REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Maturín, 11 de noviembre de 2016 206° y 157° ASUNTO: NC11-X-2016-000015 SENTENCIA INTERLOCUTORIA Vista la solicitud de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Impugnada, formulada por la empresa MERCADOS DE ALIMENTOS, C.A. (MERCAL, C.A.) Sociedad Mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 16 de abril de 2003, bajo el N° 12, Tomo 20-A 4to., representada por su apoderada judicial, Karen Melissa Oliveros Torres, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 140.387, en contra del acto administrativo N° 0502/2016, dictado en fecha 07 de abril de 2016, por el médico de DIRESAT Monagas y Delta Amacuro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales (INPSASEL), este Tribunal, conforme al procedimiento que rige en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dispone lo siguiente: La apoderada judicial de la empresa ya mencionada, parte accionante, solicita con fundamento a lo dispuesto en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se decrete la suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir, la Certificación Nº 0502-2016, de fecha 07 de abril de 2016, alegando que la medida la solicita para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, que la medida procede porque según su decir, se verifican de manera concurrente, la presunción grave del derecho que se reclama ( fumus bonis iuris) y el riesgo manifiesto que se quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Alega además que la existencia de buen derecho, se sustenta en una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante de la medida, aunque sea en el ámbito de presunción, de que quien reclama la protección de su derecho, es el titular aparente del mismo, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, además de los elementos graves en que se fundamenta la misma. Que con respecto al peligro en la mora, el acto recurrido constituye un acto administrativo revestido del principio de legalidad y que sirvió de fundamento para el informe pericial. Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica del contencioso administrativo de nulidad y es por lo tanto una medida cautelar, ya que al ser acordada surte los efectos suspensivos de dicho acto, mientras dure el juicio de nulidad. Para su procedencia deben ser examinados los requisitos exigidos por la Ley como lo son: Presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De manera que este Tribunal, debe entonces examinar si en el presente caso se cumplen los supuestos mencionados que hagan procedente la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, es decir, si se verifican las condiciones para su procedencia, y al respecto observa lo siguiente: la solicitante aduce que existe presunción del buen derecho que se reclama, como lo es la Certificación N° 0502-2016, dictada en fecha 07 de abril de 2016, por el médico de DIRESAT Monagas y Delta Amacuro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales (INPSASEL) y de los documentos que lo acompañan y que por lo tanto, produce consecuencias jurídicas que afectan los intereses de su representada, ello en virtud de los vicios denunciados al impugnar el referido acto administrativo. Por otra parte, alega la existencia del periculum in mora, por los daños y perjuicios que a su juicio resultarían irreparables o de difícil reparación, como los ya indicados. En relación a los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, es importante citar la sentencia N° 134 de fecha 19 de marzo de 2015, emanada de la Sala de Casación Social: (…omissis…) En cuanto a la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo que a continuación se transcribe: Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. De la norma íntegramente transcrita, es preciso colegir que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. En relación con los requisitos para declarar procedente la medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 01038 de 21 de octubre de 2010, expediente 2009-0769, estableció lo siguiente: Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Omissis) Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. (Resaltado de la Sala). Así, de la sentencia trascrita se desprende que para acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, el operador de justicia debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable y, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa, ponderar los intereses públicos generales y colectivos concretizados y las gravedades en juego; pudiendo exigir garantías suficientes para el otorgamiento de la medida en las causas de contenido patrimonial. Aunado a lo anterior, es preciso señalar, que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución definitiva que debe recaer en el proceso a la cual se halla necesariamente ligado por un nexo de instrumentalidad. (…omissis…) Ello así, del análisis de las pruebas y de los hechos alegados, esta Sala de Casación Social, se encuentra en la imperiosa necesidad de aclarar al recurrente que en cuanto a los fundamentos dados para justificar el cumplimiento del periculum in mora, un acto administrativo es ejecutivo y ejecutorio desde que nace, y sólo por vía excepcional puede suspenderse su cumplimiento, no siendo con ello, excusa para su cumplimiento las consideraciones que los afectados sobre el mismo tengan, sin que medie para ello una declaratoria judicial previa; por lo que la eventual ejecución de los créditos derivados de tal incumplimiento por parte de DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES MIRANDA “DELEGADO DE PREVENCIÓN JESÚS BRAVO” en contra del administrado declarado en desobediencia, no es más que la consecuencia jurídica que imponen los principios administrativos del ejecutividad y ejecutoriedad de los actos dictados por la administración. Así se declara. Ahora bien, no encuentra esta Sala de Casación Social ningún medio probatorio que permita verificar que la liquidación de la multa impuesta a la empresa recurrente constituya eventualmente un pago indebido, o que tal pago supuestamente desproporcionado esté directamente vinculado con la decisión de mérito que se dicte, como lo alegó el recurrente, lo cual no puede ser un elemento válido para conformar el “periculum in mora”, siendo que además no guarda relación con un daño de imposible o de difícil resarcimiento producto de la ejecución del acto administrativo recurrido. A mayor abundamiento, en torno a la posibilidad de recuperar el monto de una multa pagada, en el caso que la empresa logre una eventual sentencia definitiva favorable, es conveniente citar un extracto de la sentencia N° 1.876 de la Sala Político Administrativa, de fecha 20 de octubre de 2004, que expone lo que sigue: (…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo, para que proceda el reintegro del dinero. De la transcripción parcial de la decisión antes dictada, vemos que ordenamiento jurídico establece en cabeza de la Administración la obligación en el caso de dictarse una sentencia favorable a la pretensión de nulidad de uno de sus actos, el deber jurídico de restituir el monto de la multa que fue impuesta o su diferencia. En consideración a los razonamiento de hecho y de derecho expuestos, esta Sala colige que la recurrente no cumplió con su carga de demostrar los requisitos de procedencia de su pretensión cautelar, esto es el “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, así como, tampoco logró evidenciar el eventual daño que pudiera generarle tal cumplimiento, por lo que dado el carácter concurrente de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas deviene sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil accionante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior que declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada; en razón de lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara. De los párrafos transcritos, se determinan claramente los criterios expresados en la sentencia referida, los cuales acoge esta sentenciadora, dado el contenido y naturaleza del acto administrativo recurrido. En efecto, en este caso, de la revisión de las actas procesales, se constata el cumplimiento del requisito del derecho que reclama, más no justifica el requisito del periculum in mora, al no observarse de las actas procesales evidencia alguna o prueba de la presunta irreparabilidad o dificultad del daño por la decisión que pudiera condenar a su representada, toda vez que la duración del proceso tanto en materia laboral, como del contencioso administrativo, están plenamente predeterminados en la correspondiente ley adjetiva, y por otra parte, los jueces deben velar por la garantía del debido proceso y por ende el derecho a la defensa de las partes, que pueden hacer valer durante todas las fases del proceso, hasta la ejecución de la sentencia, una vez que la misma quede definitivamente firme, razón por la cual se hace improcedente el decreto de la medida cautelar innominada y por lo tanto, resulta forzoso para esta Alzada, negar la suspensión de los efectos solicitada. Así se decide. La Jueza Abg. Xiomara Oliveros Zapata. El Secretario Abg. Fernando Acuña.