TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 30 de julio de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-018280
ASUNTO : VP03-R-2015-001254

DECISIÓN N° 243-2015

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado FREDDY FERRER MEDINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.682, en su carácter de defensor de los imputados DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL, y LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO, en contra de la decisión No. 9C-465-2015, de fecha 27-06-2015, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decreto la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los referidos imputados, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y Con Lugar la aplicación de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de siete (07) rollos de diferentes tamaños y peso, asimismo del vehículo Chevrolet, modelo Monte Carlos, año 1982, placas AB612OK, de conformidad con lo establecido en el artículo 271 de la Carta Magna.
Se ingresó la presente causa, en fecha 21 de julio de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 22 de julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho FREDDY FERRER MEDINA, en su carácter de defensor de los imputados DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL y LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:
En la primera denuncia, esgrimió la defensa privada que existe una flagrante violación del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que los funcionarios policiales que dieron lugar a la detención de sus defendidos, no cumplieron con lo contenido en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone la obligación de informar al Ministerio Publico de las diligencias efectuadas en la presunta perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores, así como de las circunstancias de su comisión.
Señaló el recurrente que, es deber de los funcionarios policiales de informar al Ministerio Publico de los procedimientos policiales donde resulten detenidas personas, dentro de termino de doce (12) horas, so pena de nulidad por inobservancia de esta norma, que guarda relación directa con el Debido Proceso, y en el presente caso, los funcionarios policiales que detuvieron a su defendidos incumplieron con esta disposición de informar al Fiscal del Ministerio Publico, justificando su proceder al indicar que le resulto imposible entrar en contacto con el Fiscal de guardia, ya que tenia su celular apagado.
Indico que, la versión policial mediante la cual pretende justificar su omisión, no resiste un análisis serio, especialmente en esto tiempo que los avances tecnológicos facilitan la información y comunicación, aunado al hecho que los Fiscales que se encuentra de guardia no deben apagar sus celulares, so pena de sanciones disciplinaria, y en el caso en estudio los funcionarios actuantes omitieron dar parte al Ministerio Publico dentro de termino de 12 horas, para poder así disponer de tiempo para extorsionar a sus defendidos, después de haber destruido la factura de compra de los materiales que les fue presentada, exigiéndole la cantidad de (Bs. 50.000,oo) a cambio de su liberación, siendo esta la razón, por la cual los funcionarios policiales no informaron oportunamente al Ministerio Publico.
En la segunda denuncia planteó el recurrente, la violación de los requisitos de la actividad probatoria e incumplieron con la norma que regula la practica de inspecciones corporales y de vehículos, así como la relativa a la cadena de custodia.
Argumentó la defensa que, la disposición contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que en la inspección corporal, debe hacerse acompañar de dos (02) testigos, y la inobservancia de esta norma es violatoria del debido proceso, y en el presente caso los funcionarios actuantes no le hicieron a sus defendidos ningún tipo de advertencia acerca de la sospecha que motivo la inspección ni del objeto que buscaba, así como, no se hicieron acompañar de testigos que presenciaran y avalaran el procedimiento policial, a pesar de que se trataba de un lugar publico y el procedimiento se llevó a cabo un día viernes a las (02:30) de la tarde, circunstancia que no le convenía, ya que nadie presenciaría cuando los funcionarios policiales rompieron las facturas que le fue presentada por su defendido, para demostrar la propiedad del material y la licitud de la compra que había hecho a la empresa M &T SUPLY.
Solicitó el apelante, la nulidad absoluta de la inspección corporal, en virtud de que fue realizada en contravención a las formas y condiciones que establece el Código adjetivo Penal, que vulnera el debido proceso.
Continúo señalando que, los funcionarios actuantes incumplieron con la norma prevista en el artículo 187 ejusdem, relativa a la Cadena de Custodia, puesto que no realizaron un manejo idóneo de las evidencias físicas o materiales, propiciando su modificación, alteración, contaminación o extravió desde el momento de su hallazgo en el sitio del suceso hasta la culminación del proceso.
Sostiene que basta revisar la planilla de cadenas de custodia levantada por los funcionarios para verificar que se trata de un formato impreciso y poco detallado, sin número, pues no precisa de manera idónea las evidencias colectadas, no describe detalladamente los elementos, ya que solo refiere que se trata de siete rollos de diferentes tamaños y pesos de material de tubo cilíndrico macizo, pero no describe detalladamente cada rollo, ni su peso, ni tamaño, color y demás características especificas de cada uno de ellos, sino que se centra en la descripción de la balanza empleada para determinar el peso bruto de todo el material. Igualmente, no cumple con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, preservaron y traslado de las evidencias. La planilla de cadena de custodia no garantiza la seguridad de los elementos probatorio, ya que facilita su alteración, modificación y contaminación.
Solicitó la defensa, la nulidad absoluta de la cadena de custodia, levantada por funcionarios actuantes por inobservar las normas contemplada en el manual de cadena de custodia, lo que vulnera el debido proceso.
En la tercera denuncia, relató el apelante que se ha pretendido criminalizar una conducta lícita, como lo es, el comercio de chatarra, ya que no existe ninguna disposición legal vigente que prohíba la compra venta de materiales, siempre que estos no constituya recursos o material estratégico, de acuerdo a la definición legal contenida en el aparte único del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo.
Refiere el recurrente que, sus defendidos no han comercializado ni traficado ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o material estratégico, pues la conducta desplegada por su defendido DOUGLAS MORAN estuvo dirigida a adquirir a través de compra que efectuó a la Sociedad mercantil M & T SUPPLY C.A., de material ferroso descartado, desecho, desperdicio, residuos de alambre de cobre de distintas medidas, por la cantidad de Bs. 77.952,oo, mercancía esta que fue retirada de la sociedad mercantil PROMETALICO C.A., ubicada a escasos 200 metros de donde se produjo la detención de sus defendidos, (pero que inexplicablemente no fue visitada por los actuantes), según factura de compra 01410, que fue destruida por lo funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento policial, con el fin de extorsionarlos por una alta suma de dinero a cambio de su libertad.
En cuanto a la conducta desplegada por su defendido LUIS CHAMORRO, no es delictiva, toda vez que el mismo se limitó a acompañar a su primo a efectuar la compra de la chatarra, por lo que en el orden jurídico nada hizo para hacerse acreedor de la condición de imputado por el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, ya que la responsabilidad penal es individual y personal, más no extensiva ni transferida a terceros.
Alegó que la conducta desplegada por sus defendidos, no es punible, ya que no cumple con el requisito de la tipicidad como elemento constitutivo del delito según el esquema legal adoptado por la legislación penal. El tipo penal que se le atribuye a sus defendidos contiene dos verbos que constituye el núcleo de la figura delictiva, la de traficar o comercializar, unidos por la conjunción disyuntiva “o”, lo cual impone al juzgador la obligación de precisar cual de las dos conductas censurables previstas en la norma, es la que supuestamente fue realizada por sus defendidos, si traficaba o comercializaban ilícitamente metales o recursos estratégicos.
Continuó indicando que, existen otros elementos constitutivos del tipo penal, establecido en el artículo 34 de la citada ley especial, como lo es la ilicitud de la comercialización o del trafico, circunstancia que no está acreditada en autos, por el contrario está demostrada la licitud y legalidad de la operación mercantil, según consta de la factura de compra consignada en el acto de presentación de imputados, la cual fue ignorada por el Juez de Control.
En la cuarta denuncia, manifestó el recurrente que en autos no existen ninguna experticia técnica ni científica que permita afirmar que el material incautado a sus defendidos está constituido por metales preciosos, piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados.
No existe en autos elementos de convicción serio y fundado para sostener la tesis de que el material incautado le pertenece a PDVSA, CANTV, CORPOELEC, SIDOR, o cualquier empresa del estado Venezolano, pues bien, consta en actas la factura de Compra de la chatarra expedida por la empresa M & T SUPPLY, a favor de su defendido DOUGLAS MORAN, lo cual pone de manifestó su lícita adquisición por compra que hiciera a la referida sociedad mercantil, y que se trata de un comprador de buena fe que posee titulo capaz de acreditarlo como legitimo propietario de los bienes encontrado en su poder.
Igualmente, sostienen el recurrente que no existe en actas ningún elemento de convicción serio y contundente que arroje la certeza jurídica y científica suficiente para afirmar que la chatarra incautada se trata de material estratégico perteneciente alguna empresa básica estatal, y al no constar la amenidad de la cosa ni existir identidad material entre la chatarra incautada y alguna experticia, denuncia o reporte de robo o hurto de material estratégico que haga presumir que se trata del mismo objeto, no procede afirmar que se esta en presencia del delito de tráfico o comercialización de metales preciosos o material estratégico, y por tanto no resulta punible la conducta desplegada por sus defendidos.
Concluyó la defensa que, en el presente caso no están llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida privativa de libertad, puesto que no está acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, además quedo plasmado que no esta demostrado la comisión del delito precalificado por el Ministerio Publico y avalado por el Juez de Control, no existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que en autos corre inserta cartas de residencia, que demuestra el arraigo en el país, determinado por el domicilio, asiento familiar y negocio, así como, consta constancia de buena conducta, lo que desvirtúa el peligro de fuga.
Solicitó el recurrente que, se decrete la nulidad absoluta de todas las actuaciones y se ordene la inmediata libertad sin restricciones de sus defendidos, todo en resguardo de las garantían constitucionales.
En la quinta denuncia del recurso de apelación, denunció el apelante que el fallo recurrido, se encuentra afectado del vicio de inmotivación, ya que la decisión recurrida se limitó a señalar de manera simple y escueta que “…en el presente caso no estamos frente a una nulidad absoluta, puesto que el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de sus derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o norma constitucionales o legales…”, sin efectuar el debido análisis de la situación denunciada con infringida y proceder a su valoración a los fines de establecer los fundamentos de hecho y derecho que lo llevaron a tomar la decisión que se cuestiona; vulnerando la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Refirió el recurrente que, el Juez de Instancia obvio la aplicación de la norma contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en una errónea interpretación de la misma al afirmar que los funcionarios policiales no están obligados a requerir la presencia de dos testigos que presencie las inspecciones de personas y de vehículos, siendo esta norma imperativa de exigir su intervención para avalar y controlar las actuaciones policiales.
Además denunció la defensa que, el Juez a quo utilizó argumentos que no guarda relación con el caso que nos ocupa, ya que al folio (36) de la actas procesales se puede advertir que el Juzgador hizo valer afirmaciones relacionadas con sustancias ilícitas que fueron halladas en posesión de los imputados, habla de droga incautadas a los ciudadanos, siendo que el caso bajo análisis se trata de la presunta comisión del delito de trafico o comercialización de material estratégico y no de estupefacientes,
En el aparte denominado “PETITORIO FINAL”, solicitó la defensa de los imputados de autos, se declare la nulidad de la decisión recurrida, acordando la libertad inmediata de sus defendido o una medida menos gravosa, ya que la decisión recurrida adolece de vicios que atenta contra el Orden Público, así como del derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa, consagrado en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados NIVIA MARGARITA RINCÓN RAMIREZ y EDICT JACNELY CORDOVA NAVARRO, en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso interpuesto de la manera siguiente:
Las representantes de la Fiscalia del Ministerio Publico, alegaron que consta en el acta policial de fecha 26-06-2015, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, tanto el procedimiento de aprehensión practicado, explanando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la detención, así como el haber puesto en conocimiento al Ministerio Publicote la aprehensión practicada y la identificación de los ciudadanos aprehendidos, toda vez que los funcionarios policiales hacen mención en el acta policial, de no haber logrado la comunicación verbal con la Fiscalía Cuadragésima Sexta, asimismo, consta en el acta policial, que en virtud de la imposibilidad de establecer la comunicación verbal, dicha comunicación fue establecida de manera escrita, a través del servicio de mensajeria de texto, mediante el cual los funcionarios actuantes le comunicaron a la Fiscal Auxiliar NEIVI GONZALEZ, a su abonado 0416-8627088 de la detención de los imputados de autos y la retención del vehículo y del material incautado, lo que resultó infundado aseverar que se violaron las normas establecidas, en cuanto al debe-obligación que tienen los funcionarios policiales de poner al conocimiento al Ministerio Publico de la detención de algún ciudadano.
Destacó quien contesta que, en cuanto a la omisión por parte de los actuantes en la búsqueda de testigos que avalaran los hechos plasmado en la respectiva acta policial, lo norma adjetiva es muy clara en su artículo 191, cuando establece que “…procurará en las circunstancias que lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos…”, evidenciándose que del espíritu de la norma se desprende su carácter potestativo y no imperativo, toda vez que utiliza el verbo procurara (potestativo) y no deberá (imperativo), siempre que las circunstancias lo permita, por lo que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho, y que en su debida oportunidad fue evaluado y considerado de la misma manera por el Juez de Control.
Sostienen que, al momento de colocar a disposición del Tribunal de Control a los imputados de autos, fue fundamentado con todos y cada unos de los elementos de convicción recabados para el momento de la presentación, para imputar formalmente a los imputados de autos, considerando que se encontraban llenos los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron considerados y valorados por el Juez a quo, efectuando un análisis de las actas presentadas, apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron detenidos los ciudadanos imputados.
Argumentaron que, se infiere que los hechos por los cuales se le atribuyó la responsabilidad a los ciudadanos imputados, por la presunta comisión del delito de Trafico y Comercialización Ilícito de Material Estratégico, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se subsume indefectiblemente dentro del tipo penal, toda vez que la definición jurídica preceptuada en la norma especial sobre lo que es considerado material estratégico, no puede ser interpretada restrictivamente, sino que debe aplicarse una interpretación extensiva de las características que define dicho material, considerando que a la hora de establecer si el material constituye o no material o recurso estratégico, ello no puede desprenderse del solo hecho de ser o no utilizado en los procesos productivos del país, sin estimar en el impacto negativo que le ocasiona el tráfico y comercio ilícito de dicho material a la industria Nacional, para el cual este insumo tienen un valor estratégico y vital, como materia prima en la fabricación de otros productos, luego de pasar proceso de incineración.
Estimaron, que el proceso se encuentra en la etapa incipiente del proceso, que el acto de imputación constituye la oportunidad en la que el Ministerio Publico hace de conocimiento del imputado la responsabilidad que se le atribuye por la presunta comisión de un hecho punible, señalando los elementos que permiten fundadamente tal atribución, correspondiendo al Juez de Control la valoración en cuanto a la medida a decretar, considerando tanto el delito que se le atribuya al imputado, como el resto de las vertientes establecidas en la norma adjetiva penal, resultando de allí, que lo señalado en esta incipiente puede ser desvirtuado por la defensa mediante las diligencias de investigación que se practiquen a solicitud de ésta, durante la fase de investigación, es decir, los hechos atribuidos en el acto de imputación no representan sino el inicio de una fase en la que se llevaran a cabo todas las diligencias de investigación necesarias, ya sean practicadas de oficio por el Ministerio Publico ó solicitadas por la defensa del imputada, a fin de emitir un acto conclusivo razonado.
En el aparte denominado “Pedimento”, las Representantes Fiscal, solicitaron a la Alzada, declare sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia confirme la decisión recurrida, en virtud que existen elementos de convicción suficientes para determinar que concurre el delito imputado.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el recurso interpuesto, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cinco denuncias, las cuales están dirigidas a cuestionar, primero que los funcionarios policiales no cumplieron con lo establecido en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, segundo que en la inspección corporal y del vehiculo los funcionarios policiales no se hicieron acompañar de dos (02) testigos que avalara el procedimiento, tal y como lo establece el artículo 191 ejusdem, así como, incumplieron con la norma prevista en el artículo 187 del referido Código, relativo a la Cadena de Custodia, ya que no realizó un manejo idóneo de las evidencias físicas, tercero que la conducta desplegada por sus defendidos, no es punible, ya que no cumple con el requisito de la tipicidad como elemento constitutivo del delito según el esquema legal adoptado por la legislación penal, cuarto que en autos no existen ninguna experticia técnica ni científica que permita afirmar que el material incautado a sus defendidos está constituido por metales preciosos, piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados, y quinto el fallo recurrido, se encuentra afectado del vicio de inmotivación.
Así se tiene, que en la primera denuncia del recurso de apelación, la defensa alegó que existe una flagrante violación del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que los funcionarios policiales que realizaron la aprehensión de sus defendidos, no cumplieron con lo contenido en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:
“Los órganos de policías en los plazos que se les hubieran fijado, comunicaran al Ministerio Público o al tribunal que lo hubiese solicitado, el resultado de las diligencias practicadas.
En ningún caso, los funcionarios o funcionarias policiales podrán dejan transcurrir mas de doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Publico o al tribunal si fuera el caso, de las diligencias efectuadas”

Del contenido de la norma que se transcribió se deriva que son los cuerpos policiales los encargados de la realización de la actividad de investigación criminal bajo la dirección del Ministerio Público, así como, le comunicara al Ministerio Publico los resultados de las diligencias practicadas, cuyo lapso no deberá ser mayor de doce (12) horas. De allí que, en el caso bajo análisis, encuentra esta Sala de Alzada que el órgano policial actuó dentro del límites de su competencia, ya que del Acta Policial de fecha 26-06-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, dejan constancia de la aprehensión de los imputados DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL y LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO, se observa lo siguiente:
“…de igual manera en base al artículo nro. 116 del Código Orgánico Procesal Penal, fue infructuosa la llamada en reiteradas oportunidades con la Fiscalía 46 del Ministerio Publico ya que sería ellos por ser la de Guardia por el Municipio San Francisco a quien se le debe informar de las actuaciones que por si solo se explica, se le dejaron mensajes de textos informando lo sucedido a la Abogada NEVI GONZALEZ Fiscal Auxiliar de ese Despacho Fiscal al número 0416-8627088 de la detención de estos ciudadanos del vehículo y del material Estratégico ferroso y que todo se debe a la seguridad que brinda …”

Pues bien, del acta policial, se puede constar que el órgano policial una vez que obtuvo el conocimiento de los hechos investigados, procedió a realizar las diligencias necesarias y urgentes, entre ellas se levantó acta policial de fecha 27 de junio de 2015, en la cual se dejó constancia del lugar donde fueron aprehendidos los imputados de autos, su identificación, así como de la descripción de los objetos encontrados en su poder, procediendo a la detención de los imputados, del vehículo y del material estratégico, así como, dejaron constancia que realizaron reiteradas llamadas telefónica a la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Publico, siendo infructuosa, por lo que procedieron dejarle mensajes de textos informando lo sucedido a la abogada NEVI GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la mencionada Fiscalia, al numero telefónico 0416-862-7088, y de las diligencias practicas; considerando este Tribunal Colegiado que una vez que el órgano policial puso al conocimiento al Ministerio Publico de la detención de los imputados y de las diligencias practicadas a raíz de los hechos suscitados, a través de la mensajería de textos, como un recurso o medio tecnológico utilizado para informar, quedo cumplido lo establecido en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que la representación Fiscal en su escrito de contestación, dejo plasmado que fue informado del presente asunto, en consecuencia no existe violación de normas constitucionales.
Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, lo ajustado a derecho en el caso bajo análisis es declarar SIN LUGAR la primera denuncia del escrito recursivo, por cuanto de actas de se evidencia que el órgano policial cumplió con lo establecido en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, no resulta procedente la nulidad del procedimiento solicitado por el apelante. ASÍ SE DECIDE.

En la segunda denuncia el recurrente denuncia que en la inspección corporal y del vehiculo los funcionarios policiales no se hicieron acompañar de dos (02) testigos que avalara el procedimiento, tal y como lo establece el artículo 191 ejusdem, así como, incumplieron con la norma prevista en el artículo 187 del referido Código, relativo a la Cadena de Custodia, ya que no realizó un manejo idóneo de las evidencias físicas.
Ahora bien, en relación al primer particular, referente a que el procedimiento mediante el cual fueron detenidos los ciudadanos DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL y LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO, fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, pretensión que esta Alzada pasa a dilucidar de la manera siguiente:
En atención a este punto, resulta pertinente traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 26 de Junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Siendo las 02:30 horas de la tarde…en el kilómetro 16 vía Perija frente a la Empresa Lukiven en la calle 212…aviste un vehículo donde venías dos (02) ciudadanos al PRIMERO Quedo identificado como DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL….este conducía un vehículo Chevrolet Modelo Monte Carlos año 1982 de dos tonos caoba y cobre placas AB6120K Serial 1Z37ACV309711, se encontraba en compañía del SEGUNDO ciudadano LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO…al hacerle a ambos las inspecciones corporales en base al artículo 191 del Código Orgánico procesal Penal no se les encontró objeto proveniente a alguno delito de hecho punible, mas sin embargo al ordenarle a los dos sujetos que abrieran la cajuela o maleta en base al artículo 193… fue en esa inspección que nos pudimos constatar de la presencia de (07) siete rollos de diferentes tamaños y diferencias de peso de material de tubo de material cilíndrico masiso de color rojizo denominado cobre, doblado en rollos ovalados para su fácil traslado (34) …aros en material ferroso denominado cobre, el cual es considerado como Contrabando de Material Estratégico denominado (FERROSO) por lo que ya con estos indicios ..Procedimos de inmediato a la detención de los dos ciudadanos…”

En la exposición realizada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo el día 02 de marzo de 2015, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, indicó lo siguiente:

“…por cuanto considero que la conducta asumida por el ya mencionado ciudadano se subsume indefectiblemente en el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO…cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, ello aunado al hecho cierto que existe en la presente causa fundados y plurales elementos de convicción para estimar que el imputado de autos presuntamente autor del delito que se le imputa, motivo por el cual solicitamos sea decretada en su contra MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, …así como existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones que acompañaos al presente acto de presentación de los identificados imputados para estimar que son autores o participes en la comisión del aludido delito imputado formalmente en el presente acto. Finalmente solicitamos que se DECRETE LA APREHENSIÓN EBN FLAGRANCIA y como quiera que el Ministerio Público necesita tiempo para realizar una investigación exhaustiva…”

Por su parte, el Juez de Control, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…TERCERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado, conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal, de los imputados 1.- DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL…y 2.- LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO …”. (Las negrillas son del Tribunal).

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.
Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento del apelante, relativo a que la detención de sus defendidos resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos (02) testigos que avalaran el procedimiento de detención de los ciudadanos DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL y LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO, así como su inspección corporal y la del vehículo, quedó descartado una vez que el Juez de Control decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, los ciudadanos fueron detenidos cuando se trasladaban en el vehículo placas AB6120K, que al practicarle la inspección observaron en la maleta de la parte posterior siete (07) rollos de diferentes tamaños y peso, material de tubo cilíndrico macizó de color rojizo denominado cobre, doblado en rollos ovalados, con un peso aproximado de (106,10) kilogramos y treinta y cuatro (34) aros de material ferroso, denominado cobre, con peso aproximado de (10,90) kilogramos, y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia, y tal como se verificó en el caso bajo estudio, lo ajustado a derecho era poner a los ciudadanos que habían sido detenidos a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención de los ciudadanos DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL y LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.
Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención de los imputados de autos, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión de los imputados de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.
Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° 272, emanada de la Sala Constitucional, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:
“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión de los imputados DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL y LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, por tanto, el particular deben declararse SIN LUGAR, ya que la detención fue legitima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna. Y ASI SE DECIDE.
En cuanto a lo denunciado por el recurrente en relación a la nulidad de la cadena de custodia, por considerar que la misma no cumple con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se realizó un manejo idóneo de las evidencias físicas y que se trata de un formato poco detallado, que no posee número ni precisa de manera idónea las evidencias colectadas, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indicó con respecto a la finalidad de la cadena de custodia, lo siguiente:
“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso”. (El destacado es de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.
Al respecto observa esta Sala de Alzada, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y del referido artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, que el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en el caso bajo estudio, tiene asentado que el funcionario PEDRO JOSE MARIN SARMIENTO, realizó la fijación, colección embalaje, etiquetaje y preservación del material colectados, así como, que cada planilla tiene especificadas las evidencias colectadas, tales como, de siete (07) rollo de diferentes tamaños y pesos de material de tubo cilíndrico de color rojizo, denominado cobre, doblado en rollos ovalados, arrojando un peso aproximado (106,10) kilogramo, treinta y cuatro (34) aros en material ferroso, denominado cobre, que arrojo un peso aproximado de (10,90) kilogramos y de un (01) vehículo marca Chevrolet, modelo Monte Carlos, año 1982, de dos tonos color caoba y cobre, placas AB612OK, por lo que la falta de numero en la planilla en nada afecta la licitud de las evidencias, en tal sentido, no se constata hasta este estadio procesal violación de garantía constitucional alguna en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente al levantamiento y manejo del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, pues fue lleva conforme a la Ley, por tanto, este particular del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
En la tercera denuncia contenida en el recurso de apelación, planteó el profesional del derecho, que la conducta desplegada por sus defendidos, no es punible, ya que no cumple con el requisito de la tipicidad como elemento constitutivo del delito según el esquema legal adoptado por la legislación penal; argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
En torno a lo planteado, considera este Tribunal Colegiado, que la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, del acta de inspección técnica, las fijaciones fotográficas y los registros de cadena de custodia de evidencias físicas, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas policiales, se trasladaban por el kilómetro 16, vía perija, frente a la empresa LUKIVEN, en un vehículo placas AB6120K, que al ordenarle el funcionario que se estacionara al lado derecho de la vía, con la finalidad de practicarle la inspección técnica, constaron en la maleta del vehiculo de la parte posterior siete (07) rollos de diferentes tamaños y peso, de material de tubo cilíndrico macizó de color rojizo, denominado cobre, doblado en rollos ovalados, con un peso aproximado de (106,10) kilogramos y treinta y cuatro (34) aros de material ferroso, denominado cobre, con peso aproximado de (10,90) kilogramos, los cuales se encuentran descrito en el acta de cadena de custodia.
Con respecto al delito imputado de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL y LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO, se encuentra involucrados en los hechos objeto de la presente causa, y si dedican al trafico o comercialización ilícita con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos utilizados en los procesos productivos del país, a través de experticias que compruebe si el material que le fue incautado se encuentra entre los especificado en la ley especial; por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose además la Representación Fiscal de la labor de los órganos de investigaciones, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a otra imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público.
Por tanto, esta tercera denuncia, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación del delito TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.
En relación a la cuarta denuncia contenida en el recurso de apelación, referente que en actas no existen ninguna experticia técnica ni científica que permita afirmar que el material incautado a sus defendidos está constituido por metales preciosos, piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados, es de recordarle a la defensa privada, así como se planteó en la denuncia anterior, en los actuales momento nos encontramos en la fase preparatoria, la que tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante del Ministerio Publico está en la obligación de realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, entre las cuales se encuentras las diferentes experticias tanto técnicas como científicas, que determinen si el material incautado en poder de los imputados de autos, se encuentra previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como material utilizado en los proceso productivos del país, al igual la defensa tienen el deber de presentar todos aquellos elementos de convicción o solicitar la realización de experticias que sustente la inocencia de sus defendidos; por lo que no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones expuestas por el apelante en su escrito recursivo, en consecuencia se declara SIN LUGAR esta cuarta denuncia. Y ASI SE DECIDE.
En la quinta denuncia del recurso interpuesto, planteó el abogado defensor, la falta de motivación del fallo; en tal sentido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente, traer a colación los fundamentos esbozados por el Juez de Control en la decisión impugnada, a los fines de determinar si la misma adolece del vicio denunciado:

“…En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a decretar la nulidad de procedimiento por violación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal, y por ante la duda surgida ante lo expuesto en el acta policial y nuestro representado, decretando por lo tanto el tribunal LIBERTYAD PLENA, en virtud de la presencia de dos testigos para la practica del procedimiento realizado en el presente caso, este jusridicente considera preciso señalar, que en efecto el artículo 205….prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizar inspección corporal, dicho artículo del tenor siguiente…
Del contenido de la norma transcrita se evidencia que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes de la presencia de testigos que observen la inspección corporal, en tal sentido debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ellos en razón que la presencia de dos testigos, a la qe hace referencia la norma ut supre transcrita, de manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.
Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso los imputados de actas fueron aprehendidos de manera flagrante, es por lo que concluye quien aquí decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias prevista en el artículo 44 de la Constitución…no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por el apelante…por lo cual se declara la misma SIN LUGAR por improcedente.
Omissis…
Por otra parte, estudiadas como ha sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este Juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO…asimismo, surgen de actas plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al CUERPO DE PLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en 1.- ACTA POLICIAL…2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA OCULAR…3.- FIJACION FOTOGRAFICA…4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICAS, 5.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, 6.- FIJACION FOTOGRAFICA, 7.- REGISTRO DE RECEPCION DE VEHICULO RECUPERADOS, evidenciándose que de los hechos extraídos de las Actas de Investigación, se desprende que la conducta de los imputados DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL y LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO se subsume como el delito de TRAFICO COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO…precalificación dada por el Ministerio Publico y que es compartida por este Juzgador. Observado de igual manera, que existe una presunción razonable de peligros de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su limite máximo, conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el parágrafo primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, existiendo de igual manera el peligro de obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la fase de Investigación en la presente causa …así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar diligencias de investigación correspondiente al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosas solicitada por la defensa ..(Omissis…) se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados ciudadanos DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL Y LUIS ROBERTO CHAMARRO ROJANO…”

Una vez plasmados los basamentos de la resolución impugnada, quienes aquí deciden, considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la mas grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.
Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.
Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.
En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial anteriormente plasmado al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la defensa, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENICLA y LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.
Observan esta Sala de Alzada, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al Juez de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso.
Finalmente, quiere dejar sentado este Tribunal Colegiado, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juez a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR esta quinta denuncia del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio FREDDY FERRER MEDINA, en su carácter de defensor de los imputados DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL y LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión No. 9C-465-2015, de fecha 27-06-2015, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decreto la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los referidos imputados, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y Con Lugar la aplicación de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de siete (07) rollos de diferentes tamaños y peso, asimismo del vehículo Chevrolet, modelo Monte Carlos, año 1982, placas AB612OK, de conformidad con lo establecido en el artículo 271 de la Carta Magna. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio FREDDY FERRER MEDINA, en su carácter de defensor de los imputados DOUGLAS ENRIQUE MORAN SENCIAL y LUIS ROBERTO CHAMORRO ROJANO
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 9C-465-2015, de fecha 27-06-2015, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LAS JUECES DE APELACIÓN

JACQUELINE FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta - Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR MAURELYS VILCHEZ PRIETO
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 243-2015

EL SECRETARIO,

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-018280
ASUNTO : VP03-R-2015-001254
El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001154. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil quince (2015).
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ