REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Maturín, veintisiete (27) de septiembre de 2016 206° y 157° ASUNTO: NP11-R-2016-000074 ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2011-000054 SENTENCIA DEFINITIVA Celebrada, la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se permite precisar lo siguiente: DEMANDANTE: VICTOR MEDINA CARRIZO, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de Identidad N V-16.632.752 y de este domicilio, quien tiene como apoderados judiciales a los ciudadanos JOSE COLINA y LUIS ALCALA, Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 29.113 y 62.736, respectivamente. DEMANDADA PRINCIPAL: C.N.P.C. SERVICES VENEZUELA LTD, S.A., entidad de trabajo inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de agosto de 2001, bajo el Nº 67, Tomo 57-A Qto., quien constituyó como apoderados judiciales a los ciudadanos MAIGRE ALEJANDRA MIRABAL LUNA y FERNANDO CHACÍN ORTIZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 67.295 y 76.783, respectivamente. MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva. Sube a esta Alzada expediente contentivo de Recurso de Apelación que interpusieren tanto la parte demandante, ciudadano Víctor Medina Carrizo, así como también la parte demandada Sociedad Mercantil CNPC SERVICES VENEZUELA, LTD, S.A., contra Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 15 de junio de 2015, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la acción intentada, en el juicio incoado por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. ANTECEDENTES En fecha 20 de julio de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio, oye los Recursos interpuestos en ambos efectos, remitiendo el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Coordinación del Trabajo, para su distribución ante los Juzgados Superiores. Correspondiendo por distribución sistemática, su recepción por esta Alzada en fecha 21 de julio de 2016, fijando en fecha 29 de julio de 2016, la celebración de la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo previsto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual en efecto tuvo lugar el día 10 de agosto del presente año, a las once de la mañana (11:00 a.m.), en la cual comparecen las partes Recurrentes a través de sus Apoderados Judiciales, difiriéndose el dispositivo del fallo de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 165 eiusdem, para el quinto día de despacho siguiente, dictándose en esa oportunidad el Dispositivo oral del fallo, y estando dentro del lapso para su publicación, se hace en los siguientes términos: DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA El Apoderado Judicial de la parte Actora recurrente, fundamentó su Apelación indicando: Versaron los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la parte actora, destacando como primer punto que la parte accionada carece de representación válida en el presente juicio; toda vez que, consignare un poder al cual le atribuyó el carácter de documento público; pero que el mismo en todo caso no tenía fecha, lo que puede constatarse a los folios 84 y 85. Indica en cuanto a ello que al no tenerse la certeza de la data en cuestión es nulo de toda nulidad, en tanto que a decir de la empresa demandada, ésta se tendría como que no acudió validamente a ninguno de los actos del proceso. Estriba también dicha circunstancia en que se hizo mención durante la etapa de juicio sin que se tomare en cuenta el merito correspondiente al momento de dictarse la sentencia. Por otra parte procedió en argüir, que su representado es un trabajador que fue contratado por la sociedad mercantil Cnpc Services Venezuela LTD, S.A., laborar como chofer; independientemente que se exigiera el atributo o característica de ser bilingüe, no obstante su desempeño en la prestación de sus servicios era la de chofer. Que bajo esa connotación era que se le entregaren autorización de manejo y ordenes de transportación de equipos y materiales, no sólo personal sino todo aquello que lo relacionare con las labores típicas enmarcadas dentro de la categoría de chofer; además de estar adscrito a un taladro de operaciones de la empresa Cnpc Services Venezuela LTD, S.A., donde concurrían una series de circunstancias tales como las de ser un área critica de operación y estar su prestación de servicios coetáneamente con otros trabajadores, a los cuales los ampara la contratación colectiva petrolera y bajo la ejecución de un contrato de trabajo con la empresa Pdvsa, donde obviamente están dado todos los elementos de inherencia y conexidad para que se le hubieren otorgado todos los beneficios de dicha contratación colectiva dada su condición de chofer, la cual se encuentra predefinida en su tabulador, y que a pesar de ello sólo la empresa le reconoció lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual se instauró la demanda por diferencia de prestaciones sociales. De igual modo procedió en argumentar -el recurrente-, que yerra la sentencia de primera instancia en razón de las pruebas marcadas B1 al B25, C1 al C12 y D., las cuales fueron reconocidas, y el juez manifestó que las mismas no aportaban nada a la dilucidación de la controversia. Al respecto menciona, que existe una incongruencia valorativa de las misma, ya que al tratarse de recibos de pagos, estados de cuentas; se desprendía de las mismas el pago de bono nocturno demostrándose el exceso en la jornada de trabajo. Así en igual manera y en lo que respecta a los literales E1 al E6, F1 al F4, G6 y H, el juzgador de juicio no le otorgó el valor probatorio correspondiente, en virtud de haber sido impugnadas dada su promoción en copias y que fueran ratificados, sin que para ello se solicitare la prueba de cotejo; lo que en decir, de la parte actora, reviste tal circunstancia otra equivocación ya que su promoción se efectuó en originales. Es por ello que solicita se le otorgue el merito correspondiente a los efectos de los argumentos de hecho y de derecho que se pretenden. Que en lo concerniente a la prueba de exhibición, -expresa-, que en razón de los literales anteriormente enunciados (A, B, C y D) al tenerse éstos como reconocidos, se tienen también como fehacientes o verdaderos los elementos allí contenidos. Abreva en cuanto a ello que existe una contradicción, ya que el juzgador de instancia no le otorgó valor probatorio a las documentales, pero a la exhibición de estas le da valor y aplica la consecuencia jurídica establecida en la norma en razón de los objetivos que pretendían las mismas. En cuanto a los literales F, G y H, estos no fueron exhibidos por la demandada, por lo que a decir de ésta se promovieron en copias simples; Alega el recurrente que debió quedarse reconocido, pues, su promoción versó en originales o duplicados originales. En lo refiere al literal E, aduce -el recurrente-, que la sentencia advierte un error de técnica en razón de su redacción ya que no se menciona y a de ser un punto a aclarar. También fue impugnada la evacuación de las autorizaciones para trabajo (SAROS), ya que se le anuló la posibilidad por carecer de algún instrumento en copia. Que igualmente en lo que respecta a la inspección judicial, estas se adminicularon con pruebas de informes y sólo se tomaron como meros indicios; lo cual en decir de la parte recurrente, estas advertían sobre la actividad desarrollada por el trabajador. Por último procedió en argüir el recurrente, que era criterio prevaleciente tanto de los tribunales de instancia, así como los superiores de esta jurisdicción, que habiéndose laborado horas convencionales por un trabajador adscrito a una operación con Pdvsa, las horas extras debían ser demostradas pormenorizadamente a fin de su procedencia en cuanto al reclamo. Versa en cuanto a ello, que no ha debido la recurrida desestimar la enunciación de la contratación colectiva, toda vez que, se indica para el sistema de guardias 7 x 7 las horas extraordinarias allí estructuradas y establecidas. Además de todo lo anteriormente ya señalado, procedió en mencionar que en la sentencia recurrida solamente se ordenó realizar la indexación a partir del decreto de ejecución y no desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el pago definitivo de la acreencia que ordene la sentencia. Que en todo caso estos son los elementos en que expone su apelación y solicita se declare con lugar la demanda en todo cuanto concierne a lo peticionado en el libelo de la demandada. En lo que respecta a las alegaciones tenidas por la parte accionada recurrente. Procedió la representación judicial de la parte demandada, en que a decir de ella, durante el desarrollo del proceso judicial y en lo concerniente al momento de la evacuación de las pruebas fueron promovidos múltiples documentos donde se señalaban que el cargo del trabajador era el de traductor y no el de chofer. Que fue promovida documental marcada C, emanada del propio trabajador de donde se evidencia la denominación de traductor. Que fue igualmente señalado en su escrito de contestación, así como en las audiencias de juicio, que se trata de una empresa petrolera china donde las máximas autoridades en el área de taladro es de nacionalidad china, las cuales en tal oportunidad no hablaban español y que en todo caso manejaban el idioma ingles y era por ello que necesitaban un traductor. Que tal condición la de traductor, colocaba al trabajador en tener conocimientos de secretos industriales o comerciales de la empresa y ello en razón del artículo 42 de la ley orgánica del trabajo del 97, lo catalogaba como una persona de confianza. Que a razón de lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera vigente, en su cláusula 3, los trabajadores previstos en el artículo 42 de la ley anteriormente mencionada, no están amparados por dicha convención. Que de acuerdo con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1.997, que los trabajadores no tienen limites de jornada bajo los parámetros de dicha ley. Que en razón de haberse demostrado que el trabajador era un trabajador de confianza, mal pudo habérsele aplicado los beneficios contenidos en la Convención Colectiva Petrolera y por ello que solicita que la sentencia de primera instancia sea revocada, se considere al trabajador como trabajador de confianza y no se le aplique el contrato colectivo petrolero, ni los limites de la jornada señalado en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. MOTIVA DE LA DECISIÓN Surge necesario para esta Alzada en razón de los planteamientos efectuados por la parte demandante recurrente en la audiencia oral de apelación efectuada ante este Tribunal, analizar previamente, la tempestividad de la impugnación por ella formulada, por lo cual de la revisión efectuada de las actuaciones cursantes en autos, observa esta Juzgadora que la sustitución del poder impugnado fue consignado por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral en la oportunidad de celebrarse la prolongación de la audiencia preliminar en fecha 18 de mayo de 2011, siendo anexado al expediente en el Acta levantada, tal como consta inserto al folio 82. Ahora bien, señaló la parte actora en la audiencia oral de apelación que en la audiencia de juicio, impugnó el poder por carecer de fecha cierta sin que la sentencia recurrida haya hecho algún pronunciamiento al respecto. Así las cosas, dadas estas premisas corresponde establecer si la oportunidad escogida por la parte actora – la audiencia de juicio – era efectivamente la correcta para realizar tal impugnación. En efecto, en criterio pacífico y reiterado, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha considerado que en casos como el de autos, cuando la impugnación del instrumento poder se hace por una vía distinta a las cuestiones previas (excluidas del proceso laboral), la impugnación de los mandatos debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación del mandato que se cuestiona, de lo contrario existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el representante judicial. Es preciso destacar, que la impugnación del Poder sólo es a instancia de parte, por lo que en tal sentido, al no existir una norma expresa que regule la oportunidad para la impugnación del poder de la parte demandada, debe recurrirse a lo que al efecto se establece sobre las nulidades a instancia de parte. El Código de Procedimiento Civil –aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo – en su artículo 213 establece: “Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos”. Así también, y a mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha acogido el criterio reiterado de la Sala Constitucional respecto a la oportunidad procesal en que deben producirse las impugnaciones de los instrumentos poder, en tal sentido; en sentencia de fecha 19 del mes de junio de 2007, bajo Ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo tiene instaurado la ciudadana MARJORY DEL VALLE ARA GARCÍA, y otros, contra la sociedad mercantil EXPRESOS MÉRIDA C.A., precisó: …(Omissis)… “…En primer lugar, debe forzosamente indicarse que en atención a lo establecido en los artículos 213 y 214 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien pretenda invocar la nulidad de algún acto procedimental, está compelido a hacerlo en la primera oportunidad en que se haga presente en autos, y si de alguna forma consiente en la realización de la actuación presuntamente nula, no tiene legitimación procesal para impugnar la validez del mismo. La más calificada doctrina de nuestro país, está conteste en que la convalidación tácita se verifica cuando la parte contra quien obra la falta no pide la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos, y debe ser así, porque es contrario al principio de protección procesal que el eventual afectado retenga la alternativa de aceptar o rechazar los efectos de un acto procesal en particular, y dejar a su arbitrio la denuncia de su validez, teniendo muy claro que la convalidación no depende de la voluntad o intención de la parte, sino de su actuación en el proceso”. En sintonía con lo anterior, imperioso resulta para esta Alzada, destacar que desde la presentación de la sustitución del poder hasta que fue remitido el expediente a la fase de juicio y posteriormente la celebración de la audiencia, hubo varias actuaciones por parte del actor, por lo que de conformidad con las normas y jurisprudencia parcialmente transcritas supra, que quien decide comparte a plenitud y, subsumiendo la situación bajo examen, se constata que el demandante no realizó la impugnación en la primera oportunidad en la cual se hizo presente en el juicio -luego de consignado la sustitución de poder de la parte demandada-, por lo que forzosamente debe estimarse que dicha impugnación se invocó de forma extemporánea. Así se declara. Resuelta la impugnación de la sustitución de poder consignado por la parte demandada, pasa este Juzgado Superior a resolver el objeto fundamental de la presente apelación, que se circunscribe en determinar si la labor realizada por el actor ciudadano Víctor Alfonso Medina Carrizo, podría clasificarse o no como un trabajador de confianza, y si se encuentra excluido de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, y en base a ello, la procedencia o no de los conceptos y montos demandados. Analizando las Actas procesales y las grabaciones audiovisuales de la Audiencia de Juicio, este Juzgado observa: En el escrito libelar, el Trabajador señala que en fecha 26 de febrero de 2008, comenzó su relación laboral con la empresa demandada, en el Taladro BHGW-123 y como CHOFER, para realizar labores relacionadas con el manejo de vehículos suministrados por la empresa, a los efectos de trasladar al personal extranjero de rango gerencial, administrativo y operacional, hacia cualquier parte del territorio nacional que le ordenaban, en un sistema de guardias 7 x 7 y bajo un horario de trabajo de 7:00 a.m., a 3:00 p.m., viéndose obligado a laborar horas extraordinarias y permanecer a disposición del patrono las 24 horas del día, siendo obligatorio pernoctar en el campamento de la empresa y prestar servicios a la hora que fuere requerido. Sigue alegando el Actor, que para ese tipo de trabajos, la empresa prefería chóferes que hablaran fluidamente el idioma inglés, porque el personal extranjero de nacionalidad China que debían transportar, no hablaban el Castellano o Español, y por ello los chóferes bilingües, actuaban como traductores, para que estos representantes pudieran desenvolverse y comunicarse; que las labores desempeñadas consistían en salir desde el campamento o taladro de la empresa a las 06:30 a.m. o 7:00 a.m., a distintos destinos transportando personal de la empresa según las instrucciones recibidas, compras o traslados de materiales y equipos, visitas a diversas Contratistas, PDVSA, organismos y autoridades de todo tipo, ir a bancos a retirar fuertes cantidades de dinero en efectivo para el pago de bienes, servicios y, nóminas de empleados, así como transportarlos a lugares turísticos y de placer. Afirma que inicialmente percibió un salario básico mensual de un mil quinientos bolívares (Bs. 1.500,00), el cual incrementó en el mes de enero de 2009 a un mil seiscientos cinco bolívares (Bs.1.605, 00). Aduce que mensualmente devengó el beneficio denominada “Ayuda de Ciudad” o “Bonificación Especial” por la cantidad de ciento veinte bolívares (Bs.120, 00). Aduce que de conformidad con la cláusula 2 de la Convención Colectiva Petrolera, las empresas contratistas que ejecuten obras inherentes o conexas a que se refieren los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, gozan de las mismas condiciones de trabajos y beneficios legales y contractuales que correspondan a los trabajadores de la nómina contractual de PDVSA, tal como lo establecen las cláusulas 1, 3 y 69 eiusdem, razón por la que alega ser beneficiario del Contrato Colectivo Petrolero a los fines del pago de sus prestaciones sociales. Que la relación laboral finaliza en fecha 14 de abril de 2010, por despido sin causa justificada, acumulando un tiempo de servicios de dos (2) años, un (1) mes y diecinueve (19) días. Reclama el pago de preaviso, antigüedad legal, antigüedad contractual, antigüedad adicional, utilidades fraccionadas, vacaciones, bono vacacional, día por examen médico, cesta básica o tarjeta electrónica, horas extras laboradas, tiempo de viaje, alimentación cláusulas 12 y 68, salario retenido, diferencia ayuda de ciudad, diferencia bono nocturno, diferencia vacaciones, incidencia de utilidades por diferencia de salarios y demás conceptos adeudados, descansos trabajados, firma contrato colectivo 2007-2009 y 2009-2011. Adicionalmente, reclama el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades demandadas. En la Contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, admitió la relación de trabajo, la fecha de ingreso, egreso; la jornada ordinaria diurna comprendida en el horario de 7: 00 a.m. a 3:00 p.m.; el último salario devengado por el trabajador, equivalente a la cantidad de un mil seiscientos cinco bolívares (Bs. 1.605,00); el término de duración del vínculo ( dos (2) años, dos (2) meses y diecinueve (19) días ); arguyó que el trabajo del actor consistía en hacer la conversión y luego comunicar, del idioma inglés al castellano o español, toda instrucción, información y conversación que el Gerente chino sostuviera, así como convertir y comunicar del castellano o español al ingles que sostuviera el Gerente fuera o dentro del taladro. Procede a negar y rechazar que el actor haya prestado sus servicios de chofer; que el régimen legal aplicable al trabajador sea el previsto en el Contrato Colectivo Petrolero; que el actor haya prestado servicios en jornada extraordinaria y las cantidades reclamadas por este concepto; la procedencia de los beneficios de orden convencional, tales como: a) Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA); b) indemnizaciones reclamadas por terminación del vínculo; c) diferencias por vacaciones vencidas y fraccionadas; d) diferencias por ayuda vacacional (vencida y fraccionada); y e) utilidades fraccionadas; negativa que fundamentó en que el actor resulta excluido del Contrato Colectivo Petrolero, conforme a las defensas opuestas. Asimismo, negó y rechazó el beneficio de alimentación por extensión de la jornada de trabajo, la diferencia reclamada por bono nocturno, por cuanto, el actor sustenta su petición en una base salarial conformado por una serie de conceptos previsto en el Contrato Colectivo Petrolero, del cual no resulta beneficiario; la cantidad reclamada por examen médico y bono por firma del contrato colectivo, por no ser beneficiario del mismo. En resumen, negó los cálculos de salario señalados en el libelo porque siempre se le aplicó la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y al no resultar aplicable la Convención Colectiva Petrolera, no le corresponden dichos beneficios, negó los cálculos de prestación de antigüedad por utilizar unos salarios errados y porque se le pagó de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; negó todos los conceptos demandados por no ser beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera. En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación de la demanda, quedó admitida la relación de trabajo, la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral. De conformidad con los hechos alegados por las partes en el libelo y la contestación, la presente controversia está circunscrita en determinar el régimen jurídico aplicable a la relación de trabajo, la Convención Colectiva Petrolera o la Ley Orgánica del Trabajo 1997; y, con base en ello, la procedencia o no de los conceptos laborales demandados. Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. En el caso concreto, la carga de la prueba de la naturaleza del cargo desempeñado por el actor (traductor) para establecer el régimen jurídico aplicable, corresponde a la parte demandada. A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, a efectos metodológicos, esta Alzada procederá a conocer en primer término el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y posteriormente, el recurso de apelación de la parte actora. A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Documentales: 1.- Planilla de liquidación de prestaciones sociales, marcada con la letra D. (folio 63) 2.- Recibos de pagos de salarios, utilidades y otros beneficios emitidos por la demandada, marcadas con las letras B1 al B25. (folios 36 al 50). 3.- Recibos de pagos de vacaciones, solicitud de vacaciones y finiquito de vacaciones emitidos por la demandada, marcadas con las letras C1 al C2. (folios 61 y 62). Documentos estos que no fueron impugnados ni desconocidos mereciendo valor probatorio. De los recibos se desprende el salario mensual pagado al trabajador, dividido en quincenas, el pago de los días trabajados en esa quincena, días feriados, feriados trabajados, días de descanso, bono nocturno, bonificación especial, ayuda de ciudad, así como las deducciones legales; en la liquidación de Prestaciones Sociales, se evidencia el cargo de Traductor – A, la fecha de ingreso y egreso, el tiempo de servicio, el pago de 34 días de vacaciones, 50 días de bono vacacional y 120 días de utilidades, así como la prestación de antigüedad de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo; y, en los recibos de vacaciones se observa el pago de 34 días de salario por vacaciones y 50 días por bono vacacional. Así se establece. 4.- Originales de Autorizaciones para el manejo de vehículos de la empresa marcadas con las letras E1 al E6, (folios 103 al 108), presuntamente expedidas por la demandada al demandante. Como quiera que la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio desconoció las firmas contenidas en estos instrumentos, insistiendo la parte actora promovente en su valor probatorio sin que haya demostrado la autenticidad de las mismas, este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 5.- Originales de reportes de transferencia de materiales y manifiesto de traslado de materiales, marcadas con las letras F1 al F4. (folios 109 al 112). 6.- Duplicados de Reportes Diarios de Operaciones del Taladro GW-123, emitidos por la empresa, marcados con las letras G1 al G6. (folios 113 al 118). 7.- Copia de la relación de personal PDVSA y Empresas Contratistas Horas-Hombres/Empresas Contratistas, emitidas por la demandada, Marcado “H”. (folio 119). Observa esta Alzada que respecto a estas documentales fue promovida su exhibición conforme al Capitulo IV del escrito de pruebas. En cuanto a la conducencia de los medios probatorios, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, en sentencia No. 0968 de 16-07-2002, caso: Interplanconsults, S.A., referida en el fallo No. 0760, de 27-05-2003, caso: Tiendas Karamba C.A., estableció lo siguiente: “…que dichas reglas de admisión también exigen del Juez el análisis de la conducencia del medio de prueba propuesto, es decir, su idoneidad como medio capaz de trasladar al proceso hechos que sean conducentes a la demostración de las pretensiones del promovente.” De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible. En el caso que nos ocupa, en cuanto a las documentales marcadas con las letras F1 al F4, el Juez de la recurrida no debió admitir dicho medio probatorio pues, ya la propia parte actora había promovido en original la prueba documental de cuya exhibición solicita. Y siendo que la demandada desconoció las firmas contenidas en estos instrumentos, sin que la parte actora haya demostrado la autenticidad de las mismas, este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Con relación a las documentales marcadas con las letras “G1 al G6” y marcada “H”, contentivas de los Reportes Diarios de Operaciones del Taladro GW-123 y relación de personal PDVSA y Empresas Contratistas Horas-Hombres/Empresas Contratistas, respectivamente, se observa que el Tribunal de Juicio no les otorga valor probatorio toda vez que las mismas fueron desconocidas. Sin embargo, pese a la conducta procesal adoptada por las partes en el despliegue de la actividad probatoria, ordenó a la demandada en la Audiencia Oral de Juicio la exhibición de sus originales, quien indica que no exhibe lo peticionado por cuanto los documentos fueron desconocidos por no emanar de ella, aplicando el a-quo la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgándole valor probatorio y teniendo como ciertas las documentales que ya había desechado del proceso. Al respecto esta Alzada observa que los documentos cuya exhibición se solicita, no poseen firma alguna, ni siquiera se puede leer en su texto de quien emanan, por lo que no puede otorgarse valor probatorio a la falta de exhibición. Así se establece. Informes: 1) Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas constan a los folios 156 y 157 de la primera pieza del expediente, observándose de ellas que en el Sistema de Bases de Datos de este organismo, no aparecen como declarados los períodos del 2008 al 2010, y en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia. 2) A PDVSA PETRÓLEO, S.A. edificio ESEM estado Monagas, cuyas resultas constan a los folios 258 al 259 y sus anexos del folio 260 al 506 de la segunda pieza del expediente, por lo que se le otorga valor de plena prueba conforme al artículo 81 de la Ley adjetiva laboral, de cuyo contenido se desprende que la empresa demandada suscribió un contrato signado con el Nº 4600015188 cuyo objeto es el servicio de suministro y operación de un taladro de perforación (GW-123) para el Distrito Social San Tomé, cuya cláusula 23.5 contempla que la empresa demandada programará, proveerá y costeará los servicios de transporte para su personal empleado en los trabajos en los términos establecidos en el anexo “C” del contrato (folio 435) y conviene en cumplir las obligaciones aplicables del contrato colectivo petrolero. Testimoniales de los ciudadanos Jhony Rivas, Dale Basso, Edgar Moretti, Raúl Báez, Luis Zapata, Gualberto Martínez, Gerson Cristancho, Hector Pinto, Juan Llovera, Arturo Flores, Luis Pérez, Luis Tablero, Johan García, Franklin Orta, Anibal Rodríguez, Raimundo Escobar, Freddy Freites, Freddy Arcia, Mirco García, Carlos Guzmán, Miguel Marcano, Luis Ruiz, William Prado, Freddy González, Bartola González, Alexis Medina, Eduardo Martínez, Félix Lista, Isnaldo Medina, Edgar Abachi, Francisco Suárez, Francisco Guedez, Ernesto Espinoza, Neder Bello, Nexis Medina, Roberto Cresato, Luis Rivero, Jean Carlos Mejías, Jorge Dal Orso José Candury, Aimar Marcano, Jesús Marcano, Zoilo Marcano e Ismael Barroso, los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio a los fines de rendir sus declaraciones, y en consecuencia no existe prueba que valorar. Inspección Judicial en las instalaciones de PDVSA PETRÓLEO, S.A. ubicada en el Edificio ESEM en la ciudad de Maturín, para verificar los particulares referidos a los Contratos de Suministro y Operación del Taladro GW-123, solicitando la parte promovente mediante diligencia, que se cambiara dicha prueba por la de informes; ratificando el a quo el oficio librado para evacuar la prueba de informes, cuyas resultas fue valorada up supra. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Documentales: 1.- Marcado “A”, Comprobante de Pago de Prestaciones Sociales a favor del ciudadano Víctor Medina. (folio 132). 2.- Marcada con la “B”, Notificación de despido dirigida por la demandada al ciudadano Víctor Medina. (folio 133). 3.- Marcada con la “C”, Comunicación dirigida por el ciudadano Víctor Medina a la demandada. (folio 134). En la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que estas documentales no fueron objeto de impugnación o desconocimiento, por lo que merecen valor probatorio. De ellas se desprende que la empresa le canceló al trabajador las prestaciones sociales y demás beneficios, aplicando la Ley Sustantiva Laboral, así como el cargo asignado al ciudadano Víctor Medina por la parte demandada. Así se establece. Exhibición de la notificación de despido, esta documental fue reconocida por el actor y ya valorada. A los fines de resolver el fondo del asunto, considera pertinente esta Alzada, señalar que de la instrumental consignada por PDVSA SERVICIOS, con motivo de prueba de informes, se desprende que la sociedad mercantil C.N.P.C. Services Venezuela L.T.D., S.A., celebró un contrato identificado Nº 4600015188, asociado al Suministro y Operación de un taladro de perforación (GW-123) para el Distrito San Tomé. La cláusula 2 del Contrato Colectivo Petrolero, en su parágrafo único dispone que el personal de las empresas contratistas o subcontratistas que ejecuten para PDVSA obras inherentes o conexas con las actividades a que se refieren los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley sustantiva laboral, se les garantizará el disfrute en las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales previstos en el contrato colectivo. En el caso bajo estudio, la empresa demandada no impugnó su condición de empresa contratista conforme a los términos establecidos en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, por lo que establecida la presunción de inherencia y conexidad entre el objeto comercial de la empresa demandada con las actividades desarrolladas por la empresa contratante (PDVSA), debe esta Alzada proceder a pronunciarse sobre las defensas opuestas por la demandada en su contestación a los fines de desvirtuar la aplicación del contrato colectivo al trabajador. En relación con los servicios prestados por el trabajador, la empresa demandada admitió las funciones del trabajador y el cargo de traductor. A los fines de enervar la aplicación del contrato colectivo, alegó que el actor es un trabajador de confianza. De conformidad con el artículo 47 Ley Orgánica del Trabajo (1997), la calificación de un cargo dependerá de: “la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono”. Asimismo, dispone el artículo 45 eiusdem, que se entiende por trabajador de confianza: “aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”. En el caso concreto, la demandada admitió en la contestación de la demanda las funciones realizadas por el trabajador, que consistían en hacer la conversión y luego comunicar, del idioma inglés al castellano o español, toda instrucción, información y conversación que el Gerente chino sostuviera, así como convertir y comunicar del castellano o español al ingles que sostuviera el Gerente fuera o dentro del taladro. Respecto al régimen legal aplicable al trabador para el pago de los conceptos laborales, la parte demandada señaló adicionalmente que el cargo de traductor no está previsto en el listado Anexo Nº 1 del personal de nómina diaria amparada por la convención colectiva. Respecto al carácter de trabajador de confianza, la empresa demandada no cumplió con la carga probatoria de demostrar los supuestos contenidos en el artículo 45 de la Ley sustantiva laboral (1997). Considera esta Alzada que la labor ejercida por el trabajador como traductor no implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales de la empresa demandada, que participó en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, razón por la cual, no se corresponden con la naturaleza de un trabajador de confianza. De la revisión del Anexo Nº 1 del Contrato Colectivo Petrolero (2007-2009), se desprende que dentro de la lista de puesto diarios del tabulador único de la nómina diaria beneficiarios del Contrato Colectivo de Pdvsa, no aparece descrito el cargo de traductor. En un caso análogo al de autos, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 289 de fecha 13 de marzo de 2008 (caso: Enrique José Chiquito Almera, contra Tbc-Brinadd Venezuela, C.A. y Pdvsa Petróleo, S.A.,), estableció: (…) la juzgadora de Alzada, (…) sostiene (…) que el cargo desempeñado por el demandante como técnico de control de sólidos no se encuentra especificado en la Lista de Puestos Diarios - Tabulador Único de Nómina Diaria de la Convención Colectiva Petrolera, (…). En efecto, el cargo de técnico de control de sólidos no se encuentra incluido en el marco de las ocupaciones establecidas en el Tabulador de Personal de la Convención Colectiva Petrolera;(…). (…), a criterio de esta Sala, después del examen y valoración razonada y concordada de los medios de prueba e indicios, y en atención a las máximas de experiencia, del establecimiento de las funciones convenidas y por él desempeñadas, independientemente de la denominación de ‘técnico de control de sólidos’ de su cargo, esto es, en aplicación del principio de la realidad consagrado constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico, emergen sobrados indicativos que conducen a la convicción de clasificar al actor como un trabajador que no ostenta tal condición, ni ninguna otra que lo excluya del ámbito personal de la Convención Colectiva Petrolera, conteste con lo establecido en su cláusula tercera. (Negrillas de la Sala). Del criterio arriba transcrito, se colige que en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, lo importante, para que el trabajador resulte amparado por el Contrato Colectivo Petrolero, es que la actividad desempeñada por el actor no participe de la naturaleza jurídica de un cargo de dirección, confianza o de representante del patrono -ello en sujeción a la cláusula 2 del Contrato Colectivo-, y siendo que ya fue establecido que por las funciones desempeñadas el actor no era un trabajador de confianza, le corresponde la aplicación de los beneficios e indemnizaciones estipulados en las Convenciones Colectivas Petroleras 2007-2009 y 2009-2011 aplicables rationae tempore. Así se establece. En consecuencia, no puede prosperar en derecho el recurso de apelación de la parte demandada. Así se decide. Analizado y resuelto el recurso de apelación de la accionada, queda establecido para esta Juzgadora que el régimen legal aplicable al actor es el previsto en el contrato colectivo petrolero. Por ello, se procederá a resolver el recurso de apelación de la parte accionante, conforme a los fundamentos expuestos oralmente en la audiencia. Conforme a la apelación efectuada, y lo expresado por el Apoderado Judicial de la parte actora recurrente, manifestó su inconformidad en la valoración de las pruebas por parte del a quo, la no condenatoria del bono nocturno, horas extraordinarias y la indexación ordenada sólo a partir del decreto de ejecución. En cuanto a las horas extraordinarias alega el actor que cumplía sus funciones para la demandada, bajo un sistema de turnos por guardias de 7 x 7, esto es, 7 días de trabajo continuo por 7 días de descanso en un horario diurno comprendido de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., y que “se vio obligado” a prestar sus servicios en jornada extraordinaria en virtud de que debía permanecer en el campamento a disposición del patrono, por lo que de conformidad con la cláusula 68 del contrato colectivo, el sistema 7 x 7 contempla una jornada de 12 horas, 8 ordinarias y 4 extraordinarias; por tanto, reclama la procedencia de las horas extras, a razón de cuatro (4) horas extras por cada día laborado en la respectiva guardia. Al respecto, la parte demandada admitió la jornada diurna de 07: 00 a.m. a 3:00 p.m., la jornada de trabajo de sistema de turnos 7 x 7 y negó la prestación de servicios en jornada extraordinaria sin justificar el motivo del pago del bono nocturno conforme a los recibos de pago. En cuanto a la jornada del sistema de turnos 7 x 7 la cláusula 68 del Contrato Colectivo Petrolero, prevé: CLÁUSULA 68- JORNADA SEMANAL (Omissis) Con respecto a los Trabajadores que laboran por turnos o que rotan entre dos (2) guardias en actividades continuas bajo el sistema de trabajo denominado: siete por siete (7 x 7), catorce por catorce (14 x 14) o sus modalidades, el cual contempla el cumplimiento de jornada ordinaria de ocho (8) más cuatro (4) horas extraordinarias, canceladas según la cláusula 7, literal a), las partes acuerdan las siguientes condiciones para su aplicación: (Omissis) Por cada semana de turno o guardia, el Trabajador recibirá el pago de diecinueve (19) salarios, discriminados de la siguiente manera: siete (7) Salarios Básicos por la labor causada; cuatro (4) Salarios Normales por descansos contractuales, legales y compensatorios, medio (½) Salario Básico por trabajo en día domingo; (½) Salario Básico por prima dominical adicional causada por extensión de la jornada en día domingo y siete (7) Salarios Normales por descansos convenidos (…). La norma contractual establece los límites de la jornada ordinaria y extraordinaria dentro del sistema de turnos 7 x 7, las cuales son de ocho (8) y cuatro (4) horas respectivamente, así como la discriminación de los conceptos que debe recibir el trabajador por cada turno laborado. Igualmente, señala el sistema 7 x 7 en guardias diurnas y nocturnas y los conceptos que debe pagar el patrono por los servicios prestados en ambas guardias, a saber: días laborados, prima dominical, prima dominical adicional, descanso legal, descanso contractual, descanso legal compensatorio, descanso contractual compensatorio, descansos convenidos pernocta, tiempo de viaje, horas extraordinarias, pago de comida, deducción de comida suministrada, y pago del bono nocturno únicamente para el caso del sistema 7 x 7 (guardia nocturna). En el presente caso, resultó un hecho admitido por las partes la jornada ordinaria diurna a razón de ocho (8) horas diarias, en el horario comprendido de 7: 00 a.m. a 3:00 p.m., bajo el sistema de turnos de 7 x 7, y de los recibos de pago promovidos por el trabajador quedó demostrado que recibió de forma regular y permanente pagos por concepto de bono nocturno, lo que hace inferir a esta Alzada que el actor prestó sus servicios en jornada nocturna, por tanto, se declara procedente la inclusión de cuatro (4) horas extras para conformar el salario normal mensual. Al respecto, dispone la cláusula 7 literal a) de las Convenciones Colectivas Petroleras, en cuanto a la forma del recargo en el pago de las horas extras que toda prestación de servicio superior a 8 horas diarias deberá ser considerado como trabajo extraordinario con un recargo porcentual, con un noventa y tres por ciento (93%) sobre el salario básico por hora convenido para la jornada ordinaria legal o con un sesenta y seis por ciento (66%) sobre el salario normal por hora determinado para la jornada ordinaria legal. De acuerdo a lo anterior corresponde al demandante 28 horas extras por guardias para un monto de 56 horas extraordinarias mensuales, con un recargo del noventa y tres (93%) del salario básico diario, conforme lo dispuesto en la cláusula 4 de los Contratos Colectivos de Trabajo Petroleros 2007-2009 y 2009-2011, al disponer que el término salario básico indica: “La suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de ninguna especia”; Así se establece. Lo anterior, se expresa: Periodo Salario básico mensual Salario básico diario Salario básico por hora Nº de horas extras al mes Sub total en Bs. Recargo 93% Horas extras + recargo mensual Nº de meses Total horas extras Marzo - Diciembre 2008 1500,00 50,00 6,25 56 350,00 325,50 675,50 10 6.755,00 Enero 2009- Marzo 2010 1605,00 53,50 6,68 56 374,10 347,90 722,00 15 10.830,00 Abril 2010 1605,00 53,50 6,68 28 187,05 173,95 361,00 0 361,00 17.976,00 En total le corresponde al actor por horas extras la cantidad de Bs. 17.976,00. Así se establece. En cuanto al Beneficio de alimentación en exceso de la jornada de trabajo de conformidad con la cláusula 28 de los contratos colectivos, la empresa debe pagar al trabajador que extienda su jornada ordinaria de trabajo, el beneficio de alimentación, siempre que la prolongación supere el límite de 3 horas extras por jornada diaria a razón de siete bolívares (Bs. 7,00) de acuerdo a los Contratos Colectivos 2007-2009 y 2009-2011, formando parte dicho beneficio del salario para el pago de los conceptos de orden prestacional en caso de terminación del vínculo laboral. En el caso bajo estudio, quedó establecido que el trabajador prestó sus servicios en jornada extraordinaria a razón de 4 horas extras por días, por tanto, procede el referido concepto, para un monto mensual de noventa y ocho bolívares (Bs. 98,00) desde el 26 de febrero de 2008 al 14 de abril de 2010, fecha de terminación del vínculo, lo cual da un resultado de Bs. 2.499,00. Así se establece. En lo que respecta al Tiempo de viaje, la cláusula 7 literal b) de los Contratos Colectivos de Trabajo Petroleros 2007-2009 y 2009-2011, dispone: CLÁUSULA 7. – PAGOS b) POR TIEMPO DE VIAJE La Empresa conviene en pagar el tiempo empleado por el trabajador en viajar, cuando sea de quince minutos o más, y esté fuera de su jornada legal de trabajo, con un cincuenta y dos por ciento (52%), sobre el pago que reciba el trabajador por razón de dicho tiempo calculado al salario básico del turno correspondiente. Cuando dicho tiempo de viaje exceda de una y media (1/1/2) horas por jornada, la Empresa pagará el exceso con un setenta y siete por ciento (77%) (…). El tiempo de viaje se limitará al transcurrido en ir y venir entre el lugar fijado para recoger al trabajador y el centro o lugar de trabajo y se calculará por fracciones de quince (15) minutos. Es entendido que está cláusula se aplicará al trabajador que viva o no en campamento de la Empresa cuando ésta no le haya ofrecido la habitación conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, siempre que existe obligación de dar transporte y éste se haga en vehículos de la Empresa o autorizado por ella (…). La norma convencional establece el pago del beneficio de Tiempo de Viaje, en ir y venir entre, el lugar fijado para recoger al trabajador y el centro o lugar de trabajo, con recargos del 52% y 77% dependiendo del tiempo en espera por el trabajador para el retorno. En el presente caso, la parte actora en su escrito libelar indicó que prestó sus servicios en jornada 7 x 7 en el taladro BHGW-123, ubicado en el estado Anzoátegui y Campo Aribí en el estado Monagas, que realizaba los viajes al inicio y al final del período, señaló como tiempo de traslado (1,5 horas de ida y 1,5 horas de vuelta); mientras que la empresa demandada negó dicho pedimento de forma genérica, por lo que esta Alzada en aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara procedente el beneficio de Tiempo de Viaje a razón de 1,5 horas de ida y de regreso, vale decir, 3 horas por guardia para un total de 6 horas al mes, pago que se debe efectuar con un recargo del 52% sobre el valor de la hora de la semana (guardia) respectiva, teniendo carácter salarial conforme a la cláusula 4, literal 15 de los contratos colectivos petroleros. Así se establece. Lo anterior, se expresa: Periodo Salario básico mensual Salario básico diario Salario básico por hora N° de horas por tiempo de viaje al mes Sub total en Bs. Recargo porcentual 52% Tiempo de viaje + recargo mensual N° de meses Total tiempo de viaje Marzo - Diciembre 2008 1500,00 50,00 6,25 6 37,50 19,50 57,00 10 570,00 Enero 2009- Marzo 2010 1605,00 53,50 6,68 6 40,10 20,85 60,95 15 914,25 Abril 2010 1605,00 53,50 6,68 3 20,05 10,42 30,50 0 30,50 1.514,75 En total le corresponden al trabajador la cantidad de Bs. 1.514,75 por concepto de tiempo de viaje. En cuanto al carácter salarial del beneficio de ayuda de ciudad, los contratos colectivos 2007-2009 y 2009- 2011 en sus cláusulas 7 literal j y 23 literal j respectivamente, establecieron un incremento de ciento cincuenta bolívares (Bs. 150,00) y ciento ochenta bolívares (Bs. 180,00) en su orden, por el referido beneficio. Vale destacar, que constituye un hecho público comunicacional que los Contratos Colectivos Petroleros 2007- 2009 y 2009- 2011, entraron en vigencia el 1° de noviembre de 2007 y el 1° de octubre de 2009, respectivamente. Ahora bien, señala el actor que la demandada le cancelaba por concepto de ayuda de ciudad, la cantidad de Bs. 120,00 durante toda la relación laboral. La demandada en su contestación procedió a negar en forma genérica que este beneficio tenga incidencia salarial, y en aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Alzada declara procedente la diferencia reclamada por este beneficio, a razón de treinta bolívares (Bs. 30,00) desde marzo de 2008 hasta septiembre de 2009 y a razón de sesenta bolívares (Bs. 60,00) desde octubre de 2009 hasta abril de 2010, arrojando la cantidad de novecientos treinta bolívares (Bs. 930,00); y de conformidad con la cláusula 4 literal 15) del contrato colectivo petrolero tiene carácter salarial y así se establece. En cuanto a la diferencia en el pago del bono nocturno y su carácter salarial, la cláusula 7 literal c) del contrato colectivo petrolero dispone: CLÁUSULA 7: PAGOS. c) Bono por Tiempo de Viaje Nocturno y Bono Nocturno: La EMPRESA conviene en pagar por tiempo de viaje entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. además del pago por tiempo de viaje establecido en el párrafo anterior, en un treinta y ocho por ciento (38%) calculado con base al SALARIO BÁSICO por hora fijado para la jornada diurna. La EMPRESA conviene en pagar la bonificación establecida en el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, por trabajo nocturno, con un treinta y ocho por ciento (38%) sobre el SALARIO NORMAL por hora fijado para la jornada diurna.(Negrillas y cursivas de esta Alzada). En el caso bajo estudio, se observa de los recibos de pago, que la demandada pagó este concepto con base en el salario básico pagado, y no en el salario normal, razón por la cual, procede la diferencia calculada en un 38% sobre la diferencia acordada en el salario básico más la incidencia de horas extras, tiempo de viaje, ayuda de ciudad y alimentación por extensión de jornada. Periodo Horas extras + recargo mensual Tiempo de viaje + recargo mensual Ayuda de ciudad Beneficio de alimentación por extensión de la jornada ordinaria Sub total Bono nocturno mensual (38%) N° de meses Total bono nocturno Marzo - Diciembre 2008 675,50 57,00 150 98 980,50 372,59 10 3.725,90 Enero 2009- Marzo 2010 722,00 60,95 150 98 1.030,95 391,76 15 5.876,40 Abril 2010 361,00 30,50 180 49 620,50 235,80 1 235.80 9.838,10 En total le corresponde al trabajador por concepto de diferencia de bono nocturno la cantidad de Bs. 9.838,10. Así se establece Ahora bien, de conformidad con la cláusula 25 del contrato colectivo petrolero, el pago de las indemnizaciones por terminación del vínculo laboral, se efectuará conforme al salario devengado por el trabajador durante el último mes efectivamente laborado antes de la terminación de la relación laboral, en este caso el correspondiente al mes de marzo de 2010. En síntesis, el último salario normal del trabajador está integrado por el salario básico, las cuatro (4) horas extras por cada día de guardia en jornada 7 x 7, el tiempo de viaje, los montos por ayuda de ciudad, beneficio de alimentación por extensión de la jornada ordinaria, recargo contractual por días domingo y feriados trabajados (a razón de un día de salario básico), y el bono nocturno, de la manera siguiente: Periodo Salario básico men- sual Horas extras + recargo mensual Tiempo de viaje + recargo mensual Ayuda de ciudad Beneficio de alimentación por extensión de la jornada ordinaria Bono noc- turno Días de des- canso Domin- gos traba- jados Total salario normal Marzo 2010 1.605,00 675,50 60,95 180,00 98,00 391,76 856,00 53.5 3.920,70 Con base en lo expuesto, el último salario normal mensual que debió percibir el trabajador fue la cantidad de tres mil novecientos veinte bolívares con setenta céntimos (Bs. 3.920,70), para un salario diario normal equivalente a la suma de ciento treinta bolívares con setenta céntimos (Bs. 130,70). Así se establece. A los fines de determinar el salario integral, se debe adicionar al salario diario normal, la alícuota de la ayuda vacacional cuyo cálculo conforme a la cláusula 24 literal b), se efectuará a razón de 55 días de salario básico y para las utilidades sobre la base del 33,33% de lo devengado por el trabajador, porcentaje que equivale a 120 días por año, conforme se desprende de la planilla de liquidación de prestaciones sociales (folio 63 primera pieza), para un monto por salario integral diario de ciento ochenta y dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 182,45). Así se establece. Establecida las bases salariales, procede esta Alzada a pronunciarse sobre los conceptos demandados, en el siguiente orden: En cuanto al preaviso, antigüedad legal, adicional y contractual: conforme a la cláusula 25 del Contrato Colectivo Petrolero (2009-2011), reclama el trabajador el pago de estos conceptos. La norma citada dispone que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa está obligada al pago del preaviso previsto en el artículo 104 de la ley sustantiva laboral, la indemnización de antigüedad a razón de 30 días por año o fracción superior a 6 meses ininterrumpidos de servicio, así como el pago de una indemnización adicional y contractual, equivalente a 15 días por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses. La norma contractual dispone igualmente, que las indemnizaciones previstas en esta Cláusula está comprendida la indemnización de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y que dichas indemnizaciones, por todo el tiempo de servicio prestado ininterrumpidamente, serán calculadas y pagadas con base al salario devengado por el trabajador durante el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación laboral. Cabe destacar que de conformidad con la cláusula 4, numeral 15 de la misma convención, el término salario está referido al salario integral, salvo para el caso del preaviso cuyo pago se realiza conforme al salario normal. En el presente caso, el vínculo laboral se inició el 26 de febrero de 2008 y finalizó el 14 de abril de 2010, para una vigencia de dos (2) años, un (1) mes y diecinueve (19) días, por lo que en aplicación de la cláusula 25, literales a, b, c y d, corresponde al trabajador, lo siguiente: Concepto Régimen legal Número de días Tipo de salario Base salarial Bs. Subtotal (Bs.) Preaviso Cláusula 25, art. 104 LOT literal c) 30 Normal 130,70 3.921,00 Antigüedad legal Cláusula 25 literal b) 60 Integral 182,45 10.947,00 Antigüedad adicional 25 literal c) 30 Integral 182,45 5.473,50 Antigüedad contractual Cláusula 9, numeral 1, literal d) 30 Integral 182,45 5.473,50 Total 25.815,00 En total le corresponde al trabajador por concepto de Preaviso, Antigüedad legal, adicional y contractual la cantidad de Bs. 25.815,00. En cuanto a las vacaciones y ayuda vacacional vencidas, la cláusula 24 literales a y b del Contrato Colectivo Petrolero (2009-2011) establece que el trabajador tiene derecho al pago por concepto de vacaciones y ayuda vacacional vencidas a razón de 34 y 55 días respectivamente. El pago de dichos conceptos se efectuará en el caso de las vacaciones a razón del último salario normal diario, equivalente a la suma de (Bs. 130,70); mientras que la ayuda vacacional, conforme al último salario básico diario, esto es, (Bs. 53,50). Efectuada la operación aritmética, corresponde al trabajador por concepto de vacaciones y ayuda vacacional vencidas, la suma de siete mil trescientos ochenta y seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 7.386,30). En relación con las vacaciones y bono vacacional fraccionado, le corresponde al trabajador las siguientes cantidades: Vacaciones fraccionadas: 34 días / 12 x 1 = 2.83 días x Bs. 130,70 = Bs. 369,90. Bono vacacional fraccionado: 55 días / 12 x 1 = 4.58 días x Bs. 53,50 = Bs. 245,03. En cuanto a las Utilidades Fraccionadas, reclama el trabajador su pago a razón del 33% de los salarios que debió percibir durante el año 2009, porcentaje que equivale a 120 días de salario normal por año. En tal sentido, corresponde al trabajador la cantidad de Bs. 130,70 x 120 = Bs. 15.684,00. En lo que concierne al Beneficio de Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), reclama el trabajador su pago conforme a lo establecido en la cláusula 14 y 18 de los contratos colectivos 2007-2009 y 2009-2011 , a razón de Bs. 950,00 y 1.700,00 mensuales. Dado que el vínculo laboral se inició el 26 de febrero de 2008 y finalizó el 14 de abril de 2010, resulta procedente la aplicación de las citadas cláusulas, las cuales prevén el importe mensual del beneficio de Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA). En virtud de que el Contrato Colectivo Petrolero 2009 - 2011, entró en vigencia el 1° de octubre de 2009, se tomará en consideración esta oportunidad para el establecimiento del monto a pagar por el referido beneficio. Determinada la base de cálculo mensual del beneficio de Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), corresponde al actor la cantidad de veintiocho mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 28.250,00). En cuanto a lo demandado por Incidencia de las utilidades de los conceptos de horas extras, tiempo de viaje, beneficio de alimentación en extensión de jornada de trabajo, ayuda de ciudad y diferencia de bono nocturno, en virtud de que fueron declarados procedentes los precitados conceptos, corresponde al trabajador por este concepto la suma de diez mil novecientos dieciocho bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 10.918,17), cuyo desglose comprende. Concepto Monto de la obligación Porcentaje de las utilidades Monto a favor del trabajador (Bs.) Tiempo de viaje + recargo 1.514,75 33,33% 504,87 Horas extras + recargo 17.976,00 33,33% 5.991,40 Beneficio de alimentación en extensión de la jornada 2.499,00 33,33% 832,90 Diferencia de Ayuda de ciudad 930,00 33,33% 310,00 Diferencia de bono nocturno 9.838,10 33,33% 3.279,00 Total 10.918,17 En cuanto al Bono por firma de contrato colectivo 2009-2011, en virtud de resultar el trabajador beneficiario del contrato colectivo por haberse encontrado activo al 30 de septiembre de 2009, de conformidad con la cláusula 79 de la referida convención, procede el pago del referido concepto, a razón de ocho mil bolívares (Bs. 8.000,00). Así se establece. Adicionalmente el trabajador reclama que de conformidad con la cláusula 41 del contrato colectivo petrolero (2009-2011), la empresa debe cancelar el tiempo invertido por él en la realización del examen médico de egreso, cuyo monto demandó a razón de un día de salario básico, esto es, la suma de cincuenta y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 53,50). Esta Alzada desestima dicho reclamo, en virtud de que no consta en autos que haya invertido tiempo alguno en la práctica del examen. Así se establece. La sumatoria de los conceptos adeudados por la empresa demandada al ciudadano Víctor Alfonso Medina Carrizo, asciende a la cantidad de ciento veintinueve mil cuatrocientos veintiséis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 129.426,25), previa deducción de la cantidad de treinta y tres mil ochocientos setenta y ocho bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs.33.878,46), suma que recibió el trabajador por concepto de liquidación de prestaciones sociales, tal como se desprende de la instrumental que cursa agregada al folio 63 de la primera pieza, dando como resultado la cantidad de noventa y cinco mil quinientos cuarenta y siete bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 95.547,79). Así se decide. En cuanto a la indexación, señala la representación judicial del actor, en la audiencia oral, que el A quo la ordenó a partir del decreto de ejecución contraviniendo lo señalado en la sentencia de la Sala Social, caso José Surita, contra Maldifassi & Cia, C.A. Al respecto señaló la sentencia apelada: …(Omissis)… “(…) Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, a partir del decreto de ejecución y hasta que se realice el pago efectivo, si la demandada no cumple voluntariamente con la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias; debiendo el perito ajustar su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela (…)” De la transcripción anterior, puede observar esta Alzada, que el fallo apelado no cumplió con los parámetros establecidos por la sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales deben ser tomados en cuenta por los jueces al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente. Motivo por el cual se declara procedente la presente delación. En este orden de ideas, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar a la entidad de trabajo demandada por los conceptos acordados, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, 14 de abril de 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo a través de un único experto designado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos correrán a cargo de la demandada, el cual efectuará el cálculo de los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se declara. En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada pagar por concepto de antigüedad, antigüedad legal y antigüedad contractual, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral (14 de abril de 2010) hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre pago ordenado por los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada (04 de febrero de 2011) hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. Dicho cálculo será realizado por el experto designado por el Tribunal de Ejecución, el cual deberá emplear los Índices de Precios al Consumidor (I.P.C) publicadas por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. Advierte esta Alzada, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela n° 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano VICTOR ALFONSO MEDINA CARRIZO, contra la sociedad mercantil C.N.P.C. SERVICES VENEZUELA L.T.D., S.A. CUARTO: Se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo del estado Monagas. No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente, luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión. Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, asimismo se ordena participar al Tribunal A Quo sobre la presente decisión. Ofíciese lo conducente. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. La Jueza, Abg. Xiomara Oliveros Zapata, El Secretario Abg. Fernando Acuña. En esta misma fecha, siendo las 1:40 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio.