TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.

RESOLUCION: Nº S2-CMTB-2015-00166
ASUNTO: Nº S2-CMTB-2015-00188

DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL DESARROLLO LOMAS DEL VIENTO, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 24 de agosto de 2006, quedando anotada bajo el Nº 5, Tomo A-10 de los Libros respectivos, representada por el ciudadano OCTAVIO JOSÉ GRECI BUCCARELLI, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-6.557.937, en su carácter de Presidente.
APODERADA JUDICIAL: HIRIMAR FLOR ELENA LAYA AZÓCAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 50.544.
TERCERO INTERVINIENTE (OPOSICIÓN): SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES 10-2-53, debidamente inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, de fecha 11-12-1996, bajo el Nº 38, Tomo 673-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: SANTIAGO GIMÓN ESTRADA, ENRIQUE TROCONIS SOSA, BEATRIZ ROJAS MORENO, HERMINIA PELÁEZ BRUZUAL, JOSÉ MANUEL GIMÓN ESTRADA, ANDREINA VETENCOURT GIARDINELLA, MARIA DE LOS ÁNGELES CEQUEA, NEVAI RAMÍREZ BALSO, MÓNICA CHERCHI, RAFAEL JULIÁN HERNÁNDEZ QUIJADA, JOSÉ ARMANDO SOSA OCHOA y MARIA GABRIELA HERNÁNDEZ, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 35.477, 39.626, 75.211, 35.196, 96.108, 85383, 124.385, 124.443, 124.983, 6.148, 48.464 y 54.440, respectivamente.
DEMANDADA: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS. (CONTRA SENTENCIA DE FECHA 29/04/2015)

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (APELACIÓN DE OPOSICIÓN)

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA
El presente expediente cursa ante este Juzgado Superior con motivo del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSÉ ARMANDO SOSA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-9.654.809, domiciliado en Maturín, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.464, actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 10-2-53, C.A., actuando como tercero interviniente, así como la apelación de la abogada HIRIMAR FLOR ELENA LAYA AZÓCAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 50.544, actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil DESARROLLO LOMAS DEL VIENTO, C.A., anteriormente identificada, en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 29 de abril de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, mediante el cual declaro Sin Lugar la Oposición efectuada en fecha 18 y 23 de febrero de 2015, que interpusieran por ante el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de esta Circunscripción Judicial, y que se tramita el en el expediente signado con el N° 33.511, de la nomenclatura de ese Tribunal.
En fecha 09 de Junio de 2015, se recibió el Cuaderno Separado de Medidas, que ocasionó el juicio de Cobro de Bolívares Vía Intimación, por distribución, se ordenó inscribir en los libros de registro que se lleva en este Tribunal, asignándole la nomenclatura correlativa, quedando anotado bajo el Nº S2-CMTB-2015-00188, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.
En fecha 29 de junio de 2015, oportunidad fijada para la presentación de los informes de esta Instancia, se observa que la parte demandada no hizo uso de tal derecho, es por lo que este Despacho pasa a decir “VISTOS”, sin informe y fija el lapso de treinta (30) días para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil
Siendo la oportunidad legal, este tribunal pasa a dictar sentencia bajo el tenor siguiente:

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada la presente incidencia cuyo re-examen ha sido sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos establecidos, la cuestión a dilucidar por esta Alzada consiste en determinar si la decisión del Juez “A Quo” se encuentra o no ajustada a derecho, y en consecuencia si resulta procedente confirmar, revocar o modificar dicho fallo.
La presente incidencia se origina en un juicio incoado por la Sociedad Mercantil F&Z OBRAS Y SERVICIOS, C.A., en contra de la Sociedad Mercantil DESARROLLO LOMAS DEL VIENTO, C.A., en la persona del Presidente ciudadano OCTAVIO JOSÉ GRECI BUCCARELLI, por demanda que tiene como pretensión el Cobro de Bolívares por Vía de Intimación. En el trámite del juicio en cuestión, el Juez de Primera Instancia decretó en el auto de admisión Medida Preventiva de Embargo sobre bienes muebles, propiedad del demandado hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.669.395,52), que comprende el doble de la suma demandada y la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 366.939,55), por concepto de costos y costas del proceso calculado prudencialmente por el Tribunal al 20% del valor de la demanda, de conformidad con los artículos 640 y 646 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que el a quo comisión al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara del estado Monagas, a quien se le acordó librar despacho de embargo cautelar de bienes.
Una vez librado el oficio correspondiente, el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas comisionado para tal fin se traslado al lugar donde se practicaría la medida, siendo señalada como la Carretera Nacional del Sur, Lomas del Viento al lado de la Cascada, Maturín estado Monagas y se constituyo el Tribunal, y una vez constituido se procedió a inventariar los bienes muebles a embargar, tal como se demuestra en el acta levanta en fecha 18 de febrero de 2015 que consta en el presente cuaderno; una vez cumplida su misión el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, realizó cómputo y ordenó la remisión de la comisión encomendada a su Tribunal de origen, a saber: Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta entidad Federal y ordenó agregar a los autos escritos presentados por el abogado JOSÉ ARMANDO SOSA, apoderado judicial de Inversiones 10-2-53, en su carácter de tercer interviniente y la abogada HIRIMAR FLOR ELENA LAYA AZÓCAR apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollo Lomas del Viento, C.A.
El A quo apertura la articulación probatoria y acuerda agregar a los autos los escritos presentados anteriormente, es por lo que repuso la causa al estado de agregar y admitir las pruebas presentadas por la parte demandada.

DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LAS PARTES
Pruebas presentadas por el tercero interviniente:
Ahora bien, el abogado JOSÉ ARMANDO SOSA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.464, actuando como apoderado judicial de Inversiones 10-2-53, en su carácter de tercer interviniente, presentó mediante escrito de oposición sobre la medida dictada por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara, aduciendo que en la obra denominada Desarrollo Habitacional Social Lomas del Viento” , se pretendió embargar bienes de la Sociedad Mercantil Inversiones 10-2-53, no teniendo está ninguna relación con la causa llevada por la parte demandante Sociedad Mercantil F&Z OBRAS Y SERVICIOS, C.A., en contra de la Sociedad Mercantil DESARROLLO LOMAS DEL VIENTO, C.A., es por lo que por aplicación del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, siendo este el tercero y dueño legítimo de la cosa, se solicitó que se suspendiera el embargo, sobre los bienes muebles que se dicen ser del tercero interviniente y promueve originales de facturas ya consignadas en copias simples, solicitando así la revocatoria de la medida de embargo cautelar por ser su representado el poseedor legítimo de las cosas bienes.
Pruebas presentadas por la parte demandada
Luego la abogada HIRIMAR FLOR ELENA LAYA AZÓCAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 50.544, apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollo Lomas del Viento, C.A., parte demandada en el juicio de cobro de bolívares se opuso a la medida cautelar, alegando lo siguiente:
Se solicitó una medida cautelar fundamentando una supuesta deuda contenida en una factura comercial. Sin embargo el Juzgado comisionado para la práctica de la medida no realizó una declaratoria formal de embargo de los bienes señalados en el acta de fecha 18/02/2015.
El procedimiento de Intimación se llevo a cabo por una factura, donde se denota la Mala Fe Procesal y Deslealtad Procesal, al querer demandar por un monto mayor al realmente debido, con el solo propósito de causar daño a la parte demandada y no garantizar las resultas del fallo.
Por tanto no puede el Juez, salvo la ocurrencia de un error inexcusable, proceder a practicar dicha medida, cuando se ha demostrado que no hay la deuda mencionada en el documento que habilita esta vía procesal, y tampoco el Fomus Bonis Iuris, p presunción del buen derecho, ni el periculum in mora.
Para que una medida prospere debe estar bien fundamentado el temor, una verdadera y real justificación conforme lo disponen las normativas legales, o bien que haya una real deuda liquida y exigible; por las razones antes expuestas se considera que el A quo deba revocar la medida decretada al no existir ni los requisitos, ni la prueba de los mismos.
De conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se hace oposición y solicita la valoración como prueba en este proceso, carta y cuadro anexo, donde la misma parte demandante reconoce que se le hicieron dos (2) abonos de Bs. 200.000,00 cada uno, mediante cheques del Banco de Venezuela.
Consta también que el monto demandado es mayor al monto real adeudado, es por lo que infiere en el cálculo de los intereses, comisiones, costas y costos procesales incidiendo en la estimación de la demanda y en el decreto de ejecución de la medida de embargo preventivo.
Consigna resolución emanada del Ministerio de Vivienda y Hábitat, que señala que la Sociedad Mercantil Lomas del Viento esta exenta del pago del IVA, quiere decir la cantidad (Bs. 196.574,76), del total de la factura.
Lo que indica que no existe riesgo alguno de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de que la factura a objeto de la demanda ya tenía abonos parciales para el momento de la introducción de la causa.
Fundamentado además del régimen que ampara los bienes destinados a servir de vivienda a la colectividad en el marco del programa gubernamental denominado GRAN MISIÓN VIVIENDA VENEZUELA, por lo que la misma requiere de la notificación de la Procuraduría General de la República, por cuanto de los mismos existe un interés Público y tienen un claro Interés Patrimonial de la República.
Por los razonamiento antes expuestos, se le solicitó al A quo i) notifique al Procurador General de la República, antes de continuar con la ejecución de la medida cautelar, ii) que se suspenda la ejecución de la medida decretada, a fin de que el lapso legalmente establecido el Ejecutivo Nacional se pronuncie sobre dicho acto.
Pruebas presentadas por la parte demandante:
Ahora bien, en fecha 17/03/2015, los abogados HENRY EDUARDO MEJIAS y JESÚS MARÍA VEGAS LEON, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.550 y 46.025, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil F&Z OBRAS Y SERVICIOS, C.A., presentaron escrito en siete (07) folios útiles, mediante el cual proceden a denunciar y exponiendo que en dos (2) oportunidades fue suspendida la practica de la medida, por no tener despacho el Juzgado comisionado para tal fin, lográndose la misma en fecha 18/02/2015:
Primero: Que la Jueza no actuó apegada a derecho, pues su misión era decretar a declarar Embargados los bienes señalados a tal efecto.
Segundo: Que la Jueza comisionada, no le concedió, ni se pronunció sobre la petición hecha por el Tercero interviniente en el acto, sobre la solicitud de que le diera 48 horas para consignar o presentar las originales de las factura consignadas en copias.
Tercero: Que las copias presentadas por el tercero interviniente en el acto, no son documentos fehacientes de los exigidos por el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, para suspender el embargo, las mismas no reunían los elementales requisitos mínimos para su validez.
Cuarto: Que el tercero interviniente no tiene facultad para solicitar u oponerse a la práctica de la medida, por no ser parte en el juicio.
Quinto: Que el tercero interviniente en el acto, no probó o demostró el carácter en que actúa en nombre de la empresa Inversiones 10-2-53.
Sexto: ./…
Séptimo: La Jueza comisionada para la práctica de la medida debió declarar embargados los bienes señalados para ser embargados.
Por las razones anteriores solicitan:
Primero: Que el escrito sea agregado y que surtan los efectos legales consiguientes.
Segundo: Que el Juez tiene facultad para declarar embargados los bienes señalados a embargar ante el Tribunal comisionado.
Tercero: Que se le ordene al Juzgado Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de este estado, declare embargados los bienes señalados y que los mismos sean entregados al depositario Judicial.
Cuarto: Que se libre un nuevo Despacho de Embargo y se comisiones a cualesquiera de los Tribunales de Municipios Ejecutores de Medidas de esta Circunscripción Judicial.

DE LA MOTIVA
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00165, de fecha 06 de febrero de 2003, señaló:
“...Omissis...
La cautela, en términos del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, representa un conjunto de medidas o reglas para prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo. Se entiende, entonces, que todas las medidas cautelares guardan siempre un fin preventivo.
…Estima esta Sala que las medidas cautelares se justifican en cuanto garanticen que la tardanza de los juicios no afecten el derecho alcanzado por la parte vencedora en el proceso. Lo contrario, esto es, la inexistencia de tales providencias, permitiría que la justicia, en algunos casos, se viera burlada con una sentencia inejecutable, lo que evidentemente haría perder el sentido que caracteriza a la justicia material y a la función jurisdiccional misma, en tanto ésta se reserva la resolución de conflictos a fin de evitar la justicia particular. La doctrina se ha pronunciado a favor de las providencias o medidas cautelares como electo integrante de la función jurisdiccional. Así, Enrico Tullio Liebman, sostiene que
“...en el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (esto es, las pruebas y los bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente o irreparable. En estos casos, se permite a la parte interesada pedir que los órganos jurisdiccionales provean a conservar y a poner en seguridad las pruebas o los bienes o a eliminar de otro modo aquella amenaza, de manera que asegure que el proceso pueda conseguir un resultado útil”. (Manual de Derecho Procesal Civil, Edic. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1980, pág. 161)…”.
Ahora bien, la concesión de una medida cautelar se funda en la existencia de dos requisitos, tal y como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil –fumus boni iuris, y periculum in mora- requisitos éstos que son de obligatorio cumplimiento, por la parte interesada, a los efectos del decreto de la medida solicitada.
La Sala Político Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con los requisitos exigidos en la norma supra mencionada. (Sentencia del 13 de abril de 2004, caso: BANCO CENTRAL DE VENEZUELA. vs. SOCIEDAD MERCANTIL DISTRIBUIDORA GRUDIVER, C.A.), en la cual estableció: “Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)…”
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre e fondo del asunto planteado.
Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. (Resaltado del Tribunal).
En este sentido, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de enero de 2004, con ponencia del Magistrado RAFAEL HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI, en el caso Gustavo Marín García y Tateo Arriechi Franco, Exp. No. 03-0032, Sentencia No. 0005, dejó asentado lo siguiente
(. ..Omissis...)
“…La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada, como garantía a un proceso debido en el que se resguarde la defensa de los sujetos procesales involucrados y la contradicción, entendida como el derecho de las partes a disponer de las oportunidades necesarias y equitativas para asegurar sus actuaciones. Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas. (Subrayado nuestro)”.
Igualmente, debe advertirse que la oposición no tiene efectos anulatorios de la sentencia que decreta la medida, lo cual sólo podrá lograrse mediante los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes, pues con la oposición no se trata de determinar vicios de la sentencia sino más bien el levantar los efectos de la medida acordada y por tanto, las situaciones y normas que se denuncien como infringidas serán aquellas relacionas con la medida. Es por ello que la sentencia que resuelva la oposición debe limitarse a confirmar la medida o revocar ésta, declarando con o sin lugar la oposición, según se hayan verificado o no los elementos antes mencionados…”.
Tal y como ha sido narrado, en la presente causa fue decretada, a solicitud de la parte demandante del juicio de cobro de bolívares que dio razón a esta medida preventiva de embargo, sobre los bienes muebles propiedad de la parte demandada Sociedad Mercantil Desarrollo Lomas del Viento, C.A., hasta por la cantidad de tres millones seiscientos sesenta y nueve mil trescientos noventa y cinco con cincuenta y dos céntimos (Bs. 3.669.395,52).
Ahora bien, siendo que la parte demandada manifiesta en su escrito de oposición, que la medida de embargo preventivo sobre los bienes muebles de la misma fue decretada sin haberse cubierto los extremos de ley, se considera pertinente realizar nuevamente un análisis de la medida decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16 de octubre de 2014, mediante el cual consignó en autos, relación detallada de las notas de entrega de los metros cúbicos de concreto despachados, a la Sociedad Mercantil DESARROLLOS LOMAS DEL VIENTO, C.A., esto con el objeto de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS.
Ahora bien, realizado un análisis del documento traído al presente caso como fundamento de la pretensión y de la solicitud de la presente medida, este Juzgador lo pondera como indicio de la procedibilidad del derecho que se, por lo cual se presume la potestad del demandante para intentar el presente juicio en contra de la parte demandada, y con ello, conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se considera lleno el extremo del FOMUS BONI IURIS, ya que el mismo es suficiente para dar una apariencia de buen derecho, aún sin tener que realizar una valoración sobre el fondo del asunto.
En lo que se refiere al PERICULUM IN MORA o el peligro en la demora, la representación judicial de la demandante alegó lo siguiente:
Que a pesar que la Sociedad Mercantil Desarrollos Lomas de Viento, C.A., parte demandada ha cancelado la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,oo), como anticipo de pago; en dos cuotas; la primera en fecha 01/11/2013 y la segunda en fecha 18/11/2013, por la cantidad de doscientos mil bolívares cada (Bs. 200.000,00 c/u), tal y como se demuestra de la relación detallada que emitiera y/o consignada la parte demandante, Sociedad Mercantil F & Z OBRAS Y SERVICIOS, C.A., y atendiendo a la buena fe de la partes contratantes; es muy probable que esa cantidad y el resto de lo reclamado en actas, ya no se encuentre en el patrimonio de la demandada o que quede ilusoria o en peligro evidente del pago.-
En lo que respecta a este requisito, se observa que tal como lo afirmó en su momento la empresa demandada, fue acompañada su oposición con la antes mencionada relación detallada de notas de entrega, así como los dos (2) abonos realizados por el demandado como de anticipo de pago, cada uno por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES, en los cuales aparece que presuntamente la empresa demandante le cancela (por concepto de anticipo a la factura pendiente por cancelar con respecto a materiales, es decir, la cantidad de 991 metros3 de Concreto, siendo el valor unitario de Bs. 1.653,00 por mtrs3, para el Desarrollo Habitacional Social Lomas del Viento, que se desarrolla en la Carretera vía al Sur, al lado del Centro Comercial la Cascada, de esta ciudad, a la empresa demanda las cantidades ya señaladas, con lo cual, en subsunción con el elemento FUMUS BONI IURIS, para el momento de la solicitud de la medida cautelar consideró este jurisdicente que estaba configurado un peligro en la demora por parte de la demandada, y que en virtud de ello podría existir la posibilidad que quedara ilusoria una eventual ejecución del fallo a ser dictado en el presente juicio, y por ese motivo procedió a decretar la medida preventiva de embargo el día 16 de octubre de 2014.
Sin embargo, para este momento, nuevos elementos constan en autos, que hacen que esta Superioridad, reformule la efectiva configuración de este requisito cautelar.
Ahora bien, y aún cuando la Sociedad Mercantil Desarrollos Lomas del Viento y el tercero ajeno al Juicio de Cobro de Bolívares (vía intimación); esta Juzgadora sólo a título presuntivo y únicamente en lo atinente a ésta incidencia cautelar, considera que los documentos son un indicio grave de que la empresa demandada en ésta causa mantiene relaciones contractuales importantes con empresas de gran envergadura a nivel nacional, así como el hecho de que el Plan de Vivienda o dicho Desarrollo de Viviendas es para brindarles viviendas dignas en beneficio a 364 familias, por cuanto dicho desarrollo se realiza por mandato de Estado, por DESARROLLOS LOMAS DEL VIENTO, C.A., denominada “DESARROLLO HABITACIONAL SOCIAL LOMAS DEL VIENTO”, lo cual trae como consecuencia que se hayan modificado las condiciones de hecho y de derecho existentes para el momento de trasladarse a materializar la medida de embargo, que decreto el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, siendo que el Periculum in Mora al momento del decreto de la medida, fue basado en esa circunstancia de que fuera posible que quedara ilusoria la ejecución del fallo a dictarse, lo cual hace cuestionarse a este jurisdicente acerca de la posibilidad de que la misma pueda insolventarse y causar la inejecución del eventual fallo a ser dictado, en caso de que en el mismo resulte victoriosa la sociedad demandante, y en ese razonamiento de juicio se concluye que dados los elementos probáticos rielantes a los autos, este Despacho considera que no puede haber presunción de peligro en la mora por parte de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS LOMAS DEL VIENTO, C.A., en caso de que la sentencia definitiva a ser dictada por el Tribunal A quo, la desfavoreciera, y por ello se determina que dicho peligro en la demora ya no se encuentra cubierto conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, faltando con esto, un requisito indispensable para la continuación en vigencia de la medida cautelar de embargo preventivo. ASI SE DECIDE.-
De modo que, a pesar de considerarse cubiertos los extremos del FOMUS BONI IURIS, tal y como fue señalado anteriormente, se observa que en virtud de la modificación de las condiciones de hecho existentes para el momento del decreto de la medida cautelar, y que la parte demandante no aportó ningún elemento que respaldara la necesidad de continuación del decreto y ejecución de la misma; en consecuencia considera este Jurisdicente, que no han sido cumplidos los requisitos impuestos por el parágrafo primero del artículo 585 del código de Procedimiento Civil, relativos al PELICULUM IN MORA, y por lo tanto debe forzosamente declararse con lugar la oposición a la medida, tal como quedará expresado en la parte dispositiva de la presente resolución. ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, en cuanto a la oposición del tercero opositor Sociedad Mercantil INVERSIONES 10-2-53, C.A., en sentencia dictada por el Magistrado Ponente Guillermo Blanco, Exp. 2014-000270, de fecha 12 de marzo de 2014, caso BETTY DOMAIRA ZAMBRANO Vs. JORGE ELIECER PEÑUELA, expuso lo siguiente:
“…,.se tiene por un laso que en el presente juicio se abrió una articulación probatoria de acuerdo al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, y que para el ad quem quedo demostrado que el tercero opositor se encontraba en posesión de los bienes embargados para el momento en que se practicó la medida cautelar, razón por la cual, de acuerdo al artículo 794 del Código Civil el mismo dedujo que el tercero opositor era el propietario de tales bienes.
Determinado lo anterior, la Sala pasa a transcribir el artículo 794 del Código Civil, …:
Artículo 794.- Respecto de los bienes muebles por su naturaleza y de los títulos al portador, la posesión produce, a favor de los terceros de buena fe, el mismo efecto que el titulo. Esta disposición no se aplica a la universalidad de muebles.
Sin embargo, quien hubiese perdido una cosa o aquel a quien la hubiesen quitado, podrán reclamarla de aquel que la tenga, sin perjuicio de que este último pueda exigir indemnización a aquel de quien la haya recibido.
Sobre la norma trascrita, en seña el tratadista José Luís Aguilar Gorrondona (Cosas, Biens y Derechos Reales, Segunda Edición, 1991, p. 142, 143, 144) lo siguiente:
´LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES POR SU NATURALEZA Y DE LOS TÍTULOS AL PORTADOR.
(…Omissis…)
II. DERECHO VENEZOLANO
1° Nuestra regla general en la materia esta consagrada así: “Respecto de los bienes muebles por su naturaleza y de los títulos al portador, la posesión produce, a favor de los terceros de buena fe, el mismo efecto que el título.
Esta disposición no se aplica a la universalidad de muebles (C.C., art. 794, ucab)’.
2° Para determinar el alcance del principio es necesario tener presente que la norma: A) bien se refiere solo a los bienes muebles por su naturaleza y a los títulos al portador considerados ´uti singulis´ sin alcanzar a la universalidades (sean de hecho o derecho), lo que se trata de explicar diciendo que las universalidades no pueden ser poseídas como tales, afirmación que es, al menos, discutible: B) solo protege a los terceros de buena fe, nunca a una parte frente a la otra ni a los poseedores de mala fe; y C) exige posesión propiamente dicha de modo que no protege a los detentadores.
De lo trascrito anteriormente se puede desprender que los hechos alegados por el tercero opositor como fundamento de su oposición; expresa que él es el propietario de los bienes muebles que fueron objeto de la medida de embargo el día 18/02/2015, por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas, que se encuentran en el lugar donde se realiza la obra ubicada en la Calle 4, Casa P-200, Condominio 4, de la Urbanización Lomas del Viento, Maturín estado Monagas, ahora bien, revisado dichos alegatos se pudo constatar, que el tercero no logro probar a través de pruebas fehacientes, la propiedad de las cosas embargadas por un acto jurídico válido, para que pueda prosperar la oposición como lo dispone el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, aún cuando opuso una serie de documentos (facturas) destinados a probar la posesión de los bienes muebles donde se practico la medida de embargo son propiedad de INVERSIONES 10-2-53, en consecuencia, de lo anterior, esta Superioridad se limitó a decidir si los bienes sobre los cuales recayó la medida de embargo son propiedad del tercero opositor Sociedad Mercantil INVERSIONES 10-2-53, C.A., o del demandado opositor en la causa principal Sociedad Mercantil DESARROLLOS LOMAS DEL VIENTO. C.A., y en consecuencia sobre la procedencia o no de la oposición formulada por el tercero se analizaron las pruebas aportada en el proceso cautelar, lo que no arrojo consecuencia positiva del mismo, es por lo que este Despacho mal pudiere decir que da ha lugar la oposición del tercero. ASI SE DECIDE.
En cuanto a lo alegado por la parte actora en el juicio principal Sociedad Mercantil F & Z OBRAS Y SERVICIOS, C.A., es bien clara su exposición, donde expresa que la …/..misión de Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara era decretar a declarar Embargados los bienes señalados …/…
Visto lo anterior es claro precisar que la Jueza de Municipio comisionada para materializar el decreto de la medida de embargo, esta no se pronunció al final de la medida, ni por auto separado, asimismo observa este Despacho que en el acta en cuestión tampoco se estimo el valor de los bienes muebles señalados por medio de un perito, lo cual hace imposible determinar el valor de los mismos, así como determinar si cubre o no el monto acordado por el Tribunal de Primera Instancia, que decreto la Medida de Embargo por la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.669.395,52), que comprende el doble de la suma demandada, por la razones anteriores se tiene como no embargados los bienes muebles que se indicaron en el acta de fecha 18 de febrero de 2015, por lo que esta Superioridad le indica en lo sucesivo al Juzgado de Municipio, que deberá indicar expresamente cuales son los bienes embargados, así como dejar constancia que los mismos deben quedar bajo la custodia y resguardo de un Depositario Judicial, en consecuencia, no hay afectación del Derecho sobre los bienes de los opositores. ASÍ SE DECLARA.
Con base a las consideraciones de hecho y de derecho aquí explanadas, esta Juzgadora está forzada a declarar sin lugar las apelaciones ejercida por los abogados JOSÉ ARMANDO SOSA e HIRIMAR FLOR LAYA AZOCAR, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.464 y 50.544, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 10-2-53, C.A., y la Sociedad Mercantil DESARROLLO LOMAS DEL VIENTO, C.A., respectivamente, por lo que se confirma la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 29 de abril de 2015, que declaró Sin Lugar las oposiciones efectuadas en fecha 18 y 23 de febrero de 2015 ante el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 18 de febrero de 2015.
Finalmente y en virtud de lo anteriormente expresado, esta Superioridad estima necesario que el Tribunal A quo deberá en su oportunidad, remitir nuevamente el presente asunto al Juzgado Distribuidor de Municipio para que este cumpla con el fin de la Medida Preventiva de Embargo sobre los bienes muebles a objeto en el caso de marras, a los efectos de declararlos como Embargados, así como designar un perito evaluador, para estimar el monto de cada uno de los bienes y un depositario judicial que mantenga en custodia dichos bienes. Así se declara.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 04 de mayo de 2015 y 05 de mayo de 2015 por los abogados JOSÉ ARMANDO SOSA e HIRIMAR FLOR LAYA AZOCAR, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.464 y 50.544, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 10-2-53, C.A., y la Sociedad Mercantil DESARROLLO LOMAS DEL VIENTO, C.A., respectivamente, contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 29/04/2015, en consecuencia, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el A quo en fecha 29 de abril de 2015 que declaró Sin Lugar la oposición intentada por los abogados JOSÉ ARMANDO SOSA e HIRIMAR FLOR LAYA AZOCAR, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.464 y 50.544, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 10-2-53, C.A., y la Sociedad Mercantil DESARROLLO LOMAS DEL VIENTO, C.A., respectivamente, a la medida preventiva de embargo de fecha 16 de octubre de 2014 y practicada en fecha 18 de febrero de 2015 por el Juzgado Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, sobre los bienes muebles que se encuentran en la Carretera Nacional del Sur, Lomas del Viento al lado de la Cascada, Maturín estado Monagas, donde se están realizando las obra del Plan Vivienda en la Urb. Lomas del Viento que la demandada DESARROLLOS LOMAS DEL VIENTO, C.A., tiene sobre los muebles a saber: Un (01) equipo de computación compuesto por un Monitor, Modelo SYNC, master 740 NW, marca Samsung, serial HA17H9NQ706046Z, un teclado Marca Genios, modelo KKB 2050, serial YB 6220501723, Un CPU Tempi, dos (2) Cornetas marca Tech; Un (01) aparato de Aire Acondicionado Marca LG Gold, usado; Un (01) aparato de Aire Acondicionado Marca LG Gold, Una (01) Planta Eléctrica marca HF, Modelo RG10502.ENG Nº 61001115, Serie Diesel, Motor Dúrales, tipo GF-2 Nº 06016011, data 2006 de color Azúl, Mil (1000) Cabilla ½ de 12 metros, Una (01) Planta para Premezclado con dos Tolvas de color verde, en metal galvanizado Marco ORU JUST, con control de mando, tablero eléctrico PH0035911, Año 2007, con estructura de acero galvanizado, Motor Abac, Modelo B 2088-50 ct-2-2-220.60 HZ, MC 80-LOT 327857, COD-28DC4C4AUS, Comprensor 50 HP 2; 950 Cabilla de 3/8. TERCERO: Una vez se cumpla el lapso correspondiente para que las partes ejerzan sus recursos de Ley, se ordena remitir el presente asunto a su Tribunal de origen, ordenando este su redistribución al Juzgado de Municipio.
Publíquese, regístrese, diaricese, déjese copia certificada y remítase el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en su debida oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín a los veintinueve (29) días del mes de Julio del año Dos Mil Quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA

ABG. MARISOL BAYEH BAYEH
LA SECRETARIA,

ABG. ANA DUARTE MENDOZA
En la misma fecha, siendo las Ocho y Treinta y Cinco minutos de la mañana (08:35 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.
LA SECRETARIA,

ABG. ANA DUARTE MENDOZA