TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.

RESOLUCION: Nº S2-CMTB-00158
ASUNTO: Nº S2-CMTB-2015-00173

PARTE APELANTE: DILIA ROSA GAMBOA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17822.265.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE APELANTE: FELIPE ORTA SIBU, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-3.850.328, Abogado en ejercicio, y debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.924
PARTE DEMANDADA: ABRAHAM RODRIGUEZ VELANDIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.769.837.
MOTIVO: PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL (APELACION DE LA NEGATIVA DE UNA MEDIDA DE SECUESTRO):

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA
En virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas del recurso de apelación interpuesto por el abogado FELIPE ORTA SIBU, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.924, actuando como representante judicial de la ciudadana DILIA ROSA GAMBOA, identificada anteriormente, en contra del auto de fecha 21 de abril de 2015, proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en el juicio que por Partición de Bienes de la Comunidad Conyugal que sigue la recurrente en contra del ciudadano ABRAHAM RODRIGUEZ VELANDIA; decisión ésta mediante el cual, el Juzgado a-quo negó la medida de secuestro sobre el bien inmueble enclavado en una parcela de terreno, ubicada fuera de la Poligonal Ejidal, en el Barrio Bolivariano de Vuelta Larga, Calle Sucre, Parroquia La Pica, Municipio Maturín de esta entidad Federal, solicitada por la parte demandante.
Por auto de fecha siete (07) de mayo de 2015, fueron recibidas las presentes actuaciones, dándosele entrada y fijándose el termino de diez (10) días a los fines de que las partes presenten sus respectivos informes, el día 26 de Mayo de 2015, visto que venció el anterior término ordena fijar el lapso de ocho (08) días de despacho siguientes para la presentación de las observaciones sobre los informes, y vencido íntegramente el lapso para presentar las observaciones respectiva, en fecha el día 09 de Junio de 2015, este Juzgado Superior Segundo dijo VISTOS; y llegada la oportunidad para dictaminar se procede a hacerlo en base a los siguientes fundamentos:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA
Este Juzgado Superior Segundo resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con los artículos 289 y 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Así se declara.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA
El auto apelado se contrae al auto de fecha 21 de abril de 2015, mediante el cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, niega la medida de secuestro solicitada por la parte demandante.-

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES
Se presenta ante el Tribunal de Primera Instancia la abogado EDITH SUCRE RIVAS, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 20.979, con el carácter que le fue acreditado en autos, a consignar una diligencia, mediante el cual ratifica la solicitud de Medida de Secuestro, sobre el bien inmueble enclavado en una parcela de terreno, ubicada fuera de la Poligonal Ejidal, en el Barrio Bolivariano de Vuelta Larga, calle Sucre, Parroquia La Pica, Municipio Maturín estado Monagas. Al respecto de ello existe la demanda de Partición de Bienes de la Comunidad Conyugal, incoada por su mandante en contra del ciudadano ABRAHAM RODRIGUEZ VELANDIA, y que para la procedencia de la medida de secuestro debían estar llenos los extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señalando que la presunción del derecho que se pretende, de los bienes de la comunidad conyugal, en su ordinal 3° y con el objeto de evitar o que pueda existir la dilapidación u ocultamiento fraudulento del bien en cuestión se solicita de conformidad con el artículo 599, ordinal 3° del Código supra antes mencionado, la medida de secuestro en el bien inmueble antes mencionado.

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal Superior Segundo observa de las actas que conforman el presente Cuaderno de Medidas que fue remitido a esta Superioridad, y del análisis de la solicitud planteada, se constata con claridad que estamos en presencia de un auto dictado en la fase de admisión de la demanda, es así como la parte demandante fundamenta su solicitud de medida cautelar en razón de que el ex-cónyuge ciudadano ABRAHAM RODRIGUEZ VELANDIA, antes identificado, actualmente pueda ocultar, desaparecer, enajenar, dilapidar o disponer de cualquier otra forma del bien que conforma el patrimonio de la comunidad conyugal.-
También observa esta Alzada que las partes al no probar los hechos, no están demostrado el periculum in mora.- Huelga decir que para que se decrete alguna de las medidas solicitadas, debe probarse en forma concurrente el fomus bonis juris y el periculum in mora, no basta que se demuestre uno de ellos, sino los dos, y aún demostrados es potestativo del Juez decretar la medida, a no ser que se trate del procedimiento monitorio o por intimación, regido por los artículos 640 y siguientes ejusdem, en donde si es obligatorio que una vez admitida la demanda el juez debe decretar la medida cautelar solicitada, de conformidad con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.- Pero ello es posible sólo en el juicio por intimación, o en la vía ejecutiva procedimiento en el cual solo se decretará medida de embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas prudencialmente calculadas, siempre que la demanda cumpla los requisitos del artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, no así en el juicio ordinario, ni en el de liquidación y disolución de la comunidad conyugal, caso de autos, donde no es obligatorio que el juez decrete la medida.-
En el caso de autos a criterio de quien juzga no esta demostrado el fomus boni juris, ni el periculum in mora, no obstante que el ex cónyuge demandado efectuó la venta de un bien que dice ser de su exclusiva propiedad, se trata de un hecho aislado y no existen más actos de disposición que demuestren que está dispuesto a comprometer la masa de bienes que tiene en propiedad según documentos que rielan a las actas del expediente.- Esta Alzada trae a colación, el criterio asentado en la más reciente sentencia dictada en el ASUNTO: BP12-R-2006-000101 (juicio SERVICIOS Y TRANSPORTE MEZA RANGEL, C. A, contra la compañía X. Y. M, C. A., en fecha 18 de septiembre de 2.006 en donde se estableció: sic:
“Considera quien juzga como fundamento para dictar la decisión correspondiente en el presente asunto, transcribir el criterio del tratadista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, Tomo V CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Ediciones Liber. Caracas 2004, págs 100 ss.-1.La novedad de esta norma respecto a las reglas sobre el decreto de medidas provisionales civiles o mercantiles, comprende cuatro aspectos: a) El decreto de las medidas no es potestativo del Juez, a diferencia de lo previsto en los artículos 588 de este Código y 1.099 del Código de Comercio.- No expresa la norma que éste puede o podrá dictar medidas provisionales, sino que decretará-mandato imperativo-embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro-de bienes determinados, si están dadas las condiciones legales. (OMISSIS)”.
Al establecer el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que el Tribunal puede decretar las medidas cautelares indicadas en el mismo, deja a la potestad del juzgador decretar tales medidas, esto es potestativo, no imperativo.
Por su parte el artículo 171 del Código Civil, de la misma manera que el artículo precedentemente indicado, deja a la potestad del juez dictar las providencias que estime conducentes a fin de evitar que alguno de los cónyuges se exceda de los limites de una administración regular o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, hechos estos que no aparecen demostrados de las actas del presente expediente.-
A, mayor abundamiento considera este Juzgador de Alzada asentar de seguidas opinión doctrinaria que comparte, en todas y cada una de sus partes que establece: E. Medidas cautelares en el juicio de partición.- En cualquier juicio y en cualquier estado del juicio podrán decretarse las medidas establecidas en el Título I del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, esto es, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados, la prohibición de enajenar y gravar, y cualesquiera otras disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y el resultado de las medidas típicas que se hubieren dictado y otras providencias cautelares que el Tribunal considere adecuadas, cuando hubiere temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Art. 588 Código de Procedimiento Civil).
Tales medidas se decretarán siempre que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).-El artículo 779 del Código de Procedimiento Civil, que corresponde al juicio de partición, repite lo dispuesto en el artículo 585 ejusden, que es la norma rectora de las medidas cautelares. Estableciendo una correlación entre tales disposiciones, en el juicio especial de partición podrán decretarse en cualquier estado del mismo las medidas cautelares que prevé el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que incluye secuestro de bienes, por lo que se hace innecesario agregar, como lo hace la norma que tales medidas incluyen, la medida de secuestro establecida en el artículo 599 ejusden, para que en el juicio de partición pueda decretarse el secuestro, hasta quienes pensamos que el artículo 779 ejusden ha creado una nueva causal de secuestro, como es que se trate de bienes en comunidad cuando se demande la partición de los mismos.- En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que
“aun cuando si existe la presunción grave del carácter de comunero y el hecho cierto de ser el bien o bienes de la comunidad, tales circunstancias, a juicio de la Sala, serian suficientes para que el juez acordara el secuestro del bien determinado en el libelo de la demanda, salvo, desde luego, la legítima oposición del demandado… y aun cabe la tercería…”
Por tal motivo lo que se corresponde con la segunda posición señalada, pues si se sometiera la procedencia del secuestro a la existencia de una situación de hecho que se ajuste a alguna de las causales que prevé el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, nunca podría decretarse por la naturaleza del juicio de partición.- Se trata de poner a resguardo los bienes de la comunidad para que llegado el momento de hacer la adjudicación y entrega de los bienes adjudicados a cada comunero, tales bienes se hayan conservado para no desmejorar el valor de la adjudicación por el uso, goce y disfrute de los mismos pudiera haber hecho otro comunero. (Omissis)”.
Considera quien juzga que estos hechos deben ser demostrados, no basta solo con alegarlos, y en el caso de marras la parte solicitante de la medida (secuestro) no demostró de autos estos hechos.-
Diferente es el supuesto del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, que establece en forma imperativa que el juez decretará, embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro, esto solo es posible en el juicio monitorio a que se contraen los artículos 640 y siguientes ejusden, siempre que la demanda esté acompañada de los documentos indicados en el artículo 646, y/o en la vía ejecutiva que el juez debe decretar embargo de bienes si se cumplen los requisitos del artículo 630 ejusden. Por todo lo antes expresado le es forzoso a quien decide declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto en el caso. Así se decide.-

QUINTO
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de abril de 2015 por el abogado FELIPE ORTA SIBU, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.924, actuando como representante judicial de la ciudadana DILIA ROSA GAMBOA, anteriormente identificada, contra la decisión de fecha 21 de abril de 2015, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; y en consecuencia SEGUNDO: Se CONFIRMA, la decisión a objeto de apelación antes precitada. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión proferida y TERCERO: Se ordena remitir el presente cuaderno de medidas a su Tribunal de origen en su debida oportunidad.
Publíquese, regístrese, diaricese, y déjense copia en este Juzgado Superior.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín a los Treinta (30) días del mes de Junio del año dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA

ABG. MARISOL BAYEH BAYEH EL SECRETARIO, TEMP.

ABG. DANIEL PALOMO
En la misma fecha, siendo las Ocho y Cuarenta de la mañana (8:40 am) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.
EL SECRETARIO, TEMP.

ABG. DANIEL PALOMO

MBB/lc.-