ocasión a la labor desempeñada; y determinándose la existencia de una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, según se evidencia de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales indefectiblemente, este Tribunal considera procedente el Daño moral. Así se decide.
Tomando en consideración lo antes expuesto y visto que fue reclamado una indemnización por Daño Moral con ocasión a la enfermedad ocupacional, en tal sentido tenemos que ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, y para la estimación del mismo debe esta Juzgadora realizar el proceso lógico para subsumir los hechos al derecho, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002 y del 03 de noviembre de 2004, Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia Sánchez de Uzcanga y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:
a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El actor padece (1.- Hombro Doloroso Derecho: a) Lesión del Tendón del supraespinoso tipo PASTA I, b) síndrome de pinzamiento subracrimial, c) Lesión de porción larga interarticular del bíceps, d) Lesión de la Inserción supraglenoidea del bíceps y e) Bursitis aguda subacrimial (COD.CIE10-M75.1) ocasionando en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con ocasión a la enfermedad ocupacional que padece.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). Quedo demostrado que hubo un incumplimiento grave a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según informe de Investigación.
c) La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, se pudo evidenciar que el actor cumplió con su labor en condiciones no apta para la labor que ejecutaba.
d) Posición social y económica del reclamante: De las actas procesales no se evidencia el grado de instrucción del reclamante, menos aun como está conformado su núcleo familiar, solo se puede apreciar de la copia de la cedula de identidad que es soltero, y que cumplía funciones de obrero (montador).
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Quedó admitido que el ciudadano SAUL JOSE AZOCAR JIMENEZ, fue intervenido quirúrgicamente, corriendo la empresa con todos los gastos relacionados con la operación, así como las terapias de rehabilitación.
f) Capacidad económica de la parte accionada: No consta en autos información financiera de la empresa demandada, este sentenciador considera que al ser una empresa debidamente constituida, dedicada al ramo de la construcción y con empleados a su servicio, debe contar con capacidad económica suficiente para cubrir las eventualidades que a estos últimos les puedan ocurrir.
g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad ocupacional que padece: se concluye que ciertamente el actor no podrá ocupar una posición similar a la anterior, debido a la enfermedad ocupacional que padece, por lo que no podrá realizar esfuerzo físicos de gran magnitud.
h) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: En el presente caso se debe analizar la entidad del daño, para determinar si procede o no el daño moral, conforme al criterio de la Sala en sentencia Nº 144 del 07/03/02; quedó demostrada, que el trabajador sufre una enfermedad ocupacional (1.- Hombro Doloroso Derecho: a) Lesión del Tendón del supraespinoso tipo PASTA I, b) síndrome de pinzamiento subracrimial, c) Lesión de porción larga interarticular del bíceps, d) Lesión de la Inserción supraglenoidea del bíceps y e) Bursitis aguda subacrimial (COD.CIE10-M75.1) En consecuencia, considera este Tribunal acordar una indemnización moral en un monto de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (BF. 25.000,00), Así se decide.
En cuanto a la indemnización lucro cesante, ésta se considera improcedente en derecho, a la luz de las disposiciones establecidas en el Código Civil, ya que éste implica la intención, el dolo, la negligencia grave de una persona en causarle daño a otra, cuestión que no quedó patente en autos; para que sea procedente una condena por lucro cesante, por cuanto no es suficiente señalar la mera utilidad que se le haya privado al trabajador en relación con su expectativa de vida; además de ello, es necesario destacar que la empresa demandada cumplió con los gastos de exámenes, medicinas, operación y terapias de rehabilitación del ciudadano SAUL JOSE AZOCAR JIMENEZ. Razón esta que considera este Juzgador que no es procedente la indemnizaciones reclamada por lucro cesante. Así se establece.
Respecto al Daño Emergente reclamado, tenemos; se entiende por daño emergente la pérdida que experimenta la víctima de su patrimonio y está simbolizado por los gastos efectuados para la atención en los centros de salud, los exámenes practicados, terapias, citas médicas a especialistas, cirugías, traslados al actor a otras ciudades con ocasión de la lesión sufrida y medicinas prescritas por los médicos, para llevar un correcto tratamiento, que a lo largo de determinado tiempo ha tenido que sacar de su patrimonio, sin recibir en algún momento auxilio del causante de su desgracia. Y visto que de marras no se desprende factura alguna mediante el cual demuestre los gastos que realizo la accionante en relación a lo reclamado, más bien consta documentales donde se evidencia que la empresa accionada cumplió con los gastos de exámenes médicos, medicinas, operación y terapias de rehabilitación del ciudadano SAUL JOSE AZOCAR JIMENEZ. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente lo solicitado por daño emergente. Así se decide.
Por último, se ordena la corrección monetaria del monto al cual ascienda la indemnización condenada conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales.
Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral de VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 25.000,00), a partir del decreto de ejecución, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo.
En caso de que la parte accionada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto al cual 3 ascienda la indemnización condenada conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En virtud de los razonamientos antes expuestos se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano SAÚL JOSÉ AZOCAR JIMENEZ, contra las entidades de trabajo PROMOTORA AGUA DE CANTO, C.A., PROMOTORA PASO REAL, C.A. Así se decide.
DECISIÓN.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano SAÚL JOSÉ AZOCAR JIMENEZ, contra las entidades de trabajo PROMOTORA AGUA DE CANTO, C.A., PROMOTORA PASO REAL, C.A. En consecuencia, las empresas demandadas deberán cancelarle al ciudadano SAÚL JOSÉ AZOCAR JIMENEZ, la cantidad de Bs. 148.352.56. SEGUNDO: Se ordena notificar a las partes por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la constancia en autos de haberse cumplido con las notificaciones ordenadas.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil Quince (2015). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Juez,
Abg. Asdrúbal José Lugo.
Secretario (a),
En esta misma fecha siendo las 10:13 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste.-
Secretario (a),
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