TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 21 de Julio de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-015474

ASUNTO : VP03-R-2015-001119

DECISIÓN N° 233-2015

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado RUBEN DARIO BRACHO NAVA, de nacionalidad venezolana, indocumentado, en contra la decisión Nº 609-2015, de fecha 05-06-2015, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mencionado imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO POR VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, todos ellos en relación con la AGRAVANTE GENERICA, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Se ingresó la presente causa, en fecha 13 de julio de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 14 de Julio de 2015, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas que la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado RUBEN DARIO BRACHO NAVA, interpuso su recurso de apelación, conforme a los siguientes argumentos:
Denunció la defensa publica que, la decisión recurrida le causa a su defendido un gravamen irreparable, ya que viola lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al Debido Proceso y la Libertad Personal.
Continuó señalando que, el Ministerio Publico le imputo a su defendido los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO POR VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y ROBO AGRAVADO, pero al analizar los elementos de convicción promovidos, no se evidencia la comisión del hecho punible.
Refirió la apelante, que de actas se desprende que solo consta el dicho de la víctima, y en este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer que el sólo dicho de la víctima no es suficiente elemento de convicción para demostrar la responsabilidad penal de un indiciado.
Indicó la recurrente que, que el delito de género ABUSO SEXUAL se determina con el examen médico forense, examen que no consta en actas, solo consta Constancia medica donde refiere “…no se evidencia lesiones traumáticas…” , y en el presente caso, el delito de ABUSO SEXUAL en que se fundó la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, los funcionarios policiales solo dejaron constancia de lo referido por la ciudadana JOHANA URDANETA prima de la presunta victima, y quien refiere que el sujeto golpeado había abusado sexualmente de su primo, pero esta no es testigo presencial de los hechos solo su testimonio es referencial, además señala que la víctima no tuviera lesiones visibles que hagan presumir que se había cometido el delito de ABUSO SEXUAL, de modo tal, que la investigación efectuada por los organismos policiales debió ser muy detallada, a fin de recabar elementos de convicción que pudieran avalar la detención en flagrancia.
Alegó que, de actas no se desprende que se encuentren lleno los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la medida privativa de libertad dictada en contra de su defendido y la decisión la Jueza de Instancia la fundamento en que si existían suficientes elementos de convicción para considerar la existencia de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE y ROBO AGRAVADO, basándose únicamente en el acta policial, y en la denuncia de la víctima, que no aportó una relación detallada de cómo ocurrieron los hechos, y mucho menos se determinó la existencia del delito de ABUSO SEXUAL con la constancia medica y testigos referenciales.
Afirmó la apelante, que actas no se evidenció que exista el peligro de fuga ni la obstaculización de la investigación, ya que su defendido posee domicilio y es estudiante, demostrando el arraigo en el país, desvirtuando así el peligro de fuga.
En el aparte denominado “DEL PETITUM”, solicitó la abogada defensora, se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se revoque la decisión N° 609-2015, de fecha 05-06-2015 y la medida privativa de libertad.

II
CONTESTACION AL RECURSO APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA
Las profesionales del derecho NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR y JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico con competencia en el sistema de protección de niños, niñas y adolescentes (penal ordinario) del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación, conforme a los siguientes argumentos:
Argumentaron quienes contesta, que en primer lugar la investigación se encuentra en la etapa incipiente, donde se hace necesario el tiempo para culminar de recabar las diligencias necesarias y pertinentes, no solo para hacer constar el hecho sino también para demostrar la presunta responsabilidad del ciudadano RUBEN DARIO BRAVO NAVA, y en segundo lugar al momento de efectuarse la audiencia de presentación de imputado, se presentó como elementos de convicción no solo el dicho de la víctima y de los testigos presénciales del hecho, sino que además se presento el cúmulo de elementos necesarios para hacer constar el hecho, entre ellos el resultado del examen medico forense, motivo por el cual se estableció la calificación provisional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 con remisión a lo previsto en el primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ello en relación con la agravante genérica establecida en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio del adolescente.
Sostiene la representación fiscal que, de actas se desprende suficientes elementos para presumir la comisión del hecho punible de naturaleza sexual, por lo que se hace plausible el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer de resultar condenado por tal acto delictivo, asimismo se encuentra latente el peligro de obstaculización de la investigación, toda vez que el autor del hecho es vecino del sector donde reside el adolescente víctima, lo que genera la posibilidad de que éste pueda ejercer algún tipo de manipulación o amenaza sobre la víctima y sus familiares y así logre obstaculizar la investigación, cumpliendo así los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente la medida privativa de libertad.
Continuaron señalando que, no debe ser menoscabado el dictado de una medida privativa de libertad asegurativa de la presencia del imputado en los actos del proceso legítimamente establecida, motivada y legalmente efectuada por consideraciones superfluas realizadas por la defensa pública del imputado de auto, toda vez que las consideraciones efectuadas por la Jueza de Instancia es totalmente proteccionista y garantista de los derechos constitucionales, en tanto que si bien es cierto, se esta en presencia de un mandato garantista de índole constitucional, no es menos cierto que se esta también frente a otra serie de mandato de la misma índole y que ambos van dirigidos a la efectiva actuación y respuesta por parte del Estado a la sociedad.
En el aparte denominado “DEL PETITUM”, solicitaron la representación fiscal se declare Sin Lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa publica, en contra de la decisión N° 609-2015, de fecha 05-06-2015.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión Nº 609-2015, de fecha 05-06-2015, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del imputado RUBEN DARIO BRACHO NAVA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO POR VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, todos ellos en relación con la AGRAVANTE GENERICA, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Al respecto la Sala para decidir observa:
Del recorrido realizado al recurso de apelación, constata las integrantes de esta Sala de Alzada que la apelante denunció como primer punto, violación del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, previsto en los artículos 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que en actas no existen suficientes elementos de convicción para presumir que su defendido sea autor de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO POR VIA ANAL, y ROBO AGRAVADO, tal y como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y segundo punto alego que de los hechos se constata que su defendidos no fue capturado bajo la figura de flagrancia.
Dentro de este orden de ideas, debe señalarse, que en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.
Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por el apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos, en base a los siguientes argumentos:

“Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO POR VIA ANAL…ROBO AGRAVADO…perjuicio del adolescente C.M.M.A., de 15 años de edad…elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practico la aprehensión de hoy imputado. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del imputado ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO POR VIA ANAL…ROBO AGRAVADO…las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción 1) ACTA POLICIAL de fecha 03-06-2015, …2) acta de denuncia de fecha 03-06-2015…3) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03-06-2015…4.- ACTA DE DERECHO DEL IMPUTADO…5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA TECNICA…
En este sentido, se evidencia que tales elementos colman exhaustivamente el requisito de fomus delictis, o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se le atribuye…siendo que tales elementos corresponderá en su oportunidad al Juez de juicio examinar, en caso de que el presente proceso avance, los mismos constituye entre si fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, el cual ha tipificado el Ministerio Publico en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO…ROBO AGRAVADO…siendo que además las acciones indicadas en las distintas actas reflejan indefectiblemente el cumplimiento de los supuesto de tipicidad establecidos en el Código Penal, en tal sentido, se declara Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y se decreta la Privación Judicial preventiva de Libertad, todo de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, estimando el tipo de delito, la posible pena a imponer, este Juzgado considera que se configura el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdades en el presente caso, tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, ello a tenor con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal penal, toda vez que se trata de delitos cuya pena excede de diez 810) años, el cual además es plurofensivo, toda vez que afectan garantías y derechos constitucionales en primer orden como lo son el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, y además nos encontramos en una fase incipiente de investigación, la cual conforme a lo establecido en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico procesal Penal, tiene por objeto y alcance la investigación de la verdad mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación… ” (Negrilla del Tribunal)

De la transcripción parcial realizada al fallo impugnado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso del ciudadano RUBEN DARIO BRACHO NAVA, la aprehensión efectuada se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que se evidencian una serie de elementos que llenan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que se verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, al considerar la Jueza de instancia, luego de la revisión de las actas, que la aprehensión del imputado de autos se efectuó en flagrancia.
En este sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, de manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa publica en el primer punto referente a que en el caso de marras, su defendido fue privado de libertad sin encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sea presunto autor de los hechos imputados por el Ministerio Publico; pues bien, dicho argumento debe ser desestimado, ya que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de diligencias de investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.
Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

Asimismo, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48)

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.
En este orden de ideas, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas de investigación, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado RUBEN DARIO BRACHO NAVA en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO POR VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, todos ellos en relación con la AGRAVANTE GENERICA, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de un adolescente de (15 años), aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del mencionado imputado.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación del encartado de marras en el tipo penal endilgado por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como: el Acta Policial, de fecha 03-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, Centro de Coordinación Zulia, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se practicó la aprehensión de los imputados de auto:
”…siendo las 11:40 horas de la mañana encontrándonos en salobres de patrullaje …en la parroquia Francisco Eugenio Bustamante , sector villa reina, cuando la Central …nos informa que en l calle 95D del sector antes mencionado, al fondo de la antena CANTV la comunidad tenia a un ciudadano retenido ya que presuntamente había abusado sexualmente de un ciudadano adolescente, inmediatamente nos trasladamos al sitio y al llegar observamos una aglomeración de personas las cuales tenia un ciudadano el cual estaba fuertemente golpeado, procedimos a resguardar su integridad física y solicitamos a la central…que enviaran una unidad de apoyo para trasladar al ciudadano hacia un centro Asistencia, el mismo quedo identificado como RUBEN DARIO BRACHO NAVA…luego se nos acerco una ciudadana quien se identificó como JOHANA URDANETA…la misma dice ser la representante del ciudadano adolescente…quien notifico que el ciudadano antes mencionado había abusado sexualmente de el adolescente la misma estaba llorando y alterada manifestando que el ciudadano que estaba golpeado había abusado sexualmente de su primo, seguidamente se procedió a aprehender al mismo… luego se le indico que exhibiera de manera voluntaria los objetos adheridos a su cuerpo…incautándole un objeto de interés criminalistico UN (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO CON UNA INSCRIPCION DONDE SE PUEDED LEER: RIE STAINLESS STEEL JAPAN LA MISMA ESTA DESPROVISTA DE SU EMPUÑADURA luego fue detenido …”

- Acta de Denuncia, de fecha 03-06-2015, rendida por el ADOLESCENTE (victima) por ante el Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, donde dejan constancia de:
“…yo estaba llegando de la tienda que estaba comprando una hoja de examen para hacer un trabajo llegue a casa de mi abuela y sentí que llamaron señora y yo salí pregunto y tu mama y le dije no hay nadie que se le ofrece entonces me leyó la Biblia y me pidió comida le dije que no había porque nos íbamos mudando, me dijo que le diera agua entre a buscarle agua y de repente lo vi adentro le pregunte que hacia y me saco un cuchillo y dijo que me metiera para el cuarto y me quito la ropa a la fuerza y abuso mió física y sexualmente cuando termino, me iba a marrar me quito el reloj que yo cargaba yo empecé a forcejear con el en la puerta del cuarto hasta llegar a la puerta de la entrada en eso llegaron mis dos primos y les grite que me ayudaran que me estaba violando y robando mis primos se metieron y lo golpearon hay sale corriendo y salen todos los vecinos y lo agarraron y llamaron a la policial…TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, el ciudadano aprehendido en algún momento abuso sexualmente de usted? CONTESTO: “si” CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, de que manera fue abusado sexualmente? CONTESTO: “me metió el pene por la parte de atrás y me estaba besando y tocando el cuello”…SEXTA PREGUNSTA. ¿Diga usted cual fue su reacción frente al ciudadano aprehendido? CONTESTO:”estaba llorando y nervioso no podía gritar porque me dijo que iba apuñalar si gritaba….”

- Acta de Entrevista de fecha 03-06-2015 rendida por la ciudadana JHOANA URDANETA, quien deja constancia de lo siguiente:
“yo llegue después que había ocurrido el hecho ya cuando los vecinos estaban gritando y agarrando y lo golpearon y a su vez llego una comisión de la policía nacional al sitio mi primito se encontraba en interior llorando y muy nervioso la comisión de la policía me dijo para que fuera a tomar una entrevista ya queyo era un familiar cercano…”

- Acta de Entrevista de fecha 03-06-2015 rendida por la ciudadana DIANA REYES quien deja constancia de lo siguiente:
“…yo andaba durmiendo en mi casa cuando escuche los gritos Salí corriendo y fui para el lugar en ese momento me encuentro que habían violado a mi primo y como el andaba solo porque era menor de edad me dijeron que lo acompañara para tomarme una entrevista de lo ocurrido yo escuche gritos pero no pensé que fuera de la casa de abuela…”

- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 00468-2015, de fecha 03-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, donde dejan constancia de la evidencia incautada en el procedimiento policial donde fue aprehendido el imputado de auto: “UN (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO CON UNA INSCRPCION DONDE SE PUEDE LEER: RIE STAINLESS STEELL JAPAN LA MISMA ESTA DESPROVISTA DE SU EMPUÑADURA…”
- Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, de fecha 03-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, donde dejan constancia del lugar donde ocurrieron los hechos y fue aprehendido el imputado de auto
En tal sentido, se desprende de las actas de investigación que el imputado de auto, eran la persona que se acercó a vivienda de la víctima (adolescente) cuando este se encontraba solo, leyéndole al principio pasaje de la Biblia y luego solicitándole un vaso de agua, cuando el adolescente entra a su casa en busca del agua, de repente lo ve adentro la casa, procediendo el imputado a sacarle un cuchillo y bajo amenaza lo introduce en un cuarto de la vivienda, despojándolo a la fuerza su ropa y abusando sexualmente del adolescente y al terminar, trata de amarrarlo y le quita el reloj, es cuando forcejear desde la puerta del cuarto hasta llegar a la puerta de la entrada, en eso llegan dos primos del adolescente y éste les grite que lo ayudaran que había sido violando y robado, es cuando lo agarraran y golpea, siendo luego aprehendido por funcionarios policiales; ahora bien, evidentemente para determinar si el imputado de autos, se encuentra o no incurso en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Publico, en este caso en los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO POR VIA ANAL y ROBO AGRAVADO, el representante Fiscal cuenta con la etapa de investigación, a fin de comprobar la responsabilidad penal del imputado de autos y presentar el acto conclusivo que corresponda.
De manera que, la impugnación por parte de la defensa publica, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituyen materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados. En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, la recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra del imputado de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente cumplido el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

De otra parte, constata esta Alzada, que la Jueza de instancia, indicó a la defensa la imposibilidad de una medida de coerción personal menos gravosa, al establecer la pena de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO POR VIA ANAL y ROBO AGRAVADO, imputados por el Ministerio Público, un quantum superior a los diez (10) años de posible condena, lo cual configuró el presupuesto de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, la Jueza de Instancia afirmó que la magnitud del daño causado con el tipo penal se hace relevante, al tratarse de abuso sexual en contar de adolescente y el bien jurídico tutelado esta representado por el derecho de propiedad, por lo que, la imposición de la medida de privación de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.
Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la averiguación de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o la búsqueda de la verdad. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas.
Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, de los cuales se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en cuanto al planteamiento atinente a la falta de elementos de convicción para el decreto de la medida de coerción personal.
En este sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objeto de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.
Dentro de este orden de ideas, es importante destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo el Ministerio Publico quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto inculpatorios como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por lo que le corresponde al Ministerio Publico en el transcurso de la investigación solicitar el restos de los actos investigativos, entre los cuales esta el Informe Medico practicado a la víctima y la partida de nacimiento entre otros elementos de convicción.
En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos; en consecuencia considera esta Sala de Alzada que no le asiste la razón a la defensa publica en el primer punto denunciado. Y ASÍ SE DECLARA.
En relación al segundo punto denunciado por la apelante, referida que de los hechos se evidencia que su defendido no fue capturado bajo la figura de la flagrancia; esta Alzada observa que la aprehensión de el imputado de auto, respondió a la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO POR VIA ANAL y ROBO AGRAVADO, pues como se observa de las actas policiales, la aprehensión se realizó bajo uno de los dos supuestos legales previstos en el artículo 44 de la Carta Magna, en este caso, en flagrancia de la comisión de los mencionados delitos, por cuanto se verifica de la denuncia interpuesta por la víctima (Adolescente) donde deja constancia que el imputado de auto bajo amenaza abuso sexualmente de él y lo despojo de un reloj, sujeto este que fue aprehendido en el lugar de los hechos por familiares de la víctima cuando lo encontraron en la vivienda forcejeando con el adolescente, y al practicarle los funcionarios policiales la inspección corporal, de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, le fue encontrado un arma blanca tipo cuchillo; situación esta que satisface el presupuesto del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el imputado de auto fue detenido a escasos momento de cometerse el hecho, con el arma blanca, que hacen presumir con fundamento que el aprehendido es posible autor de los delitos investigados por el Ministerio Publico, lo que hizo presumir al a quo que el hoy imputado tuvo un grado de participación en los hechos investigados.
Así las cosas, resulta importante establecer que tal como lo dispone el artículo supra mencionado, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.
En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.” (Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.
…Omissis… (Negritas de la Sala).”.
Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
De tal manera, de lo antes expuesto los integrantes de esta Sala de Alzada, constata que la aprehensión del imputado de autos, cumplió con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se verifica de lo analizado por la Instancia que en efecto estuvo ajustada a derecho, en consecuencia se declara Sin Lugar el punto denunciado por la defensa. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado RUBEN DARIO BRACHO NAVA, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 609-2015, de fecha 05-06-2015, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mencionado imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CONSUMADO POR VIA ANAL, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, todos ellos en relación con la AGRAVANTE GENERICA, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado RUBEN DARIO BRACHO NAVA,
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 609-2015, de fecha 05-06-2015, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 ejusdem.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiuno (21) día del mes de Julio del año dos mil quince (15). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo,

LOS JUECES DE APELACIÓN

JACQUELINE FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta - Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR MAURELYS VILCHEZ PRIETO
EL SECRETARIO,

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. -2015

EL SECRETARIO,

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001119. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintiuno (21) días del mes de julio de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO,

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ