TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA
EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2.015)
205º y 156º

ASUNTO: NP11-G-2014-000080

En fecha 02 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de la QUERELLA FUNCIONARIAL (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por el ciudadano JOSE LUIS OLIVO VALDIVIESO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.172.093, asistido por el abogado Luís Enrique Simonpietri Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.419, contra la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 2 de junio de 2014, se dictó auto de entrada y en fecha 5 de junio de ese mismo año, se admitió la querella ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes.
En fecha 25 de junio de 2015, se realizó Audiencia Preliminar, en presencia de la parte querellante, la cual solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 28 de julio de 2015, se dictó auto de admisión de pruebas.
En fecha 20 de octubre de 2015, se realizó audiencia definitiva, en la cual se dictó el dispositivo del fallo declarando este Juzgado: CON LUGAR la querella funcionarial.
En fecha 10 de noviembre de 2015, se dictó auto de prorroga por diez (10) días de despacho siguientes, a los fines de ser dictado el extenso del fallo.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir la causa, en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO DE LA DEMANDA:

La parte querellante en su escrito manifiesta que:
“En fecha 16 de agosto de 1981, ingresé a prestar mis servicios en el centro de salud de Caicara como Médico pasante, y el primero de enero de 1983, empecé a desempeñarse como Médico Residente en el Centro de Salud de Caicara de Maturín, hoy Hospital Dr. Luís Rafael González Espinoza, según movimiento de personal que anexo marcado ‘A’ y desde el 24 de marzo de 1.998 (sic) me desempeño en el mismo como Especialista en Cirugía General, tal como se desprende del anexo ‘B’ por lo que mi labor es además de atender las consultas, operar a los pacientes que así lo ameritaran en los días determinados y pasar las revistas respectivas bajo el esquema de que los Lunes normalmente ayudaba a las Operaciones, los Martes pasaba consulta que fueron pasas (sic) a los días viernes, los miércoles se realizaba mi turno de operaciones y jueves y partes el paso de revista en las horas convenientes. En tal sentido, soy pues un funcionario de carrera administrativa, como se demuestra del certificado que en copia anexo marcado ’C’ dedicado exclusivamente a la labor asistencial y dependiente de la Dirección Regional de Salud del estado Monagas, que a su vez depende del Ministerio del Poder Popular para la Salud y del estado Monagas, como integrante del servicio integrado de Salud y en el cual esta por cumplir los treinta y tres años de servicios.”
”Mi salario actual como tal Médico especialista es de Siete Mil Doscientos Cuarenta y Tres Bolívares con 00/100 (Bs. 7.243,00).”
“En fecha 08 de diciembre del año 2.013, fui electo Concejal Principal Nominal por el Circuito Nº 1, del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas, según puede desprenderse de credencial que así lo acredita y que en copia anexo marcada ‘D’.”
“Ahora, bien, incorporado a mis funciones edilicias en la oportunidad que fija la Ley Orgánica del poder Público Municipal, es recibido en fecha 29 de enero de 2.014 (sic) en la Presidencia del Concejo Municipal de del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas, una comunicación proveniente del Hospital en el cual presto mis servicios como Médico, señalándole al Presidente de la Cámara Municipal que debe consignar ante la Jefatura de Personal respectiva y ante la Dirección Regional de Salud, el oficio de solicitud de permiso no remunerado de mi persona, porque cumplo funciones como Concejal en dicho Concejo. Anexo copia del Oficio, marcada ‘E’. Posteriormente y sin yo haberlo solicitado, recibo una comunicación (Memorandum externo Nº 0389) de fecha 31 de enero de 2014, firmado por el Director Regional de Salud del estado Monagas y el Gerente Regional de Recursos Humanos, en el cual se me otorga “PERMISO NO REMUNERADO”, en virtud de haber sido electo Concejal (…). Es evidente que este permiso NO Remunerado, jamás fue solicitado por mí y se me otorga con carácter de retroactivo pues el mismo tendría vigencia a partir del primero de enero de 2.014 (sic), aún cuando yo trabajé todo el mes de enero y continué trabajando durante febrero, marzo, y primera quincena de abril, realizando las labores asistenciales que fueron descritas anteriormente en el Hospital de mi asignación y recibiendo la cancelación de mi salario durante los meses de enero y febrero.” (Mayúsculas del Original)
“Ahora bien, en fecha 04 de febrero de 2014, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora dio contestación al requerimiento realizado por la Dirección Regional de Salud, señalando la normativa que permite el ejercicio de la concejalía con el ejercicio de cargos asistenciales, estando atento a que pudiera ilustrarle sobre cualquier otro elemento (…). Así mismo en fecha 10 de marzo de 2.014 (sic), yo mismo me dirigí a dicha Institución (Dirección Regional de Salud) a fin de reafirmar la compatibilidad del ejercicio de la función Edilicia con el ejercicio de cargos asistenciales, lo cual fue recibido en la misma fecha en dicha Dirección (…). En fecha 26 de febrero de 2.014 (sic), se me depositó la segunda quincena correspondiente a dicho mes, siendo esta la última oportunidad en la cual la Administración Pública le depositó salario, pues en fecha 18 de marzo de 2014, cuando me dirigí al banco a los fines de realizar un retiro, pude observar que no me habían depositado mi quincena, sin embargo decidí esperar a ver si había un error, hasta el 31 de marzo acudí nuevamente al banco y constaté que no había aparecido deposito alguno, a pesar de que si había aparecido en la nómina de la Institución en el mes de marzo (…). Queda evidenciada que devengué mi salario hasta el mes de febrero del presente año y que a partir de la primera quincena de marzo del mismo año, se le suspendió la cancelación del mismo, sin que exista un acto formal que sostenga una decisión que valide la actuación de la Administración y a pesar que continuaba ejerciendo mi labor como médico especialista en el mencionado hospital, lo que hice hasta 16 de abril del presente año, oportunidad en la cual operé por última vez en dicho hospital y cuando se me informa que yo estoy de permiso no remunerado, aun cuando tal información fue verbal.”
“(…) el 16 de abril del presente año día en el cual practiqué una cirugía pero igualmente no me fue cancelada mi quincenal (sic) y al averiguar sobre las razones se me informó verbalmente que se había procedido a otorgarme el permiso no remunerado debido a la incompatibilidad del ejercicio de dos cargos simultáneamente, por tanto ciudadana Jueza, el hecho que da lugar al presente recurso se produce en el momento que la Administración dejó de depositar mi salario, es decir el quince de marzo de 2.014, aún cuando como dije, aparecí en nómina tanto del día 15 como el día 30 de marzo y trabajó hasta el 16 de abril, por lo que es desde aquel momento que puede proceder a intentar el presente recurso.”
Arguye que “En el caso que nos ocupa la vía de hecho se perfecciona por cuanto la Administración a partir del quince de marzo de 2.014 (sic), dejó de depositarme mi salario sin que exista una providencia administrativa dictada dentro de un procedimiento realizado al efecto que acuerde la suspensión del salario o que se le haya destituido o suspendido del ejercicio de mis actividades, pues nunca ha sido notificado de que se haya instaurado un procedimiento administrativo con tal fin y en el cual se me haya dado la oportunidad para exponer mis defensas, argumentos y pruebas, violándose en principio de manera absoluta el debido proceso y el derecho a la defensa que le garantiza el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que se reglamenta en el ordinal 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que declara la Nulidad Absoluta de cualquier acto administrativo, cuando se haya prescindido absolutamente del procedimiento legalmente establecido.”
“Esta claro pues, que al proceder a suspender el sueldo como Médico Especialista, sin haberse dictado acto alguno que resulte de un procedimiento instaurado al efecto, la Administración realizó una actuación material sin fundamento legal alguno en franca contradicción con el articulo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir incurrió en vía de hecho, pero mas aun, procedió a suspenderme y retenerme mi salario privándome del ejercicio de un derecho constitucional consagrado a mi favor en el articulo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por estas circunstancias que tengo derecho a que se anule la actuación material de la Administración mediante la cual se me suspendió el sueldo sin que mediaría un acto administrativo nacido de un procedimiento válido, en el cual pudiera fundamentarse dicha actuación y en consecuencia se restituya la situación jurídica infringida, permitiendo el goce de mi salario como contraprestación a la labor lícitamente desempeñada por mi, por cuanto no existe incompatibilidad entre el ejercicio de la función legislativa municipal para la cual fui electo y el desempeño de mi cargo asistencial como médico especialista en el mencionado centro asistencia, ya que la adaptación de los horarios permite perfectamente el ejercicio de ambas funciones.”
“Con fundamento a los hechos y el derecho antes expresado, presento la presente querella funcionarial por vía de hecho con amparo constitucional cautelar con la Dirección Regional de Salud del estado Monagas y solicito lo siguiente: PRIMERO: que la presente acción sea admitida y sustanciada conforme a derecho. SEGUNDO: que se acuerde como amparo cautelar la restitución de mi salario por el tiempo que he prestado servicio a la administración desde su suspensión en fecha 15 de marzo de 2.014 (sic), incluyendo la quincena del 1 al 15 de ABRIL DEL 2.014 (sic). TERCERO: Que se declare CON LUGAR la vía de hecho realizada por la Administración y se me permita continuar en el ejercicio del cargo asistencia que vengo desempeñando en el mencionado Hospital, por no existir incompatibilidad del ejercicio del mismo con el desempeño de la función edilicia.” (Mayúsculas y Negrillas del Original)

II
DE LA CONTESTACIÓN

En la oportunidad para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, se deja constancia que, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este Tribunal entiende contradicha en todas y cada una de sus partes la presente querella, por cuanto la parte accionada no consignó escrito de contestación.
Determinada la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia de este Órgano Jurisdiccional:
III
DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 numeral 6 lo siguiente:

“Artículo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
…omissis…”
En adición a lo anterior, destaca este Tribunal el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley, la cual prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:
“Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…”
Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial que mantuvo con Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos:
Antes de entrar analizar sobre el fondo del asunto debatido, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional, que la accionada no consignó los antecedentes administrativos ni disciplinarios del caso, que le fueron solicitados en la etapa de admisión, tal y como se evidencia del folio 41 del expediente judicial.
En relación con la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “(…) en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘sólo (…) [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’ (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 692 de fecha 21 de mayo de 2002 (…)”. (Corchetes de este Tribunal).
Una vez verificados los argumentos planteados, este Juzgado hace suyo el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en forma reiterada y pacífica, debiendo advertir que si bien, la administración no cumple con la carga de consignar en el Tribunal el expediente administrativo correspondiente a la causa que se ventile, ello no obsta, para que el Juzgador pueda decidir, siendo que, a pesar de que éste constituye la prueba natural, no es la única dentro del proceso contencioso administrativo, debiendo entonces soportar la administración una presunción favorable acerca de la procedencia de la pretensión de la parte accionante. En otras palabras, este Juzgado debe decidir con todos los elementos que constan en autos. Así se establece

De la querella funcionarial:
Solicita la parte querellante se anule la actuación material de la Administración mediante la cual se le suspendió el sueldo sin que mediara un acto administrativo valido, por presuntamente existir incompatibilidad entre el ejercicio del cargo de Concejal electo y el desempeño del cargo de Médico Especialista ejercido en el Hospital Dr. Luís Rafael González Espinoza, con tal finalidad denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la administración actuó sin estar apegada a algún procedimiento legalmente establecido.
En primer término debe señalar quien aquí decide, que en el ámbito de las garantías constitucionales, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso (...)”.
Así tenemos, que el querellante alega en su escrito libelar la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud de no haberse aperturado procediendo administrativo alguno que le permitiera hacer sus alegatos, consignar pruebas, disponer de medios adecuados para ejercer su defensa, por lo que existe una clara violación del artículo 19, ordinal 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en lo que corresponde al supuestos de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, afectando en consecuencia de nulidad la actuación material ejecutada por la administración.
Determinado lo anterior, quien aquí decide pasa a verificar si el hecho denunciado constituye una vía de hecho, a tal efecto observa que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza lo siguiente:

“Artículo 78.-Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.”

En la norma citada ut supra se encuentra el fundamento legal de lo que doctrinal y jurisprudencialmente es conocido como vías de hecho. Así pues, El Legislador le impone a la Administración una obligación de no hacer, consistente en un imperativo de no realizar actos que menoscaben o perturben los derechos de los administrados sin que se dicte previamente la decisión que sirva de fundamento. Suplementariamente a ello debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 19 numeral 4 eiusdem que reza lo siguiente:

“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
…omissis…
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.” (Negrillas del Tribunal)

Vista la última norma citada, el Legislador le atribuye como consecuencia jurídica la nulidad absoluta al supuesto consistente en dictar un acto (o bien ejecutar una actuación) habiendo prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
Por su parte, la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República agrega la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido a la categoría vía de hecho, por lo que no solo se trata de un supuesto que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo dictado sino también de toda actuación material ejecutada en esa circunstancia. En este orden de ideas, y para una mejor comprensión de la figura jurídica planteada, considera oportuno para esta Juzgadora citar el criterio establecido por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa en la sentencia del 3 de octubre de 1990 (caso Cumboto) cuando refiriéndose a la vía de hecho aseveró que “Es indudable para esta Corte, que la Administración ha incurrido en una actuación de hecho ilegal, como señala la doctrina “vía de hecho”, es decir, ha ocurrido un ataque a la propiedad y que, implicando en su contenido una verdadera expropiación, no se ajusta a los límites establecidos en la Ley, pues desborda el tratamiento procedimental que para ello se ha contemplado. La “vía de hecho” queda excluida de la legalidad y frente a ello debe esta Corte procurar el restablecimiento de la situación vulnerable. Asimismo, no es difícil ponderar la importancia que su actuación, con miras a restablecer el derecho de la propiedad vulnerado, tiene dado que se prescindió utilizar la institución de la expropiación.”
La especialidad de la aplicación del concepto de la “vía de hecho” consiste en abrir legalmente la posibilidad para el administrado de una defensa, incluso asimilables a las vías del derecho civil, privando a la Administración de sus privilegios. Al ser “vía de hecho” la Administración pierde correlativamente todos sus poderes y privilegios, reduciéndose a la misma condición de un sujeto común, es decir el exceso de los límites que definen su prerrogativa la priva de los privilegios que acompañan de ordinario a esa prerrogativa.
De donde se colige que la vía hecho tiene como consecuencia que la Administración pierde sus privilegios, que la vía de hecho queda excluida de la legalidad, y el Órgano Jurisdiccional está en obligación de procurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Con referencia a lo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, se pronunció sobre las vías de hecho en la sentencia número 912 de fecha 5 de mayo de 2006 (caso: Constructora Pedeca C.A. vs. Gobernación del Estado Anzoátegui) recogiendo los aportes jurisprudenciales previamente citados e incorporando otros elementos doctrinales de la siguiente manera: “El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder.” , siendo este ultimo supuesto el aplicable al caso de marras.
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
En este sentido, puede señalarse que para catalogar una acción como vía de hecho debe tener los siguientes requisitos:
1.- Debe tratarse de un acto material, de una acción directa de la Administración, o un hacer de la actividad administrativa.
2.- Tiene que comportar el ejercicio de actividad administrativa.
3.- Lesionar un derecho o garantía constitucionalmente protegido.
4.- No ajustarse a derecho por no haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico o por omitir gravemente una fase esencial en el procedimiento administrativo e incluso prescindir del procedimiento.-
En virtud de ello la jurisprudencia ha señalado de manera pacífica que todo acto desfavorable para los administrados tiene que ser antecedido por un procedimiento administrativo previo. Se puede concluir que si se ejecuta un hecho sin notificación previa, o bien sin un acto que lo autorice, o sin iniciarse el procedimiento, se está en presencia de una vía de hecho, es decir de una actuación ilegal y violatoria per se de todas las garantías y derechos más elementales que tienen los administrados, más aún si se toma en cuenta que nuestro Estado conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se constituye como un estado social de derecho y de justicia.
En este mismo orden y dirección, el Tribunal pasa a examinar si lo ocurrido en el causo de autos puede subsumirse en una vía de hecho, mediante el análisis de la configuración o no de los requisitos de existencia de la vía de hecho, y en ese sentido observa que consta en el folio 17 del expediente judicial oficio sin numero, emanado del Hospital Dr. Luís Rafael González Espinoza, de fecha 28 de enero de 2014, dirigido al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas, documental promovida como prueba por la Administración, mediante el cual se le solicita a dicho cuerpo legislativo Municipal, que debe consignar ante esa jefatura de personal y la Dirección Regional de Salud, oficio de solicitud de permiso no remunerado del ciudadano José Luís Olivo, plenamente identificado en autos, por cumplir funciones como Concejal.
A lo que posteriormente tal y como se desprende al folio 19 del expediente judicial, el Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas mediante oficio Nro. C.M.-045-2014, de fecha 04 de Febrero de 2014, da respuesta a lo solicitado por parte del Hospital Dr. Luís Rafael González Espinoza, manifestando no corresponder a este cuerpo legislativo Municipal realizar solicitud de permiso remunerado del ciudadano José Luís Olivo, quien cumple funciones como concejal electo para el periodo 2013-2017.
Del análisis de lo anterior este Órgano Jurisdiccional observa que la Administración acometió una actuación consistente en suspender el pago del sueldo, en virtud de haberle otorgado un permiso no remunerado, sin haber sido solicitado por el hoy actor, con fundamento en haber sido electo para ejercer el cargo de Concejal del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas. Esa actuación se realizó en ejercicio de su actividad administrativa, por cuanto obró ejerciendo su potestad disciplinaria legalmente atribuida, de vigilancia y control del cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de los funcionarios públicos; de lo que se concluye la configuración de los requisitos de haber desplegado la Administración, un hacer, y que el hecho practicado comporta el ejercicio de actividad administrativa.
Se evidencia igualmente que con esa actuación la Dirección Regional de Salud del estado Monagas, ejecutó un hecho desfavorable para el querellante, por cuanto le afectó su derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeña en el Órgano querellado, establecido en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 23 de le Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que haya podido probar en autos que su actuación no fuera violatoria de tal derecho; con lo cual se cumple el requisito de lesionar los derechos subjetivos de la persona afectada por la actuación.
Al respecto, y en vista del fundamento esgrimido por el Órgano querellado, para el otorgamiento del permiso no remunerado al querellante, notificado mediante oficio Nro. 0389, emanado de la Dirección Regional de Salud del estado Monagas, sin haber sido solicitado el mismo; considera necesario quien aquí decide señalar lo consagrado en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresa:

“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal (…)” (Negrillas y Subrayado de este Juzgado).

De conformidad con la disposición constitucional transcrita, ningún ciudadano podrá desempeñar más de un (1) cargo remunerado dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, salvo aquellos cargos que sean académicos, accidentales o asistenciales.
Al respecto, considera oportuno para este Tribunal revisar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la solicitud de interpretación de los artículos 148, 162 y 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 698 de fecha 29 de abril de 2005, caso: Orlando Alcántara Espinoza, oportunidad en la cual señaló:

“El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido como es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. (…) No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables (…omissis…). Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo. Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene (…) una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión). Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública (…)”.

En atención al criterio jurisprudencial expuesto, la prohibición de ejercer más de un (1) destino público remunerado de manera simultánea contemplada en el artículo 148 del Texto Fundamental, encuentra su justificación en la intención del Constituyente de preservar el correcto funcionamiento de la Administración Pública, siendo lo normal para ello que cada funcionario se dedique exclusivamente a un cargo, y no se vean sus funciones impedidas por el desempeño de otras actividades incompatibles con el cargo. En el entendido que si una persona ocupare más de un cargo público pudiera ocasionar la dispersión de esfuerzos dentro de una organización.
No obstante lo anterior, han advertido los órganos jurisdiccionales que el propio texto del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contiene varias excepciones de la regla general comentada, esto es, la previsión que impone a cada funcionario el ejercicio exclusivo de un solo cargo público remunerado, tales excepciones son, en concreto, los cargos académicos, accidentales, asistenciales o docente.
Como se aprecia, el propio Constituyente ha establecido un régimen de excepción, por lo que, en los casos concretos en que se analice la posible aplicación del artículo 148 constitucional, debe precisarse previamente la existencia de una de las causales específicas que excluyen la procedencia de la regla general contenida en dicho artículo, excepciones que, como se comprende, son de carácter taxativo y que, por tanto, fuera de ellas no se admite otras razones que permitan a un funcionario cumplir más de dos cargos dentro de la Administración.
En este sentido, en la sentencia referida supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció expresamente sobre el régimen de excepcionalidad establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precisando en tal oportunidad que:

“El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución (…), admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo” (Negrillas de este Juzgado).

De este modo, se desprende que el régimen general de incompatibilidad para el ejercicio de dos cargos dentro de la función pública, no resulta aplicable a los casos expresamente establecidos por el propio Constituyente en el artículo bajo análisis, siendo que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública, -salvo casos excepcionales-.
Así, esta circunstancia no constituye un perjuicio a la Administración Pública en su empeño de lograr la satisfacción del interés general, por el contrario, tal hecho la enriquece, sólo que para ello, como precisó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita, resulta necesario que se verifique una conciliación del principio y la excepción, lo que “(…) implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior”.
En este mismo sentido, la previsión contenida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra desarrollada en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el primero de ello una confirmación del texto contenido en el artículo Constitucional, mientras que el segundo de ellos precisa además que:
“Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste”. (Negrillas de este Juzgado)
Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.
Al respecto se trae a colación lo expuesto por la Alzada, “Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado. De conformidad con lo anterior, observa esta Corte que la sentencia de la Sala Constitucional, realiza un análisis preciso del contenido de las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, su incompatibilidad, la consecuencia jurídica que genera el hecho, las excepciones al mismo, y la finalidad de dichas normas de rango constitucional”. (Vid. Sentencia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2010-000211)
Después de las consideraciones anteriores, el Tribunal puede señalar sin lugar a dudas, que la actuación desplegada por la Dirección Regional de Salud del estado Monagas, consistente en el otorgamiento de un permiso no remunerado y por ende la suspensión de sueldo, del ciudadano José Luís Olivo; es violatoria del derecho al debido procedimiento administrativo reconocido en el artículo 49 constitucional, por cuanto no consta que para tomar tal decisión se haya dado cumplimiento a lo ordenado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que se debe catalogar como una total y absoluta prescindencia del procedimiento legal establecido, incurriendo así en la causal de nulidad absoluta que establece el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.-
Con referencia a lo anterior, también esa actuación es violatoria del derecho a la defensa reconocido en el artículo 49 numeral 1 del Texto Fundamental, toda vez que, al no haberse iniciado ni sustanciado procedimiento administrativo alguno, tampoco la Administración logró probar que haya ejecutado la notificación de la persona afectada a fin de darle la oportunidad de defenderse de los cargos que haya podido presumir que existiesen, dejándole imposibilitada de promover y evacuar las pruebas que estimase convenientes, y ejercer el control de las promovidas por la Administración.-
Finalmente, se tiene que el otorgamiento de oficio del permiso no remunerado y en consecuencia la suspensión del salario al hoy querellante por parte de la Dirección Regional de Salud del estado Monagas, es una actuación de ilegal ejecución, por no estar ajustada a derecho.
Por todo lo anterior, este Órgano Jurisdiccional concluye que se configuran los requisitos constitutivos de la vía de hecho señalados en los párrafos precedentes, y por lo tanto resulta forzoso declarar como vía de hecho la actuación de la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS, consistente en el otorgamiento de oficio de un permiso no remunerado y consecuencialmente la suspensión del salario correspondiente al cargo que ocupa el ciudadano JOSÉ LUIS OLIVO VALDIVIESO en ese Órgano. Así se declara.-
Como consecuencia de esto último, este Juzgado Superior, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación de lo contemplado en el artículo 259 del Texto Fundamental, ordena a la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS cesar la actuación material violatoria desplegada en contra del ciudadano JOSÉ LUIS OLIVO VALDIVIESO, parte actora en la presente causa.
En consecuencia, se le ordena al Órgano querellado a que restablezca la situación jurídica infringida, procediendo a la inclusión del querellante en la nómina del Hospital Dr. Luís Rafael González Espinoza de la ciudad de Punta de Mata del estado Monagas, en el cargo que desempeñaba, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde que se produjo la actuación material violatoria (a saber la primera quincena de marzo de 2014) hasta el 15 de abril de 2014, fecha hasta la cual prestó servicio y tal como fue solicitado por la parte actora en su petitorio. Así se establece.-
Por los motivos precedentemente expuestos, resulta forzoso para este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción del Estado Monagas con competencia en el Estado Delta Amacuro declarar CON LUGAR la querella funcionarial por vía de hecho interpuesta. Así se decide.-

V
DECISIÓN

Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSE LUIS OLIVO VALDIVIESO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.172.093, asistido por el abogado Luís Enrique Simonpietri Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.419, contra la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS, y en consecuencia:
PRIMERO: Se DECLARA la configuración de una vía de hecho en la actuación del Órgano querellado consistente en el otorgamiento de oficio de un permiso no remunerado y consecuencialmente la suspensión del salario correspondiente al cargo que ocupa el ciudadano JOSÉ LUIS OLIVO VALDIVIESO en ese Órgano, conforme a los términos expuestos en la motiva de la sentencia.
SEGUNDO: Se ORDENA a la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS el reestablecimiento de la situación jurídica infringida mediante el cese de la actuación material violatoria desplegada en contra del ciudadano JOSÉ LUIS OLIVO VALDIVIESO, procediendo a la inclusión del querellante en la nómina del Hospital Dr. Luís Rafael González Espinoza de la ciudad de Punta de Mata del estado Monagas, en el cargo que desempeñaba, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde que se produjo la actuación material violatoria (a saber la primera quincena de marzo de 2014) hasta el 15 e abril de 2014.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del Dos Mil Quince (2015). Año: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Jueza.

MARVELYS SEVILLA SILVA
La Secretaria,

NILJOS LOVERA SALAZAR

En la misma fecha, siendo las nueve y cuatro minutos de la mañana (09:04 a.m.),
se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
La Secretaria,

NILJOS LOVERA SALAZAR
MSS/NLS/cm.-
ASUNTO: NP11-G-2014-000080