TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
Maturín, Veintiséis (26) de Octubre de Dos Mil Quince (2015).
205° y 156°

EXPEDIENTE: S2-CMTB-2015-00206.-
RESOLUCIÓN: S2-CMTB-2015-00194.-

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente Juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:
DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO RENGEL LÓPEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.457.909, y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: MANUEL ANTONIO MOYA SALAZAR, Venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V-14.507.017, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 137.977 y de este domicilio. -
DEMANDADA: PATRICIA CAROLINA DEL CARMEN GIL MARQUEZ, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.404.961, y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CLAUDIA JOSEFINA BAVERA GARCIA Y LUÍS RAMON GONZALEZ RIVAS, Venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de Identidad Nº V-16.175.048 y Nº V-8.480.425, respectivamente, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 129.258 y 27.444, respectivamente y de este domicilio.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
ASUNTO: APELACION DE AUTO (OPOSICION A LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR).

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se recibieron las presentes actuaciones provenientes de la distribución realizada en fecha Veintisiete (27) Julio de Dos Mil Quince (2015), siendo asignada de acuerdo asunto Nº 01, Acta Nº 18, correspondiente al juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION COMPRA-VENTA, ejercido por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO RENGEL LÓPEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.457.909, y de este domicilio, representado judicialmente por su Apoderado Judicial Abogado MANUEL ANTONIO MOYA SALAZAR, Venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V-14.507.017, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 137.977 y de este domicilio, en contra de la ciudadana PATRICIA CAROLINA DEL CARMEN GIL MARQUEZ, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.404.961, y de este domicilio, representada judicialmente por los Apoderados Judiciales Abogados CLAUDIA JOSEFINA BAVERA GARCIA Y LUÍS RAMON GONZALEZ RIVAS, Venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de Identidad Nº V-16.175.048 y Nº V-8.480.425, respectivamente, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº bajo los Nros. 129.258 y 27.444, respectivamente y de este domicilio. -

Recibido en fecha Veintisiete (27) de Julio de 2015 en esta Alzada Oficio Nº 0840-15.422, mediante el cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, remite cuaderno de medidas que forma parte del expediente signado con el Nº 33.687, constante de Una (01) pieza, contentiva de treinta y dos (32) folios útiles, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Dr. LUÍS RAMÓN GONZÁLEZ RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.480.425 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.444, co apoderado de la ciudadana PATRICIA CAROLINA DEL CARMEN GIL MARQUEZ, parte demandada en la causa, en contra del auto de fecha nueve (09) de Julio de Dos Mil Quince (2015), dictado por el Tribunal A-quo.

Por auto de fecha Veintiocho (28) de Julio de 2015, fueron recibidas las presentes actuaciones, dándosele entrada en el libro de causas llevado por este Tribunal.

En fecha Treinta (30) de Julio de 2015, se recibió escrito de Tres (03) folios útiles y anexo de once (11) folios útiles, contentivo de informes presentados por el Abogado LUÍS RAMÓN GONZÁLEZ RIVAS, co apoderado de la ciudadana PATRICIA CAROLINA DEL CARMEN GIL MARQUEZ, parte demandada en la causa.-
Por auto de fecha Veinticinco (25) de Septiembre esta Superioridad dijo VISTOS y fijo el lapso de Treinta (30) días para sentenciar, y llegada la oportunidad para dictaminar se procede a hacerlo en base a los siguientes fundamentos:

DE LA DECISION APELADA.

El auto apelado se contrae a resolución de fecha Nueve (09) de Julio de 2015, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de La Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante el cual dicho juzgado declara SIN LUGAR LA OPOSICION hecha el día 25 de junio del 2015 por la ciudadana MARIZA JOSEFINA MARQUEZ, en representación de la parte demandada ciudadana PATRICIA CAROLINA DEL CARMEN GIL MARQUEZ, debidamente asistida por los Abogados CLAUDIA BAVERA GARCIA Y LUÍS RAMON GONZALEZ RIVAS, contra la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada el día quince (15) de Mayo del 2015, la cual ratificaron.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Mediante providencia de fecha Quince (15) de Mayo de Dos Mil Quince (2015), el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, decreto MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre: Una (01) Parcela y la vivienda tipo C, sobre ella construida distinguida con el Nº 90, ubicada en la calle D, que forma parte del Conjunto Residencial Villa Córdova, construida sobre el lote de terreno identificado con el número 3 de la Urbanización Los Olivos, Tipo I, ubicado en el sitio de mayor extensión, denominado Fundo Costo Aragua en el sitio General Tipuro y Caruno, Jurisdicción del Municipio San Simón, hoy Municipio Maturín del estado Monagas, la parcela de terreno tiene un área aproximada de Doscientos metros cuadrados (200,00M2) y la vivienda tipo C sobre ella construida tiene un área aproximada de construcción de ciento cincuenta y cinco metros cuadrados (155 M2), pronunciamiento que realizó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 600 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto a su criterio existen indicios de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En fecha Veinticinco (25) de Junio de 2015, la ciudadana Maritza Josefina Márquez de Gil, actuando en nombre y representación de la ciudadana Patricia Carolina Del Carmen Gil Márquez, parte demandada en la causa, y debidamente asistida por los apoderados judiciales ciudadanos Claudia Bavera García y Luís Ramón González Rivas, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 129.258 y 27.444, respectivamente, formula oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal A quo, alegando que no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que el juez hubiere decretado dicha medida.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Esta superioridad observa que el caso de marras se contrae a un auto mediante el cual el Tribunal A- Quo admitida la demanda, decreta medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, medida a la cual la parte demandada se opone, alegando que no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que el juez la hubiere decretado.

En fecha Once (11) de Agosto de 2015, el Abogado Luís Ramón González Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.444, Co apoderado judicial de la parte demandada, presenta conclusiones, mediante la cual expone: que la sentencia apelada se encuentra viciada de nulidad absoluta por contener los siguientes vicios: de inmotivación y de incongruencia negativa.

Dicho lo anterior se hace necesario transcribir extracto del fallo del Tribunal A-quo en el cual fundamento su decisión en base a los siguientes términos:

"omisiss... el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, requiere que la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar, en este sentido, para decretar este Juzgado la Medida solicitada por la parte accionante, se hace necesario analizar si la petición, cumple o no con los extremos establecidos en el artículo 585 del Código Procesal Civil para ello, el cual señala de manera taxativa lo siguiente: ... las medidas preventivas establecidas en este artículo las decretara el juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama", de cuya aplicación se evidencia la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas, y que son: 1°) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, 2°) La presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-, 3°) La presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo- periculum in mora-; ahora bien siendo criterio jurisprudencial lo antes establecido, y con base en ello, considera quien aquí decide que la simple manifestación efectuada por la ciudadana MARIZA JOSEFINA MARQUEZ, en representación de la parte demandada, ciudadana PATRICIA CAROLINA DEL CARMEN GIL MARQUEZ, debidamente asistida por los Abogados CLAUDIA BAVERA GARCIA Y LUIS RAMON GONZALEZ RIVAS, no es suficiente para declarar con lugar la presente oposición, poniendo en riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y más aún que con las pruebas promovidas nada aportaron para llevar a la convicción de este Juzgador, concluyendo quien aquí se pronuncia que la suspensión de dicha medida, causaría un gravamen irreparable al demandante de autos, pues las medidas decretadas por este Juzgador al principio del proceso son meramentes preventivas, acogidas a la norma legal establecida, en nuestro código de procedimiento civil (artículo 585 y 588) sin que las mismas prejuzguen sobre la decisión de la sentencia definitiva..."

En virtud de lo alegado por la parte oponente recurrente se debe analizar los vicios alegados, a tales efectos, con relación al vicio de inmotivación, “la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Vélez, en decisión Nº 530 del 7/8/08, expediente N° 08-105 en el juicio de Vale Canjeable Ticketven, C.A. contra Todoticket 2004, C.A. Determino lo siguiente:

“…La motivación de la sentencia, requisito exigido conforme lo preceptuado en el artículo 243 ordinal 4º) del Código de Procedimiento Civil, resulta de indispensable cumplimiento, pues deviene de la argumentación que realiza el juez para apoyar su fallo. Es por esto que el Juez debe expresar en aquél las razones (de hecho y de derecho) en que se fundamenta y que lo llevan a establecer su decisión. De esta manera se previene una actuación arbitraria de quien juzga y se patentiza el control de la legalidad de la sentencia. La jurisprudencia de este Máximo Tribunal ha mantenido el criterio, de forma pacífica y de vieja data, en acatamiento a lo ordenado por el Código Adjetivo Civil, según el cual una sentencia que no cumpla con los requisitos previstos en el artículo 243 ordinal 4°) de ese cuerpo legal, se encuentra viciada de nulidad tal como sanciona el artículo 244 ejusdem; esto es “los motivos de hecho y de derecho de la decisión”.
Asimismo se trae a colación el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de 27/03/2015, Expediente AA20-C-2014-000801, Nº de sentencia RC-000151, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PEREZ VELASQUEZ, caso juicio por cobro de honorarios profesionales seguido por el ciudadano ANTONIO SOSA GARCIA contra GABRIEL ENRIQUE ZAPATA MOYEJAS, Exp. Nro., estableció lo siguiente:
“… Ahora bien, entre los requisitos formales de la decisión figura la exigencia de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamenta la sentencia. Así, el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil establece expresamente que toda sentencia “…debe contener los motivos de hecho y derecho de lo decidido…”.
En efecto, los motivos de la sentencia comprenden el conjunto de razonamientos lógicos, expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo, para que queden convencidas que lo decidido es objetivo, justo y no arbitrario, y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes…”
Ahora bien en materia de medidas preventivas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 18/03/2015, Expediente AA20-C-2014-000601, Nº de Sentencia RC-000125, con ponencia de la Magistrada MARISELA GODOY ESTABA, caso Juicio por cumplimiento de contrato de seguido por el ciudadano JHON JAIRO RIBON MARQUEZ, contra PEDRO JOSÉ ESCUDERO VALDERRAMA Y ANGELA MARIA DE LA CHIQUINQUIRA QUINTERO BETANCOURTH, estableció lo siguiente:

“…En esta misma línea evolutiva jurisprudencial, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, expediente N° 2004-1796, estableció lo siguiente:

“(…) en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares (…) siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.(…)”. Negrillas de la Sala.

En este mismo orden de ideas, esta Sala de Casación Civil en su fallo N° 576 del 23 de octubre de 2009, expediente N° 2009-267, profundizó con relación a la exigencia de la motivación por parte de los jueces de instancia en cada una de las providencias que dictaminen, indicando en base al criterio pacífico y consolidado tanto doctrinal como jurisprudencial, las diversas maneras en que se puede materializar la inmotivación, siendo una de sus modalidades el que la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento que pueda sustentar su dispositivo.

En tal sentido, la motivación del fallo impone al juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión y la finalidad de esta exigencia es, además de garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico seguido por el Juez para establecer su dispositivo, permitir el control posterior de lo decidido. Por lo tanto, el vicio de inmotivación en la sentencia se configura cuando: 1) la sentencia no contiene materialmente razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; y, 2) las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas. ..”
Con relación al vicio de incongruencia negativa, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 05/03/2015, Expediente Exp. AA20-C-2014-000556, Nº de sentencia RC-000080, con ponencia del Magistrado GUILLERMO BLANCO VÁSQUEZ, caso juicio por cumplimiento de contrato de seguro incoado por la ciudadana GIOVANNA D’AGOSTA DE BADIALI, contra la empresa mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, C.A, estableció lo siguiente:
“… En relación con la incongruencia negativa, esta Sala, en sentencia N° 103 de fecha 27 de abril de 2001, expediente N° 2000-000405, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, señaló lo siguiente:
“...Tiene establecido la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).
Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.
En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...”.
En tal sentido, esta Juzgadora observa que de las normas antes transcritas, y en acatamiento a las jurisprudencias reiteradas emanadas de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en el presente caso se evidencia de la trascripción del fallo del Tribunal A-quo, que el juez no cumplió con exponer los fundamentos que sustentaron su decisión, es decir las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a determinar que en el presente caso efectivamente se cumplieron con los extremos legales de procedencia de la medida acordada, asimismo no se decidió sobre todo lo alegado por la parte recurrente, es decir no hubo ningún pronunciamiento o razonamiento con relación al cumplimiento de los extremos de ley, para que se mantenga la medida cautelar que había sido decretada y si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fomus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, por tal motivo quedo plenamente determinado, que el Tribunal A quo, incurrió en el vicio de Inmotivación dejando de aplicar lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en el vicio de incongruencia negativa dejando de aplicar lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 ejusdem. Así se determina.
En consecuencia, corresponde a esta superioridad pronunciarse sobre la procedencia para el decreto de la medida, en virtud de la referida oposición y apelación, a tales afectos se procede a realizar las siguientes consideraciones:

El Abogado LUÍS RAMON GONZALEZ RIVAS, Apoderado judicial de la parte oponente hoy recurrente, presenta escrito de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del código de procedimiento civil, mediante el cual alega que el demandante no aportó prueba alguna, para solicitar medida preventiva, que hiciera presunción grave que llevara al juez al convencimiento de que existiera peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicto, ya que el documento en que fundamento su pretensión tiene carácter privado, y que en consecuencia al no cumplirse los requisitos establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez ha debido negarlas, asimismo promovió, e hizo valer el documento contentivo del Contrato de Opción Compra venta, que la parte accionante anexo al libelo de la demanda, donde se observa el carácter privado del mismo, y acompaño marcado con la letra “A” copia certificada del libelo de la demanda, de su auto de admisión, de la diligencia donde se solicita copia certificada y de la certificación de las mencionadas copias, firmadas por la secretaria del tribunal.

En fecha Nueve (09) de Octubre de 2015 esta superioridad observando que no consta de las actas procesales que cursan en este Tribunal ningún documento indispensable para que este Juzgador pueda emitir su fallo sin conculcar los derechos de las partes, como sería el contrato privado de opción compra venta que suscribieron las partes, que permita el examen de la medida cautelar decretada; ya que solo consta copia certificada del libelo de la demanda donde la parte demandada narra lo que suscribieron en un contrato privado, mas no consta en el presente cuaderno de medida copia certificada de dicho contrato, y en acatamiento de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en fallo 05/11/2011, Expediente Exp. Nº. AA20-C-2009-000652, Ponente: Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, caso: incidencias de medidas surgidas en el juicio por nulidad de actas de asamblea seguido por el ciudadano DANNY JOFRED ZAMBRANO GARCIA contra SOCIEDAD MERCANTIL INSDUSTRIAL TIGAVEN, C.A; motivo por el cual, se ordeno mediante auto oficiar, como en efecto se hizo a través del Nº de Oficio S2-CMTB-2015-00208, al Tribunal A-quo, a los fines de que remitan copias certificadas de los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes que fueron analizadas para decidir sobre el decreto y la declaración sin lugar de la oposición de la medida, las cuales son de interés para cada uno de los litigantes, y son fundamentales para que esta Superioridad pueda conocer y decidir el mérito del asunto sometido a su consideración de acuerdo a lo alegado y probado en autos.
En fecha Diecinueve (19) de Octubre de 2015, se recibió oficio Nº 0840-15.755 proveniente del Tribunal A-quo mediante el cual en respuesta del oficio Nº S2-CMTB-2015-00208 emanado de este juzgado remiten Copia Certificada del Contrato privado de Opción Compra Venta, suscrito por la ciudadana Patricia Carolina del Carmen Gil Rodríguez, parte demandada en la causa y el ciudadano Gustavo Adolfo Rengel López, parte demandante en la causa.
Ahora bien constando en auto el contrato Privado de opción compra venta suscrito por las partes litigantes, pasa esta Superioridad a hacer las siguientes consideraciones

El Código de Procedimiento Civil en su artículo 585 reza: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos que deben concurrir conjuntamente para su procedibilidad, ellos son las que constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendiente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, la cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento, por lo que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio, cosa que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa, que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
Con relación al segundo de los requisitos (fomus boni juris), su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En este orden de ideas, La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 18/09/2015, Expediente Exp. AA20-C-2015-00256, con ponencia del Magistrado: LUÍS ANTONIO ORTIZ HERNANDEZ, caso juicio por cumplimiento de contrato Opción Compra-Venta, incoado por la ciudadana ANA MARIA TRIAS RODRIGUEZ contra el ciudadano WILLIAM ARMANDO HERNANDEZ CONTREAS, estableció lo siguiente:

…”la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.

De la norma transcrita y la señalada Jurisprudencia tenemos que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido tenemos, que en casos como el de autos, la cautelar tiende a afectar directa o indirectamente los derechos legales y constitucionales de la parte contra quien va dirigida, es así como por lo general, la Medida Preventiva de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, contenida en el ordinal 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, afecta el derecho de propiedad previsto en el artículo 545 del Código Civil y en el Articulo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza al titular del bien, el uso, goce, disfrute y libre disposición del mismo.

En efecto, la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar restringe el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes; razón por la cual al momento de ser decretada la cautela preventiva deben ser verificados con máximo cuidado los extremos de su procedencia; debiendo el Juez en cada caso determinar con claridad los elementos que le permitan extraer la presunción grave de la existencia del derecho que se reclama, y verificar la existencia de los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautelar haga ilusoria la ejecución del fallo.

En el caso que nos ocupa, el abogado Luís Ramón González Rivas, Apoderado judicial de la parte demandada recurrente, acompañó a sus informes presentados por ante esta alzada copia certificada del libelo de la demanda, el cual fue suscrito por el ciudadano Gustavo Adolfo Rengel López, parte demandante en la causa, mediante el cual señala que suscribió un contrato privado de opción compra venta con la parte demandada, manifestando de igual forma que el referido documento no fue debidamente autenticado, motivado a que primero debían esperar el documento de liberación de una hipoteca que recaiga sobre el bien inmueble, para luego proceder a efectuar el documento definitivo de compra venta; verificando esta superioridad lo alegado a través de la copia certificada del contrato privado que consta en autos y de donde se observa que ambas partes reconocen la existencia de dicha convención.-

Estando referido el contrato en cuestión a una promesa bilateral de compraventa no tiene entre sus efectos la entrega de la cosa objeto del convenio, sino la obligación de exigirla una vez que quede consumado el contrato concluyente, en razón de qué sus obligaciones no se traducen en actos traslativos ni constitutivos de derechos reales, puesto que ellos únicamente puede originarlos el contrato final, como seria el caso del contrato de compraventa definitivo, el cual en el caso bajo estudio no consta de las actas que conforman el presente expediente, que se haya materializado o celebrado, de forma alguna.-

En el caso de autos a criterio de quien juzga no esta demostrado el fomus boni juris, ni el periculum in mora, no obstante que la parte demandante alega la existencia de un contrato de Opción de Compra, siendo un contrato Privado compromisorio el cual no consta que se haya perfeccionado con el correspondiente contrato definitivo de compraventa, siendo además que la validez de dicho contrato es precisamente lo que debe resolver el Juez de la primera fase, si darlo o no pleno valor.

Las medidas preventivas se decretarán siempre que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris), siendo que en el presente caso no fueron consignados tales medios probatorios lo cual hace improcedente el decreto de la medida preventiva solicitada y acordada por el Tribunal A quo, en virtud de lo cual debe esta Superioridad declarar con lugar la oposición interpuesta por la parte demandada, en contra de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción judicial del estado Monagas, de fecha 15 de Mayo de 2015, sobre el inmueble constituido por : Una (01) Parcela y la vivienda tipo C, sobre ella construida distinguida con el Nº 90, ubicada en la calle D, que forma parte del Conjunto Residencial Villa Córdova, construida sobre el lote de terreno identificado con el número 3 de la Urbanización Los Olivos, Tipo I, ubicado en el sitio de mayor extensión, denominado Fundo Costo Aragua en el sitio General Tipuro y Caruno, Jurisdicción del Municipio San Simón, hoy Municipio Maturín del estado Monagas, la parcela de terreno tiene un área aproximada de Doscientos metros cuadrados (200,00M2) y la vivienda tipo C sobre ella construida tiene un área aproximada de construcción de ciento cincuenta y cinco metros cuadrados (155 M2), en razón de lo cual se declara con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se revoca la sentencia apelada, todo lo cual será declarado en forma expresa, precisa y positiva en la parte dispositiva del presente fallo.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Luís Ramón González Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo el Nº 27.444, actuando como Apoderado judicial de la parte demandada, identificada anteriormente, en contra del fallo de fecha 09 de Julio de 2015, proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 09 de Julio 2015. TERCERO: Se declara CON LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR de Prohibición de enajenar y gravar, realizada por la parte demandada. CUARTO: SE LEVANTA la Medida Cautelar de Prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, sobre el bien inmueble constituido por: Una (01) Parcela y la vivienda tipo C, sobre ella construida distinguida con el Nº 90, ubicada en la calle D, que forma parte del Conjunto Residencial Villa Córdova, construida sobre el lote de terreno identificado con el número 3 de la Urbanización Los Olivos, Tipo I, ubicado en el sitio de mayor extensión, denominado Fundo Costo Aragua en el sitio General Tipuro y Caruno, Jurisdicción del Municipio San Simón, hoy Municipio Maturín del estado Monagas, la parcela de terreno tiene un área aproximada de Doscientos metros cuadrados (200,00M2) y la vivienda tipo C sobre ella construida tiene un área aproximada de construcción de ciento cincuenta y cinco metros cuadrados (155 M2). QUINTO: Se ordena al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, dar fiel cumplimiento a la decisión dictada por esta Superioridad y, en este sentido proceda a librar los oficios correspondientes. SEXTO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del presente fallo. SEPTIMO: Se ordena remitir el presente expediente, a su Tribunal de origen en su debida oportunidad.
Publíquese, regístrese, diarícese, y déjense copia en este Juzgado Superior. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín a los Veintiséis (26) días del mes de Octubre del año Dos Mil Quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
La Jueza Provisoria,

Abg. Marisol Bayeh Bayeh. La Secretaria,

Abg. Ana Duarte Mendoza.

En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (9:00) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

La Secretaria,

Abg. Ana Duarte Mendoza.

Exp: S2-CMTB-2015-206
MBB/AND/pp