TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 09 de noviembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-030645

ASUNTO : VP03-R-2015-001846
DECISIÓN N° 417-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado DENEB KAITOS ANTONIO ALONSO RODRÍGUEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actualmente encargado de la Defensoría Pública Décima Novena Penal Ordinaria, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ EPIAYU y JUAN ESTEBAN GONZÁLEZ, ambos indocumentados, contra la decisión N° 810-15, dictada en fecha 27 de septiembre de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declaró el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y 237 y 238 ejusdem, en contra de los imputados JOSÉ EPIAYU y JUAN ESTEBAN GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PEDRO RODRÍGUEZ. CUARTO: Declaró sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto a que le fuera impuesta a sus representados una medida menos gravosa.

Se ingresó la presente causa, en fecha 03 de noviembre de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 04 de noviembre de 2015, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas que el profesional del derecho DENEB KAITOS ANTONIO ALONSO RODRÍGUEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actualmente encargado de la Defensoría Pública Décima Novena Penal Ordinaria, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ EPIAYU y JUAN ESTEBAN GONZÁLEZ, procedió a interponer su recurso de apelación, conforme a los siguientes argumentos:

Esgrimió el apelante, que en fecha 27 de septiembre de 2015, los ciudadanos JOSÉ EPIAYU y JUAN ESTEBAN GONZÁLEZ, fueron presentados por la Representación Fiscal, ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PEDRO RODRÍGUEZ, decretando el citado Tribunal, medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los procesados de autos.

Indicó, quien recurre, que al momento de realizar la audiencia oral de presentación de imputados, la defensa se opuso a la imputación practicada por el Ministerio Público, y a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, citando su exposición, para luego agregar, que resulta importante realizar una revisión de lo expuesto por la presunta víctima, en la cual manifestó:

“…dos sujetos desconocidos que presentan rasgos indígenas que para ese momento vestían de la siguiente manera el primero una franela marron (sic), un jean (sic) azul, el otro una franelilla de color gris y un jean (sic) de color blanco, es en ese momento cuando el primer sujeto descrito me amenaza diciendome (sic) “MARDITO (sic) DAME EL TELEFONO (sic) SI NO TE VOY A MATAR” de inmediato por temor a mi integridad fisica (sic) lo saqué de mi bolsillo y de inmediato el otro sujeto me lo arrebató de las manos, de inmediato se bajaron del autobus (sic), yo también me bajé (sic) del autobus (sic) y los seguí a una distancia prudente…”.

Alegó el Defensor Público, que la Representación Fiscal yerra al calificar los hechos narrados por la supuesta víctima dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO, y más aún el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control que acordó lo solicitado por la Fiscalía, privando de libertad a sus defendidos, y si bien es cierto este asunto se encuentra en la fase inicial, incipiente del proceso penal, a partir de la cual el Ministerio Público comenzará a practicar las diligencias tendientes a esclarecer la verdad de los hechos, no es menos cierto, que sus patrocinados se encuentran despojados de uno de los bienes jurídico tutelados más importantes en el ordenamiento jurídico, señalando la presunta comisión de un delito el cual fue agravado por la Fiscalía, toda vez que de las actas o elementos de convicción traídos al proceso no se logra observar que los hechos se subsumen en la conducta típica, prevista en el artículo 458 del Código Penal, el cual prevé el delito de ROBO AGRAVADO.

Consideró la parte recurrente, que este es el momento de marcar precedente y reafirmar lo previsto en la norma penal adjetiva, esto es, el deber del Juez de evaluar cada caso en específico, basándose y evaluando objetivamente los elementos de convicción presentados, se entiende que la norma penal sustantiva, prevé diferentes tipos penales, conductas marcadas, identificadas por el legislador que vulneran o lesionan los bienes jurídicos tutelados, verbigracia, la vida, la integridad física, el patrimonio, el orden público, entre otros, y en el caso de marras, se puede observar la denuncia de un presunto hecho típico, previsto igualmente en la legislación, sin embargo, son claras y marcadas las diferencia entre el tipo penal de ROBO PROPIO O GENÉRICO, previsto en el artículo 455 del Código Penal y su forma agravada, prevista y sancionada en el artículo 458 ejusdem.

Señaló el profesional del derecho, que no actúa de mala fe, ignorando lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial, esta comisión manifestó que un ciudadano de nombre PEDRO RODRÍGUEZ, había sido abordado por dos sujetos y que uno de éstos portaba un objeto punzo cortante (cuchillo) con el cual lo sometieron y despojaron de su teléfono celular, sin embargo, al momento de practicar la denuncia formal la víctima no manifestó en ningún momento que existiera una violencia acompañada de un arma por los sujetos activos.

Quien ejerció el recurso interpuesto, estimó pertinente analizar los elementos propios del delito de ROBO AGRAVADO, citando inclusive la decisión emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de noviembre de 2004, para luego expresar, que resulta necesario que el sujeto activo haya utilizado el arma en cuestión para así poder agravar el delito de ROBO, es esta la condición que el legislador sanciona, existiendo una amenaza a la vida inminente, pudiendo lesionar el bien jurídico tutelado de manera inmediata, si la víctima no accede a las peticiones del autor, no siendo así en el caso de marras, pudiendo el Juez hacer una apreciación objetiva de las actas y observar que la presunta víctima no manifestó que hubiese sido abordado por sujetos manifiestamente armados, en un supuesto hipotético y negado, sus defendido pudiera haber tenido el cuchillo, pero era indispensable para poder imputar el tipo penal de ROBO AGRAVADO, que el mismo haya sido utilizado con la intención de despojar a la víctima del bien mueble.

Afirmó el representante de los imputados, que es evidente que existe una gran incongruencia entre la declaración del testigo y el acta policial, y los elementos de convicción deben ser el fundamento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, mal podrían las actas servir para despojar a sus defendidos de su libertad, no basta con que el Juez a quo enuncie en su decisión, los elementos de convicción que trae la Representación Fiscal, al acto de presentación de imputados, sino que luego del análisis de las actas se pueda apreciar que los mismos tuvieron participación en el hecho investigado, más aún, que se logre determinar los elementos de modo, tiempo y lugar, tanto del hecho punible, como en el caso bajo estudio, de la aprehensión de sus defendidos, por lo que la defensa hizo énfasis en denunciar que existen incongruencia, pues el mismo denunciante no alegó la acción armada del sujeto activo.

Refirió la defensa técnica, que la decisión del Juez de Control vulneró derechos fundamentales de sus representados, puesto que la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que estas medidas coercitivas y restrictivas, a pesar de encontrarnos en una fase incipiente del proceso, no pueden convalidar una errónea calificación o la imposición de una medida de este tipo, toda vez que la norma penal adjetiva otorga las herramientas a la Representación Fiscal para el cambio de calificación en el supuesto negado que efectivamente estemos en presencia de un hecho delictivo grave.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el abogado defensor, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, revoque la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 27 de septiembre de 2015, otorgando una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor de sus patrocinados, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Las abogadas AURA MARINA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, ALJADYS ERIKA COQUIES CARO y MARBELY GONZÁLEZ OLAVEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria Trigésima Novena y Auxiliares Interinas Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, respectivamente, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Manifestó el Ministerio Público, que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, y con la misma no se violan los derechos garantizados constitucionalmente, relativos a la libertad personal, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa de los procesados de autos, por cuanto:

1.- Se evidencia de las actas que conforman la investigación, la existencia de un hecho punible, que merece pena corporal, y el cual no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PEDRO JOSÉ RODRÍGUEZ VERGEL.

2.- Se constata de las actuaciones, suficientes elementos de convicción que indican que los imputados de autos, son presuntamente autores o partícipes del delito que se les imputa, igualmente se evidencia que la aprehensión de los procesados fue practicada en flagrancia, circunstancia que quedó plenamente establecida en el acta de investigación policial, la inspección técnica, así como de las evidencias colectadas en posesión de uno de ellos, un arma blanca (cuchillo), así como el objeto despojado a la víctima, lo que demuestra que se está en presencia de un delito consumado, a pesar de encontrarse este asunto en una etapa incipiente del proceso, donde el Ministerio Público debe cumplir con el rol de dirigir la investigación a fin de esclarecer los hechos.

Con respecto a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por el Ministerio Público, y acordada por el a quo, estimó la Fiscalía que la misma se encuentra ajustada a derecho, conforme a la doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez, adicionalmente, las circunstancias de su imposición no han variado, ni han sido desvirtuadas por la defensa.

Para ilustrar sus argumentos las Representantes Fiscales, plasmaron una serie de consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales en torno a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En el aparte denominado “SOLICITUD”, las Representantes del Ministerio Público, peticionaron a la Alzada, se declare sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por el abogado DENEB KAITOS ANTONIO ALONSO RODRÍGUEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actualmente encargado de la Defensoría Pública Décima Novena Penal Ordinaria, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ EPIAYU y JUAN ESTEBAN GONZÁLEZ, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene un único particular, el cual está dirigido a impugnar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, sin considerar que en todo caso, el comportamiento desplegado por sus representados se subsume en el delito de Robo Genérico y no en el delito de Robo Agravado, pues la víctima en su denuncia manifestó que había sido abordado por dos sujetos, pero no indicó en ningún momento que existiera violencia acompañada de un arma, por parte de los sujetos activos, por tanto, la conducta de sus patrocinados se enmarca en el contenido del artículo 455 del Código Penal; punto de impugnación que las integrantes de esta Sala de Alzada, pasan a resolver de la manera siguiente:

Así se tiene que, a lo largo de su escrito recursivo, la defensa plantea que la conducta desplegada por los ciudadanos JOSÉ EPIAYU y JUAN ESTEBAN GONZÁLEZ, no puede ser enmarcada en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pues al revisar las actas que integran la causa, se verifica que la víctima en su denuncia en ningún momento manifestó que cuando fue despojado de su teléfono celular, fue objeto de violencia por sujetos manifiestamente armados, por tanto, la precalificación jurídica que se ajusta a los hechos es la de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem, y de allí se origina el presupuesto que permite evaluar la posibilidad de cambiar la calificación jurídica, a los fines de garantizar la legalidad del proceso penal.

Con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, este Órgano Colegiado estima pertinente, en primer lugar, traer a colación lo manifestado por la víctima de autos, ciudadano PEDRO RODRÍGUEZ, en el acta de denuncia verbal, formulada en fecha 26 de septiembre de 2015, por ante el Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro 1 Maracaibo-Este, Estación Policial Libertador-Bolívar:

“…acudo a esta Estación Policial, es el caso que siendo las 01:40 PM (sic) del día en curso cuando me trasladaba hacia el centro de la ciudad en una unidad bus de la línea del mojan (sic), en dirección hacia (sic) el centro de la ciudad, cuando ya dicha unidad se disponía hacer parada en la avenida 15 específicamente a un lado del mercado periférico las playitas (sic), dos sujetos desconocidos que presentan rasgos indígenas que para ese momento vestían de la siguiente manera el primero una franela marrón, un jean (sic) azul, el otro una franelilla de color gris y un jean (sic) de color blanco, es en ese momento cuando el primer sujeto descrito me amenaza diciéndome “MARDITO (sic) DAME EL TELEFONO (sic) SI NO TE VOY A MATAR” de inmediato por temor a mi integridad física lo saque (sic) de mi bolsillo y de inmediato el otro sujeto me lo arrebato (sic) de las manos, de inmediato se bajaron del autobús, yo también me baje (sic) del auto bus (sic) y los seguí a una distancia prudente, entrando ya a el (sic) mercado Simón Bolívar vi a los policías y les dije lo que me había pasado, señalándoles a los sujetos que me habían atracado, y de inmediato le dieron captura a los ciudadanos, dichos oficiales me notificaron que los acompañaron para realizar la respectiva denuncia en el comando policial, es todo cuanto tengo que decir al respecto…”. (Folio 11 de la pieza principal).(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro 1 Maracaibo-Este, Estación Policial Libertador-Bolívar, en fecha 26 de septiembre de 2015, levantaron acta policial, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Siendo las (sic) 1:45 horas de la tarde del presente año, encontrándonos de servicio de patrullaje a pie, Casco Central (sic) de la Ciudad, en la avenida 15 delicias (sic), específicamente en el mercado periférico (sic) las playitas (sic), diagonal al Terminal de pasajeros, cuando un ciudadano se nos acerco (sic) y se identificó como PEDRO RODRIGUEZ (sic) de 33 años de edad, manifestándonos que dos sujetos que se encontraban a pocos metros de nosotros lo habían sometido con un objeto punzo cortante (cuchillo) y lo habían despojado de su teléfono celular, avistando a los sujetos que para el momento vestían de la siguiente manera: 1) una franela manga corta de color marrón, un pantalón de jean (sic) color azul, y unos zapatos de goma de color negro con blanco el 2°) (sic) una franelilla de color gris, un pantalón de jean (sic) de color blanco, y unos zapatos de goma color negro, de inmediato le dimos la vos (sic) de alto acatando los mismos la instrucción impartida, procediendo a solicitarles la documentación personal, manifestando los mismo que no poseían y dijeron ser y llamarse: 1°) JOSE (sic) EPIAYU… 2°) JUAN ESTEBAN GONZALEZ (sic) GONZALEZ (sic)…se procedió a realizar la debida inspección corporal…manifestándole el ciudadano que se le realizaría una Inspección (sic) corporal, y (sic) que exhibiera sus pertenencias u (sic) los objetos adherido a su cuerpo, logrando incautarle al primer descrito en el bolsillo derecho de la parte trasera de su pantalón un cuchillo de metal con empuñadura de madera marca inox-stainless-brazil venecia (sic), y al segundo sujeto descrito se le incauto (sic) e el bolsillo derecho delantero de su pantalón un celular marca Blackberry 9360 modelo RDX71UW con el siguiente imei 361563059171945 con su batería serial BAT-34413-003 y su chip de línea movistar serial… sin encontrar ningún otro objeto de interés Criminalístico (sic), en vista que nos encontrábamos en presencia de un delito flagrante, se precedió a la aprehensión, como lo establece el Artículo (sic) N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y leerles sus derechos constitucionales…”. (Folios 03 de la causa principal). (El destacado es de este Órgano Colegiado).

Por su parte, el Juez Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…evidenciándose que de los hechos extraídos de las Actas (sic) de Investigación (sic), se desprende que la conducta de los imputados JOSE (sic) EPIAYU Y JUAN ESTEBAN GONZALEZ (sic), se subsume como los (sic) delitos (sic) de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, delito cometido en perjuicio del ciudadano PEDRO RODRIGUEZ (sic), precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador…siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación que apenas comienza, y en la cual el imputado y su Defensa (sic) tienen igualdad de oportunidades de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se le atribuye…”(Folios 17-24 de la pieza principal). (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en decisión N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó sentado:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad o su exculpabilidad”.(El destacado es de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del asunto o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante fundamenta el único particular de escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por su representado, no se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sino en el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el articulo 455 ejusdem, por cuanto la víctima en su denuncia no manifestó que fue amenazada con un arma; situación que le causa a sus defendidos un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta policial, de la denuncia formulada por la víctima, del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de la fijación fotográfica y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputado, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el delito mencionado, quienes de conformidad con los hechos aportados en las actas, constriñeron mediante un arma (cuchillo) al ciudadano PEDRO RODRÍGUEZ, despojándolo de su teléfono celular, cuando se encontraba en el autobús donde se trasladaba del Moján hacía el centro de la ciudad, quienes inmediatamente se bajaron del autobús, y la víctima los siguió a una distancia prudente, entrando al mercado Simón Bolívar, y al observar el ciudadano PEDRO RODRÍGUEZ a unos policías les comentó lo que le había pasado, procediendo a éstos a su captura, por tanto, no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones del apelante plasmadas en su escrito recursivo, pues no existe contradicción entre lo expuesto por la víctima en la denuncia y lo asentado en el acta policial, pues de ambos soportes, puede deducirse que el ciudadano PEDRO RODRÍGUEZ fue obligado a entregar su teléfono mediante coacción, temiendo por su integridad física, evidenciándose del acta policial que a uno de los procesados se le incautó un arma (cuchillo), por lo que la utilización o no del arma por parte de los procesados deberá dilucidarse en el desarrollo de la investigación o en el eventual oral y público que pudiera plantearse en el presente asunto, ya que la precalificación aportada a los hechos, en este estadio procesal, no tiene carácter definitivo.

Con respecto al delito imputado de ROBO AGRAVADO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos JOSÉ EPIAYU y JUAN ESTEBAN GONZÁLEZ, se encuentran involucrados en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en su escrito recursivo relativo a que la precalificación jurídica que se ajusta al caso bajo estudio es el delito de Robo Genérico y no el delito de Robo Agravado; en tal sentido, este Cuerpo Colegiado acota lo siguiente:
En el delito de Robo Genérico, la acción consiste en constreñir al sujeto pasivo (que puede ser el tenedor u otra persona presente en el lugar del delito), por medio de violencia física o psíquica, a entregar una cosa mueble, o a permitir que el agente se apodere de dicha cosa. Cuando el Código emplea el término violencia, se refiere a la violencia física; con la expresión amenazas, alude a violencia psíquica o moral. La Diferencia entre violencia física y violencia moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que mediante la primera la víctima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia, pues resulta físicamente dominada por su agresor; en cambio, mediante la segunda el sujeto pasivo consiente, aun cuando presionado por la amenaza de un mal inminente y grave.

Por su parte, la figura jurídica de Robo Agravado, se comete por varias persona, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, en cuanto al número de personas (sujetos activos), el Código requiere que sean varias, por los menos dos, por lo que tratándose de un delito grave, que recae sobre la persona y sobre el patrimonio, se presume que el número de dos es suficiente para atemorizar a la víctima, además es preciso que por lo menos, uno de los agentes esté manifiestamente armado, lo que coadyuva a intimidar al sujeto pasivo, que sabe que, si se resiste, el individuo que porta el arma, puede usarla.

Debe resaltarse, que por armas debe entenderse tanto las propias, como las impropias, esto quiere decir, las específicamente destinadas al ataque o defensa de las personas, y los objetos que, fabricados con otro fin, son idóneos para matar o lesionar. Para que rija esta agravante, es menester que haya un nexo indudable entre el uso del arma, como medio intimidante (amenaza a la vida) y el apoderamiento, como fin.

De conformidad con lo expuesto, correspondería a esta Alzada en esta fase tan incipiente del proceso, entrar a analizar cuestiones de fondo o realizar pronunciamientos que deben dilucidarse en el desarrollo de la investigación, a los fines de satisfacer las pretensiones del abogado defensor.

Encontrándose el presente asunto en la fase preparatoria, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados de autos, así como la determinación del hecho punible, a través de la práctica de las diligencias de investigación, las cuales contribuirá no solo a dilucidar la forma como ocurrieron los hechos, y a la búsqueda de la verdad, sino mantener o ajustar la pre-calificación jurídica, preservando el derecho a la defensa e igualdad de las partes, lo ajustado a derecho, en aras de no cercenar la labor del Ministerio Público, es mantener la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, la cual además está respaldada por los elementos insertos al asunto.
Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionada por la defensa, con respecto a los ciudadanos JOSÉ EPIAYU y JUAN ESTEBAN GONZÁLEZ, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del o los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.

En el caso bajo estudio, no se constata la violación de ningún principio, ni de derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, por cuanto la calificación jurídica aportada a los hechos, hasta este estadio procesal, de conformidad con los elementos insertos a la causa, se encuentra conforme a derecho, resultando improcedente la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado DENEB KAITOS ANTONIO ALONSO RODRÍGUEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actualmente encargado de la Defensoría Pública Décima Novena Penal Ordinaria, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ EPIAYU y JUAN ESTEBAN GONZÁLEZ, contra la decisión N° 810-15, dictada en fecha 27 de septiembre de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado DENEB KAITOS ANTONIO ALONSO RODRÍGUEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actualmente encargado de la Defensoría Pública Décima Novena Penal Ordinaria, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ EPIAYU y JUAN ESTEBAN GONZÁLEZ, contra la decisión N° 810-15, dictada en fecha 27 de septiembre de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, haciéndose improcedente la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 417-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001846. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los nueve (09) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ