REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS CORTE DE APELACIONES Maturín, diecisiete (17) de abril de 2017. 206º y 158º ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2012-005234. ASUNTO : NP01-R-2016-000141. PONENTE : ABG. LILIAM LARA ANDARCIA. Según se desprende del contenido de la presente Incidencia Recursiva, la Abogada Ana Florinda Alen Guatarama, Jueza del Tribunal Quinto de Primera en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de mayo de 2016, Publico el Texto Integro de la Decisión en el Asunto Principal signado con el Nº NP01-P-2012-005234, donde -entre otros pronunciamientos- Condenó al ciudadano Francisco Javier Núñez Marcano, titular de la cédula de Identidad Nº V-23.606.693, a cumplir la pena de diecisiete (17) Años y seis (06) meses de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como las agravantes establecidas en el artículo 77, numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal Venezolano, manteniéndole Medida Judicial Privativa de Libertad y su reclusión en el Internado Judicial del Estado Monagas. Contra este dictamen Judicial, el Abg. Simón Tadeo Hurtado Malave, en su condición de Defensor Privado del acusado de autos, interpuso formal Recurso de Apelación en fecha seis (06) de junio de 2016, con fundamento en lo establecido en el artículo 444, numerales 2, 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, alegando Inmotivación por Ilogicidad y Contradicción en la Sentencia recurrida y violación de los principios del Juicio Oral. En fecha veintinueve (29) de Julio de 2016, se recibieron las actuaciones el Recurso de Apelación en mención siendo oportunamente admitida en fecha quince (15) de agosto de 2016, fijándose Audiencia de Juicio Oral y Privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del ejusdem, para que las partes comparecieran a debatir oralmente sobre las cuestiones planteadas en el referido Recurso aquí admitido, la misma fue realizada en fecha Quince (15) de marzo del año corriente manifestando en ella que esta Alzada se acoge al lapso previsto a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente. - I - ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE En fecha veintisiete (27) de junio de 2016, el Profesional del Derecho Simón Tadeo Hurtado Malave, presentó formal Recuso de Apelación, el cual corre inserto en los folios del uno (01) al cuatro (04) y sus vueltos del presente Asunto; exponiendo los siguientes alegatos: “…Quien suscribe, SIMON TADEO HURTADO MALAVE, venezolano, mayor de edad e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 89.684, en el carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-23.606.693, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218 todos de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y del Adolescente, así como las establecidas en el artículo 77, ordinales 1, 5, 8, 9 Y 14, del Código Penal, en perjuicio del niño identificado en las actas procesales, ante usted ciudadana Jueza concurro y encontrándome dentro del lapso legal y conforme a derecho a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la ilustre Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, contra la decisión de fecha 23 de mayo de 2016 pese haberse dictado con demasía de tiempo el dictamen del dispositivo del fallo en los términos de Ley, que declaro culpable a mi patrocinado, por el delito precedentemente señalado. condenándolo a dieciséis (16) años y un (01) de prisión, lo cual hago amparado en el artículo 443 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia al amparo de los establecido en los artículos 2, 26, 51 Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA ADMISIBILlDAD DEL RECURSO INTERPUESTO. 2 A tenor de lo previsto en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, es admisible el recurso de apelación contra la sentencia definitiva dicta en el juicio oral. CAPITULO I SENTENCIA FUNDADA EN MANIFIESTA VIOLACION DEL ARTICULO 444, NUMERALES 2, 3 Y 5 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, POR ILOGICIDAD y CONTRADICCION Y EN SU PARTE MOTIVA. 3.1 La recurrida decisión adolece de varios vicios y errores, pero uno de los más evidentes es la inmotivación por ilogicidad y contradicción. Para analizar dicho vicio es preciso recordar lo que se conoce por motivación. Sobre este particular, el autor procesalista Humberto Cuenca, en su obra titulada Curso de Casación Civil1, señaló lo siguiente: "La motivación es un 1 conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprenden los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes( ... ) La Sentencia contiene distintos ingredientes sicológicos y es al mismo tiempo declaración de voluntad, juicio lógico y experticia jurídica ( ... ) Los motivos no pueden ser simples afirmaciones, repertorio de datos tomados de los mismos autos, sino un razonamiento lógico, de peso jurídico que expliquen el fundamento de las declaraciones hechas en la recurrida" I Curso de casación Civil, de Humberto Cuenca. página 136 Ahora bien, ha expresado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en constante y pacífica doctrina, que la motivación es uno de los requisitos de forma que toda sentencia debe contener, el cual esta previsto como requisito sine qua non en el ordinal 4° de artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual ordena al juez pronunciar los motivos de hecho y de derecho de su decisión, cuya infracción configura el vicio de inmotivación, el cual se materializa cuando el fallo carece absolutamente de motivos, o que los mismos sean contradictorios entre sí, o bien cuando la contradicción existe entre los motivos y el dispositivo de la decisión. Así mismo ha sostenido la Sala en repetidas ocasiones que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. e) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y, d) Que todos los motivos sean falsos. Criterio este vinculante al caso que nos ocupa. En el caso in comento, el fallo recurrido fundamenta su parte motiva a los efectos de establecer la responsabilidad penal del ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ, en el hecho de que su decir " ... del análisis, comparación y valoración de los medios probatorios que fueron reproducidos durante el desarrollo del debate oral y privado, quedó demostrado la responsabilidad penal del acusado FRANCISCO JAVIER NUÑEZ en el hecho punible atribuido por la representante de la vindicta pública, como también quedó demostrado tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los mismos, arribando este Tribunal al pleno convencimiento que el acusado es autor y responsable del delito imputado, toda vez que el mismo se aprovechó de encontrarse en su residencia para la fecha del 29/0512012 solo con el niño victima para esa fecha de 5 años de edad, cuando el hoy acusado se limpio los oídos con un hisopo y luego le dijo al niño que se bajara los pantalones y le introdujo el hisopo por el ano a la víctima, causándole un traumatismo ano rectal (Iaceración lineal erimatosa de 0,5 cm de longitud a las 6 según esfera del reloj) luego jugó con el niño al "Tiburón" simulando comerse parte del cuerpo de él, siendo esta parte los genitales masculinos del niño, los cuales introdujo en su boca, cometiendo de ese modo en su residencia, sin testigos más que ellos mismos y sin temor a ser descubierto ya que entre víctima y victimario existía un vinculo de consanguinidad -primos-, lo cual generaba la confianza necesaria en la ejecución de esa acción vil para con el niño víctima, ya que se demostró que al examen ano rectal presento signo de traumatismo ano rectal reciente, que la laceración se produjo de afuera hacia adentro lo que en definitiva permite a esta Juzgadora» concluir que el acusado FRANCISCO JAVIER NUÑEZ es culpable de la comisión del ABUSO SEXUAL A NIÑO. .. " Ahora bien, ante lo destacado por el Tribunal, resulta consonó para esta defensa técnica señalar que de la revisión del examen forense de fecha 29 de mayo de 2012, cursante al folio 16, de la fase investigativa, se dejó sentado la siguiente evaluación: examen ano rectal esfínter anal hipertónico laceración lineal eritematosa reciente de 0,5 centímetros de longitud a las seis según la esfera del reloj y como observaciones signo de traumatismo rectal reciente, no obstante ello, en estos casos particularmente y conforme la doctrina imperante en la materia, el médico debe tener en cuenta que hay diversas tipos hipotonía anal como el estreñimiento crónico, la parasitosis intestinal, la enterocolitis, procesos inflamatorios, patologias neurológicas y la desnutrición, entre otros, y por lo tanto se requiere de otros signos, indicios y pruebas adicionales para que este hallazgo merezca el peso que merece dentro de su contexto. Entre otras consideraciones, en los tipos de lesiones anales, cuando se padece de estreñimiento existe alto riesgo de sufrir heridas o ulceraciones en el ano, por trastorno conocido como fisura anal, el cual se genera principalmente a causa de traumatismos, como por ejemplo el ocasionado al expulsar heces grandes y, o secas; quemadura química ocasionada por la diarrea; golpes directos y el contacto con el asiento de la bicicleta, además de que quienes padecen o sufren este tipo de lesiones experimentan dolor muy fuerte tras defecar por la contracción del esfínter anal que impide la cicatrización de la herida, por lo cual debió considerarse en el caso de marras que el niño en ningún momento indicó la presencia de dolor tras el supuesto hecho, en ninguna de sus declaraciones, ni siquiera haberlo manifestado al médico forense, estableciéndose por el contrario una sentencia de contenido condenatoria basada en un examen forense que puede determinar patologías propias del ser humano o las causadas por factores externos, que en modo alguno describe dicho informe si pudo o no .existir la presencia de objetos ajenos al cuerpo humano, constituyendo así un falso supuesto en relación a la valoración del material probatorio y lo expuesto en la parte motiva de la decisión, al afirmarse que se demostró del examen ano rectal u ... signo de traumatismo ano rectal reciente, que la laceración se produjo de afuera hacia adentro lo que en definitiva permite a esta Juzgadora concluir que el acusado FRANCISCO JA VIER NUÑEZ es culpable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO. .. ", de lo cual debo indicar a esta instancia que en dicho informe, no fue descrito que la laceración de produjo de afuera hacia dentro, puesto que puede existir la posibilidad cierta y real, de que la laceración pudo perfectamente ser ocasionada de adentro hacia fuera, máxime cuando no fueron colectadas las suficientes evidencias para así patentizar la tesis a la que arriba el Tribunal, en el entendido de que no fue examinada la ropa interior del niño para demostrar la presencia de rastros hemáticos o cualquier otro tipo de sustancia orgánica, denotándose así, una evidente escases de material probatorio y la subjetividad inducida por los meros dichos no confrontados adecuadamente con la realidad mediante el correcto análisis del material probatorio aportado a los autos. Así las cosas, en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar, expresa el Tribunal, que los hechos ocurrieron en fecha 29 de mayo de 2012, sin embargo la ciudadana CARMELlNA URBINA DE GARAY, titular de la Cédula de Identidad número V-4.614.682, en la condición de testigo y abuela de la presunta víctima adujo en la entrevista realizada ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub-delegación Maturín en fecha 30 de mayo de 2012, que su nieto le comento que Francisco Núñez le metió un palillo de oído en el ano de igual manera que le pasaba la lengua y le metía el dedo y se lo comentó a su hija quien es la madre del niño a fin de que presentara la denuncia, no obstante, en la deposición de la ciudadana YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT, titular de la Cédula de Identidad numero V-12.538.614, pertinente a la denuncia formulada ante el referido Cuerpo de Investigación en ,fecha 29 de mayo de 2012, únicamente refiere "que el ciudadano Francisco Núñez, se limpio los oídos con un hisopo y luego de esto le dijo al niño que se bajara los pantalones mintiéndole el hisopo en el ano", denotándose así una evidente discrepancia en relación a la narración de cómo presuntamente ocurrieron los hechos y que se contraponen entre sí, incluso en cuanto a lo expresado por la presunta víctima, aunado al hecho de que no se encuentra determinada la fecha y hora aproximada de la ocurrencia de los hechos, por cuanto refiere el Tribunal en su fallo que el hecho ocurrió en fecha 29 de mayo de 2012, y al mismo tiempo la denunciante refiere que el niño le participó de la ocurrencia del hecho en fecha 28 de mayo de 2012, delatándose así una vez más el carácter contradictorio del fallo in comento. En otro orden de ideas, la lesión que describe el informe forense de fecha 29 de mayo de 2012, hace referencia a una laceración lineal eritematosa reciente de 0,5 centímetros de longitud, que en modo alguno corresponde a lo expresado por el médico forense en la audiencia de juicio en fecha 23 de septiembre de 2015, a preguntas realizadas por la defensa pública, donde expresamente se le interroga en los siguientes términos "¿De acuerdo a lo que el niño le manifestó de que le habían metido un palillo por detrás, usted pudo determinar que pudo haber sido un palillo? Respuesta: La lesión descrita pudo haber sido causada por un pene en erección y se estuvo que haber aplicado una fuerza externa, cuando se aborda esa zona es lo más semejante, cuando observamos esta lesión cuando realizamos este examen. ¿Usted recuerda las características del niño que usted le realizo el examen? Respuesta: No", siendo así, es manifiestamente imposible que una lesión producto de un pene en erección sea de 0,5 centímetros de diámetro independientemente de la fisiología del agresor, denotándose así además de la falta del señalamiento en el examen forense de que pudo ocasionar la lesión, una apreciación dada por el médico forense Dr. Ernesto Luis Gardie Enis, en la audiencia de juicio que no corresponde a las observaciones referidas en dicho informe, además de que dadas las características físicas que representa un hisopo de aproximadamente 0,3 centímetros, con una superficie rodeada de algodón mal pudo ocasionar lesiones no descritas o discordantes con las señaladas por el médico forense, es por lo que es manifiestamente errada la conclusión e ilógica a la que arriba la sentencia que hoy se recurre en su parte motiva, toda vez que parte de un falso supuesto para determinar que la lesión fue causada por un hisopo, solo con los meros dichos de los testigos promovidos por la vindicta pública, que de hecho son contradictorios entre si, tal y como se dejó sentado precedentemente. Igualmente, no consideró el Tribunal, el contenido de la deposición del ciudadano Daniel LeCcien Betancourt (hermano de la presunta víctima), cuando adujo que había salido conjuntamente con su hermano a jugar con un niño más grande, situación que por el contrario refiere la existencia de un individuo, que no fue considerado por la vindicta pública a los fines de la búsqueda de la verdad, valorándose a si de parte del Tribunal, declaraciones vagas y contradictorias de testigos no presenciales, que por el solo dicho y subjetivamente por la conmoción social que causa el delito de abuso de niños, no necesariamente lleva implícito la efectiva existencia del mismo, ya que de la prueba forense no se extrae un resultado concluyente máxime cuando no se realizaron pruebas complementarias, al no haber existido desfloración de la víctima o desgarro, como por ejemplo seria la valoración de especialista (urólogo), así pues dado que el vicio que no puede ser subsanable y vulnera además el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe conducir a la declaración de nulidad absoluta del fallo y así lo solicito, al amparo igualmente de lo previsto en el Titulo VII, artículo 84 del Código Penal, así pues el fallo recurrido configura el vicio de inmotivación, contradicción y violación de los principios del juicio oral a tenor de las disposiciones contenidas en los artículos 444, numerales 2°, 4° Y 5° del Código Orgánico Procesal Penal y violación del principio de presunción de inocencia. PETITORIO Por todas las razones precedentemente expuestas, solicitamos a la digna Corte de Apelaciones, declare con lugar el presente recurso de apelación, declarando la nulidad de las actuaciones desde la aprehensión de nuestro patrocinado, revoque en consecuencia el fallo recurrido de fecha 23 de mayo de 2016, emanado del Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, y de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, cese la privación de libertad del ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-23.606.693, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218 todos de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y del Adolescente, tomando en consideración las delaciones precedentemente expuestas. Es justicia que esperamos en la ciudad de Maturín a los seis (06) de junio de 2016…”… (Negrillas y subrayados del defensor recurrente). - II - CONTESTACIÓN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha primero (01) de julio de 2016, la Fiscal Novena del Ministerio Público de este Estado, presentó contestación del Recurso de Apelación de Sentencia, el cual corre inserto desde los folios doce (12) al dieciséis (16) del presente Asunto; exponiendo los siguientes alegatos: “…Quien suscribe, YOMAIRA GONZALEZ NARANJO, en mi condición de Fiscal Provisorio en la Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Con Competencia en Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) procediendo de conformidad con las atribuciones que me confiere la Constitución Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, así como también las conferidas en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, encontrándome dentro del lapso a que se contrae el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA, en relación a la sentencia definitiva dictada por la Juzgadora Quinta de Primera Instancia en Funciones de Juicio (Unipersonal) con motivo del Debate Oral, publicada en fecha 23/05/2016, mediante la cual condeno al Ciudadano: FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO, plenamente identificados en el asunto, a cumplir una condena de 20 años de prisión mas las accesorias de ley, interpuesto por la defensa privada Abg. SIMON TADEO HURTADO MALAVE, en los siguientes términos: CAPITULO 11 DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA PRIVADA CAPITULO II DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA PRIVADA PRIMERA DENUNCIA SENTENCIA FUNDADA EN MANIFIESTA VIOLACION DEL ARTICULO 444 NUMERALES 2, 3 Y 5 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL POR ILOGICIDAD Y CONTRADICCION Y EN SU PARTE MOTIVA La recurrido decisión adolece de varios vicios y errores, pero uno de los evidentes es la inmotivación por ilogicidad y contradicción Para analizar dicho vicio es preciso recordar lo que se conoce por motivación, sobre este particular, el autor procesalista HUMBERTO CUENCA, en su obra titulada Casación Civil 1, señalo lo siguiente: Motivación es un conjunto metódico y organizado de pensamientos que comprenden los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes ( ... ) .... Ahora bien ha expresado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en constante y pacifica doctrina que la motivación es uno de los requisitos de ~orma que toda sentencia debe contener. en el cual esta previsto como requisito sini quanon en el ordinal'4 del articulo 243 del código civil, el cual le ordena al juez pronunciar los motivos de hecho y de derecho' de su decisión, cuya infracción configura el vicio de inmotivación, el cual se materializa cuando el fallo carece absolutamente de motivos o que los mismo sean contradictorios entre si, o bien cuando la contradicción existe entre los motivos y el dispositivo de la decisión (Trascrito textualmente) " CAPITULO 111 DE LOS ARGUMENTOS DEL MNISTERIO PUBLICO El Ministerio Publico vistos los argumentos de la defensa privada, observa con los mismos son vagos y carentes de fundamento, aunado al hecho que no especifica de manera concreta, cual es la ILOGICIDAD y CONTRADICCION, ni mucho menos explica porque considera Que es inmotivada la sentencia, de modo que el Ministerio Publico considera Que la defensa privada pretende Que las demás partes del proceso sean Quienes ofrezcan la solución al conflicto planteado a través de un recurso infundado, carente de fundamento, es decir el recurso debe expresar la causal en la cual lo fundamenta de manera concreta, desarrolla o fundamenta el porque considera que encuadra en la causal invocada, y luego plantea lo que considera seria su solución jurídica, pero en este caso no se observan estos parámetros, simplemente platea un recurso y luego pretende Que las demás partes ofrezcan la soluciones jurídicas, sin haber revisado detenidamente la sentencia Que a criterio de Quien suscribe considera que de las pruebas evacuadas en el debate oral fueron contundentes, que la actuación desplegada por el acusado FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO, quedo plenamente acreditado el abuso sexualmente de un niño, conducta que desarrollo con ventajismo, sobre seguro, pues la víctima NO representaban peligro alguno para sus propósitos, desarrollando esa conducta en total abuso de confianza, pues era su primo y gozaba de total confianza de los miembros de la familia, como para poder representarse que se trataba de una persona peligrosa, todo ello le que permitió que el acusado actuara sin el mas mínimo riesgo. En este orden de ideas, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia, la conceptuación asumida respecto al vicio de contradicción que puede suscitarse en una decisión, estimando que, existe contradicción en una decisión cuando los argumentos o motivos en los cuales se . fundamenta la misma se contradicen los unos a los otros, al punto que unos niegan lo que otros afirman, es decir, se destruyen los unos a los otros. Igualmente, puede decirse que, es contradictorio, cuando existen dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdadero ni a un mismo tiempo falso, lo cual no se verifica en la presente causa. Así se tiene que, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega la Juzgadora deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos En consecuencia, siendo que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en 1, mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado, en ese sentido, se evidencia que la Sentencia dictada por el Juzgado cumple con esa finalidad, pues del análisis exhaustivo de. las actas se evidencia que la Juez valoró toda y cada una de las pruebas debatidas y controladas por las partes, porque se desprende que efectivamente existe un razonamiento lógico por parte de la Juez de Juicio en la motivación de la sentencia, debido a que analiza y compara cada una de las pruebas con la finalidad de esclarecer los hechos ventilados que se derivaron en el juicio igualmente se observa que la decisión impugnada por la defensa privada, sí cumple con los requisitos contenidos en el artículo 346, del Código Orgánico Procesal Penal, referidos: 1,-)'La mención del tribunal y la fecha en la que se dicta, el nombre y apellido del acusado o acusada y demás datos que sirvan para determinar su identidad personal. 2,) La enunciación de los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio. 3,-) La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados{ I 4,) 'La exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que se estimaron para dictar la sentencia de condena', 5,) La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución del acusado o acusada, específica mente en este caso con claridad las sanciones que se impongan. 6,) La firma del ----------------------- juez o jueza; tal como se evidencia de la recurrida en comento . . Se evidencia que la Juez, valoró las testimoniales de los funcionarios actuantes ya bien sea como investigadores, técnicos, expertos forense, y aprehensores, así mismo testigos, logrando así demostrar el Ministerio Publico la comisión de los delitos imputados al ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO, en perjuicio del niño de 5 años I de edad, cuya identidad 'se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en así como también se observa que los fundamentos de hecho y de derecho, aparece plasmada una labor de análisis de lo más notable en el dicho de cada testigo, estableciendo, la Juez, el . valor probatorio de los diferentes medios de prueba, determinando clara y detalladamente, aquello que dio por acreditado, y desechando aquello que no le mereció valor probatorio, para posteriormente proceder, como en efecto lo hizo, a realizar, el correspondiente análisis, comparación y la adrniniculaclón de todos y cada unp de los medios de prueba recepcionados, practicados y estimados positivamente durante el juicio oral y privado; lo cual en definitiva le permitió a LA JUZGADORA, concluir en una sentencia de condena, por estimar la existencia de elementos de prueba suficientes, que desvirtuaron la presunción de inocencia y comprometer la responsabilidad penal del acusado FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO, plenamente identificado en autos; por lo que considera quienes SUSCRIBEN, que ciertamente quedó demostrada la comisión de los delitos por los que se le acusó, así como la responsabilidad penal del acusado, y la sentencia recurrida fue motivada suficientemente de manera lógica en armonía con las reglas del conocimiento científico y de las máximas de experiencia, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal; determinó la comisión del hecho y su responsabilidad y por tanto no existe contradicción, ni ilogicidad, alguna en la sentencia recurrida. En primer termino el niño víctima identifica a su agresor FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO, y señalo en sala la conducta desplegada por el acusado, quien en fecha 29-05- 2012 luego de limpiar su oído con hisopo le dijo al niño que se bajara los pantalones y le introdujo el hisopo por su parte anal, causándole un trauma reciente descrita por el experto -"" médico forense Dr. Ernesto Gardie como una laceración lineal eritemotosa de 0,5 cms, de longitud a las 6 según las esferas del reloj, luego jugo un juego con el niño "del tiburón" el cual consistía en simular comerse la parte intima delantera del niño (pene), De igual manera al ser evacuado el testimonio del experto médico forense quedo acreditada que la lesión anal encontrada es de carácter reciente y dejo claro que los hallazgos médicos legales guardan relación directa por lo expresado por el niño al médico al momento de su valoración médico forense. Asi mismo se valoro el testimonio de la Psicólogo Mariangela Romero, quien ratifico el contenido y firma de a experticia suscrita por ella, realizado a la víctima de 05 años de edad (fecha de los hechos) asi mismo explico que realizo el test de personalidad humana, un test que aporta la edad mental del niño, explico que el niño le manifestó que un primo Francisco Núñez, se limpio los oídos y le metió el hisopo en su ano, luego se introdujo su pene en la boca, como diagnostico indico la psicóloga que el niño presenta problemas relacionados con abuso sexual por persona que pertenece al grupo de apoyo primario, su edad mental era acorde con la biológica, por lo que la experto deja bien claro en sala que el niño presenta tristeza bien marcada cuando refiere los hechos y desconcierto predominante, que observo las consecuencia psicológicas del abuso sexual. " ... AI analizar la sentencia apelada, esta representación fiscal observa que en el presente caso penal, la sentencia fue dictada por un tribunal unipersonal tal como se observa, además la referida sentencia contiene una parte narrativa donde menciona cada una de las pruebas evacuadas en la audiencia; asimismo, la jueza de la recurrida separa en su análisis de manera lógica las pruebas que demuestran el hecho punible; y en aparte existe el análisis, comparación y valoración de las pruebas en donde señaló el porqué calificó los hechos de abuso sexual a niño con penetración. Luego en otro aparte de la sentencia, analiza la autoría del acusado en los hechos y señala en que consistió su dolo en el actuar, razón por la cual fundamenta su culpabilidad Pero más aún, se observa que la recurrida efectúa dentro SI' análisis el de la víctima, y que la víctima se encontraba en incapacidad para resistir el ataque sexual del cual fue objeto, debido a su corta edad. Asimismo, analizo que el acusado dolosamente se valió de esa circunstancia para cometer el hecho, es decir" se aprovechó de la incapacidad de resistir, de la confianza. y esto fue lo que la juzgadora de la recurrida expresó detalladamente y analíticamente arribando a sus conclusiones, en el presente caso la sentencia contiene una premisa mayor, que es la determinación del hecho punible, y cómo se estima probado, así como su calificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑO. asimismo contiene una premisa menor, que es la culpabilidad del autor, señalando el dolo del actuar del acusado de autos, tal como quedo demostrado; igualmente contiene una conclusión, la cual es la declaratoria de culpabilidad con la imposición de la pena. Por ende estas premisas constituyen la estructuración del discurso de la jueza en forma lógica y coherente. Razón por la cual esta considero que el fallo apelado está debidamente motivado. De la misma forma, la sentencia apelada es producto de un debate que se cumplió con los trámites de ley, por lo que no se observa ninguna violación al debido proceso. y finalmente, tampoco se incurrió en violación o en desaplicación de alguno de los principios propios del debate tales como la inmediación y oralidad. Por ende no se ha incurrido en ningún vicio que conlleve la necesidad de anular el fallo apelado y ordenar la celebración de un nuevo juicio. Ello precisamente por cuanto la realización de un juicio oral, implica una logística e involucra mucha gente, testigos, víctimas, expertos, alguaciles, secretarios, funcionarios aprehensores, fiscal, juez, etc, intervienen muchas personas para que efectivamente se de el juicio y finalmente al concluirlo el tribunal administra justicia, y realizar un juicio nuevo tal como lo plantea el defensor privado seria inoficioso, sobre todo porque la víctima es una víctima que por su edad, es vulnerable, fue víctima de un ataque sexual con total abuso de confianza, con una condición psicológica diagnosticada o apreciada por el psicólogo que la valoro, y fue debidamente acreditada e, sala, seria volver a exponer a esa víctima a revivir esos episodios que marcaron su vida para siempre, pues se encuentra ante un drama familiar pues su agresor en miembro de su familia, pues se evidencio que justamente al denunciar el hecho del cual fue víctima, su familia quedo con una gran fractura que posiblemente no pueda superar. En cuanto a la aplicación de las normas jurídicas" Observa quien suscribe que la Jueza, aplicó correctamente la norma del artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la aplicación de la pena; razón, por la cual considero que la recurrida tampoco incurrió en indebida aplicación n/ en errada aplicación de la Ley ni mucho menos en inobservancia o falta de aplicación de una norma Jurídica. Por cuanto la ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescente articulo 218 establece lo siguiente: "cuando una ley establezca sanciones mas .severas a las previstas como infracciones en esta ley, se aplicara aquella con preferencia a las aquí con (en idas. 11 Evidentemente al tener un niño víctima de un delito, y exista leyes que establezcan sanciones más severas, se aplicaran estas, en atención a la víctima, y es necesarios que todos los administradores de justicia lo tengamos bien claro, para disminuir los índices de delitos cuyas víctimas sean niñas, niñas y adolescentes .. Con base al razonamiento precedente considera esta representación que en la sentencia apelada, no se incurrió en ningún vicio legal, que constituya algunos de los supuestos establecidos en el artículo del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales pueden ser fundamentos de una apelación. CAPITULO V PETITORIO En base a las argumentaciones antes expuestas, esta Representante del Ministerio Público, actuando con total y absoluto apego Cf la Ley, solicita con el debido respeto a los Honorables Miembros de la CORTE DE APELACIONES del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declaren SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por la Defensa Privada del acusado, Abg. SIMON TADEO HURTADO MALAVE, en contra de la decisión publicada en fecha 23 de Mayo del 2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con motivo del debate oral realizado en la causa¡NP01-P-2012-005234, seguida en contra del Ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO, y en consecuencia se RATIFIQUE la sentencia aludida….”… (cursivas, subrayados y negrillas del Fiscal del Ministerio Público). -III- DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha veintitrés (23) de mayo de 2016, la Abogado, Ana Florinda Alen Guatarama, Jueza del Tribunal Quinto de Primera en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, publicó la Decisión dictada el día siete (07) de enero de 2016, inserta en la segunda pieza del Asunto Principal N° NP01-P-2012-005234, desde los folios ciento veintiuno (121) al ciento treinta y siete (137), de cuyo texto se lee lo siguiente: “…El presente juicio oral y público, tuvo lugar en virtud de que la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Monagas, representada por la Abg. YOMAIRA GONZALEZ, acusó al ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ, por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente; así como las agravantes establecidas en el artículo 77, ordinales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de un niño, cuya identidad se omite, aduciendo que: “en fecha 29/05/2012, el niño victima de 5 años de edad, se encontraba en compañía del ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO, quien se limpio los oídos con un hisopo y luego le dijo al niño que se bajara los pantalones y le introdujo el hisopo por el ano a la víctima, causándole un traumatismo ano rectal (laceración lineal erimatosa de 0,5 cm de longitud a las 6 según esfera del reloj) luego jugó con el niño al “Tiburón” simulando comerse partes del cuerpo de él, siendo esta parte los genitales masculinos del niño, los cuales introdujo en su boca ”. Oída a la Representación Fiscal, quien expuso oralmente su acusación y ratificó las pruebas tanto testimoniales como documentales presentadas en su escrito acusatorio las cuales fueron admitidas en su oportunidad legal, con el compromiso de que acudirían a juicio. En el orden la Defensa, quien planteo los fundamentos de su Defensa, rechazó y contradijo la acusación y manifestó que los hechos no sucedieron de esa forma se acogió al principio de la comunidad de la prueba y solicitó que se citaran a todos los medios de pruebas con el propósito de obtener una sentencia absolutoria. El Tribunal impuso al acusado del precepto constitucional que lo exime de declarar, consagrado en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, interrogándosele si quería declarar, respondiendo éste que no iba a declarar en este momento de la apertura, de igual manera se le impuso de la existencia del procedimiento por admisión de los hechos y se le explicó en palabras sencillas y el mismo manifestó NO solicitar ni acogerse a ese procedimiento. DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS CONFORME A LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS RECEPCIONADAS EN EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO. Con las pruebas incorporadas al debate y teniendo como norte lo previsto en los artículos 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en perfecta correspondencia con lo establecido en los artículos 182 y 183 eiusdem, quedó debidamente acreditado los hechos antes indicados con las pruebas que se señalan a continuación, luego de ser analizadas, concatenadas entre si y apreciadas por este Tribunal, según las reglas de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, acudiendo a sala: La ciudadana YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT URBINA, titular de la Cedula de Identidad Nro. 12.538.614, en su condición de TESTIGO quien bajo juramento expuso: “ Un día que no recuerdo la fecha estaba en mi casa y mi niño menor me contó que su primo Francisco Núñez había abusado de él, que su primo Francisco le había metido un palillo de limpiar oído por el recto y que jugaba al tiburón metiéndose su pene y los testículos en su boca, yo inmediatamente revise a mi hijo en su recto y observe como una rajadura, tenía algo roto allí en el recto, en su ropa no encontré nada, Francisco vivía al lado de mi apartamento, cuando mi hijo menor me contó eso, yo puse a mi hijo delante de Francisco –señaló al acusado- y mi hijo me confirmó lo sucedido, mientras Francisco decía que eso era mentira, y luego fui a denunciar a fiscalía en fecha 29 de mayo de 2012 y luego lleve al niño al forense, mi hijo andaba temeroso, aislado, ojeroso y como que no quería hablar, él le comentó lo sucedido a mi madre Carmelina Urbina, y si recuerdo que mi madre me dijo que Simón tenía algo que decirme, mi esposo cuando le comenté me dijo que eso era mentira, pero yo creo en mi hijo y a los pocos días mi esposo abandonó el hogar por esto. Los hechos sucedieron al lado de mi casa, en el apartamento 3B del edificio 19, ubicado en la av. 1 de los Guaritos, Francisco es primo de mi hijo por parte de su papá, para el momento que ocurrieron los hechos yo estudiaba y dejaba a mis hijos con mi madre o se los llevaba el papa para la finca en Punta de Mata, mi hijo muy poco sufre de estreñimiento A preguntas realizadas por la Defensa la testigo contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Cuando su hijo le contó lo sucedido, usted reviso al niño su ropa interior y observo algo? Repuesta: Yo revise su ropa y no observe nada, y le vi el recto y observe una rajadurita. Declaración que se compara con la rendida en sala por la ciudadana CARMELINA URBINA DE GARAY, titular de la Cedula de Identidad Nro. 4.614.682, en su condición de TESTIGO quien bajo juramento expuso: Para ese entonces yo estaba en mi casa y mi nietecito me contó que Francisco le metió un hisopo en su culito y se metió su pene y sus bolitas en la boca jugando al tiburón, me dijo que me quería contar algo que le dio miedo, antes del niño contarme lo que dije, lo observe con ojeras y cuando se acostaba estaba como excitado eréctil, y cuando se acurrucaba a mi se le paraba su pipito, después que me contó lo estuve observando para tener bases, hasta que fui a decírselo a su mamá, pero ya ella sabía, yo vivía en el Edificio 18, Los Guaritos, frente a la Plaza Bomba, mi hija solía llevarme al nieto en las tardes ya que en las mañana yo trabajaba, Francisco –señaló al acusado- es primo segundo de mi nieto, no tenía conocimiento si mi nieto visitaba a Francisco, si rendí declaración en el CICPC y dije lo mismo que estoy diciendo aquí. A preguntas realizadas por la Defensa la testigo contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Cuándo ella acostumbraba a dejarle el niño a usted? Respuestas: En las tardes porque ella iba a clases. ¿Usted llego a rendir declaración en el CICPC? Respuesta: Si Lo mismo que estoy diciendo aquí Lo que demuestran que tanto la madre como la abuela del niño victima obtuvieron el conocimiento de lo que le había sucedido al infante y que fue el infante quien se lo informó en primer lugar a su abuela Carmelina Urbina y luego a su progenitora Yomaira del Carmen Betancourt, de que Francisco le metió un hisopo en su culito y se metió su pene y sus bolitas en la boca jugando al tiburón, que la abuela observó la actitud del infante y se percató que tenía ojeras y que cuando se acostaba estaba como excitado y que cuando se le acurrucaba a la abuelita se le paraba su pene, conductas que llamaron la atención de la testigo y fueron suficientes para manifestarle a su hija YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT que su hijo menor tenía algo que decirle y esa misma noche el infante victima le informó a su progenitora, que su primo Francisco Núñez había abusado de él, y le dijo que “su primo Francisco le había metido un palillo de limpiar oído por el recto y que jugaba al tiburón metiéndose su pene en su boca.” La madre de forma inmediata revisó al infante en la zona referida y observó como una rajadura, es decir, que tenía algo roto allí en el recto. Frente al escenario, la madre increpa a Francisco Javier Núñez Marcano y este niega lo sucedido, mientras que el niño en presencia de ambos adultos sostiene lo informado a la abuela y a la madre, dando origen a la denuncia que interpuso la progenitora ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Medios probatorios que luego de su análisis, comparación se les atribuye pleno valor probatorio por la contesticidad entre si, ya que las mismas fueron firmes y clara en sus afirmaciones. Así surge a la luz del derecho el presente asunto penal y fue claro el niño victima en relatar en sala lo que le sucedió, aportando particularidades como: lugar, sujeto y acción desplegada por el sujeto activo, lo que quedó evidenciado de la siguiente manera: “Se recibió la declaración del niño victima, identidad omitida de ocho (8) años de edad quien sin juramento expuso: Al lado de mi casa estaba otra casa, donde vivía Francisco me desvistió sacó un hisopo de algodón y me lo metió por el rabito y sacó sangre y jugamos al tiburón el se comió mi pene y las bolitas, eso paso al lado de la casa mía, en la tarde cuando estábamos los dos solicitos mas nadie, lo que me hizo fue una sola vez y se lo conté a mi abuelita y a mi mamá, yo me fui a la casa de Francisco por que allí estaba mi hermano, ese solo día jugamos que el era un tiburón y me tenía que atrapar me desnudó y me agarró el pene con la boca, el limpia oído era chiquito, no me dijo nada cuando me lo metió, no he tenido problemas para hacer pupo, mi mamá tenía trato con Francisco, no siempre mi mamá me dejaba con él, yo iba para la casa de Francisco con mi hermano mayor, Francisco era bueno conmigo, mi mamá me preguntó delante de Francisco y yo le conté y mi mamá le dijo a Francisco que no lo hiciera más preguntas realizadas por la Defensa la testigo contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Quiénes estaban el día que fuiste a la casa de Francisco, tú y quien más? Respuesta: Y mi hermano. ¿Cómo era francisco contigo? Respuesta: Era bueno. Y no surgen dudas de que el infante informó a las ciudadanas Carmelina Urbina de Garay y Yomaira Betancourt –abuela y madre- lo vivido y que el mismo tildó como “algo que me dio miedo” y su progenitora hace lo propio, formula la denuncia, no sin ante llevar a la victima frente a su victimario y este niño de tan solo 5 años de edad mantuvo lo afirmado a su abuela y madre, mientras que el victimario se limitó a negar lo afirmado por el infante Se recibió la declaración del ciudadano DANIEL JOSE LICCIEN BETANCOURT titular de la Cédula de Identidad Nro. 27.783.020, hermano del niño victima, quien manifestó su deseo de declarar y bajo juramento expuso: Francisco llegó a vivir al lado de la casa de nosotros, jugábamos play, a veces fultbol y me explicaba matemáticas, siempre compartíamos nunca llegue a ver nada raro allí al tiempo se presentó un problema yo de allí no lo ví mas, mi mamá se enteró del problema que Francisco le había bajado los pantalones a Simón y este en su parte trasera lo jorungo con un hisopo, yo me entere cuando estaba enfermo y como andábamos en carro íbamos a la clínica y a la PTJ, no observé que Simón Alberto sufriera lesiones, si estaba presente cuando mi madre fue a casa de Francisco, no se como se enteró mi mamá de los que pasó con Simón, el día del problema a Simón lo dejaron en casa de la abuela porque yo estaba enfermo, paso todo el día en casa de la abuela, cuando iba a recibir las clases de matemáticas iba con Simón, Francisco siempre nos trataba con cariño, no tengo conocimiento de que mis padres hayan tenido problemas con Francisco en mi casa nosotros si jugábamos al juego del tiburón que se comía una oreja, la novia de Francisco se llamaba Keiris, no observé que Francisco haya tenido sexo oral con mi hermano. No llegue a hablar con mi hermano respecto al problema, no se a quien mi hermano le contó, me enteré por que mi mamá fue a la casa de Francisco a reclamar con Simón, yo estaba con mi papá en la casa, si escuché cuando mi mamá relataba los hechos a mi papá y me quite de allí, no estuve presente cuando mi madre le reclamaba a Francisco, recuerdo que Francisco lloraba y decía como creen que le voy a hacer eso a Albertico. A preguntas realizadas por la Defensa el testigo contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Tuviste conocimiento como se entero tu mamá de ese hecho? Repuesta: No se como se entero mi mamá de lo que le pasó a Simón. ¿Qué tiempo duro tu hermano en lo de tu abuela? Respuesta: Pasó allí todo el día en casa de la abuela. ¿Cómo los trataba Francisco? Respuesta: Francisco siempre nos trataba con cariño. ¿Tenía conocimiento usted si Francisco tuvo problemas con tu papá y tu mamá? Respuesta: No tengo conocimiento que mis padres hayan tenido problemas con Francisco. ¿Tienes tu conocimiento del juego del tiburón? Respuesta: Si jugábamos al juego del tiburón, mi papá decía viene el tiburón y se comía una oreja y así. ¿Tiene conocimiento si Francisco tenía novia para ese momento? Respuesta: Francisco tenía novia y era Keyri. ¿Te consta o presenciaste si Francisco hizo algún acto sexual con tu hermano? Respuesta: No observé que Francisco haya tenido acto sexual con mi hermano. Testimonio que demuestra que evidentemente tanto el niño victima como el testigo Daniel Liccet visitaban el apartamento donde vivía Francisco, que no había ocurrido nada raro hasta que se presentó el problema y dice este testigo de forma clara que HUBO UN PROBLEMA y que en análisis con las demás probanzas no hay duda para quien resuelve, que el PROBLEMA se generó cuando el niño víctima le comentó a su abuela y luego a su madre lo que le había hecho Francisco, y que su hermano DANIEL LICCET BETANCOURT afirmó en sala con sus propias palabras de que “Francisco le había bajado los pantalones a Simón y este en su parte trasera lo jorungo con un hisopo”, no dejando dudas que eso generó “el problema” y es cuando la madre YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT activa los mecanismos para aclara la situación y entera al resto de la familia, es decir, a su esposo SIMON LICCIET y su hijo DANIEL LICCIET y queda claro de que YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT fue a la casa de Francisco Núñez a reclamar con el niño víctima, así quedó demostrado con la declaración del testigo DANIEL JOSE LICCIEN BETANCOURT, la cual se analiza, compara y se le atribuye pleno valor probatorio por la congruencia entre sí con el resto de la probanzas como testimonio referencial. Se incorporó por su lectura el ACTA DE NACIMIENTO, suscrita por la Dra. GREMARY PEROZO Directora del Registro Civil del Municipio Maturín del Estado Monagas, hace constar que hoy 30 de noviembre de 2006 me ha sido presentado ante este despacho un NIÑO VARON por SIMON JOSE LICCIEN MARCANO Cédula de Identidad Nro. 11.21..327, quien manifestó que el niño cuya presentación hace nació el día SIETE DE NOVIEMBRE AÑO DOS MIL SEIS a las Diez y Siete minutos de la mañana en el Centro Médico y tiene por nombre SIMON ALBERTO quien es su hijo legitimo y de su conyugue YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT DE LICCIEN Cédula Nro. 12.538.614, fueron testigos Alex Barreto y Huslen Maita, la presente acta quedó inserta bajo el Nro. 357, carpeta 10, del cuarto trimestre del año 2006 de las carpetas de registro de Estado Civil. Prueba documental que al compararla con la declaración de las mencionadas testigos determinan con claridad la identidad del niño victima, edad, sexo y la identificación de sus padres, por lo que se aprecia y se le atribuye pleno valor probatorio a la misma. En el devenir de la investigación, fue necesaria la evaluación de la victima por la Dra. MARIANGELA LUCILA JOSE ROMERO RUIZ titular de la Cédula de Identidad Nro.16.842.054, Psicólogo, adscrita a la Unidad de Atención a la Victima del Estado Monagas, quien bajo juramento expuso: realice evaluación a Simón Alberto Liccien Betancourt de cinco (5) años de edad, quien para ese fecha tenía el III nivel de preescolar aprobado, motivo de consulta, porque su primo le metió un hisopo por el culito, el método de evaluación fue entrevista y pruebas psicológicas, dibujo de la familia y de la figura humana Test. Guestaltico, Vasomotor de Bender. Se trató de paciente masculino de 5 años de edad, quien refiere que su primo Francisco Núñez de 19 años, se limpia los oídos y le metía el hisopo en su ano, luego se introducía su pene en la boca. Vp. “…el se limpia los oídos y después me metía el palito, el hisopo por atrás y después me decía que jugáramos a que el tiburón se comía mi pipi y se lo metía en la boca …yo se lo dije a mi abuela y a mi mamá que el hacía esas cosas malas conmigo, el niño para el momento de su evaluación presentó normalidad psicológica, indicadores de organicidad preocupación por relación con el medio ambiente dificultándosele el contacto con el mundo, replegándose en si mismo; aislándose y retrayéndose, mostrándose tímido e inseguro, se concluyó que para el momento de la valoración se evidenció secuelas psicológicas de abuso sexual DIAGNOSTICO Trastorno de Adaptación con predominio de otras emociones. Problema relacionado con presunto abuso sexual del niño por una persona perteneciente al grupo de apoyo primario. Otros acontecimientos vitales estresantes que afectan la familia y el hogar. RECOMENDACIONES Valoración neurológica, psicoterapia individual y familiar. Realizar actividades educativas, ocupacionales, deportivas y recreativas de forma individual y grupal. Supervisión y control adecuado por parte de un adulto. Para ese momento el niño visualizó lo acontecido como un juego –el tiburón- lo que esta de acuerdo con su edad cronológica Tal testimonio fue conteste con lo afirmado en sala por la victima y las testigos Carmelina Urbina y Yomaira Betancourt, y luego de la valoración que hace la experto la misma concluyó que para el momento del estudio a la victima evidenció secuelas psicológicas de abuso sexual y recomendó valoración neurológica, psicoterapia individual y familiar; prueba que se aprecia y valora totalmente. Se recibió la declaración del ciudadano ERNETO LUIS GARDIE ENIS titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.287.988, Médico Forense, quien bajo juramento expuso: Realice un Informe Médico Legal, realizado a SIMON ALBERTO LICCIEN BETANCOURT de 5 años de edad fecha del examen 29-05-12, al interrogatorio paciente refiere: que le metió el palillo atrás y le comió las colas como un tiburón, acude acompañada de su mama YOMAIRA BETANCOURT, EXAMEN FISICO Para el momento del reconocimiento no se aprecian lesiones externas. ASPECTO GENITAL MASCULINO pene, testículos y escrotos de aspecto y configuración normal. EXAMEN ANO RECTAL esfínter anal hipertónico laceración lineal eritematosa reciente de 0.5 cm de longitud a las 6 según esfera del reloj. OBSERVACIONES signo de traumatismo ano rectal reciente, la laceración se produjo de afuera hacía adentro, hipertónico significa que estaba cerrado, hipotónico significa que estaba abierto, dilatado que presentaba bajo tono muscular. Laceración es desgarro de piel, Eritomatosa significa enrojecida. A preguntas realizadas por la Fiscal el experto contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Puede decirnos si existe relación entre lo manifestado por el paciente y el examen realizado? Respuesta: Si guarda relación. A preguntas realizadas por la Defensa el experto contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿De acuerdo a lo que usted acaba de decir, este esfínter anal guarda características? Respuesta: Es normal es decir primera vez que se está explorando esta zona. ¿De acuerdo a lo que el niño le manifestó que le habían metido un palillo por detrás, usted pudo determinar en su examen que pudo haber sido por un palillo? Respuesta: La lesión descrita pudo haber sido causada por un pene en erección y se estuvo que haber aplicado una fuerza externa, cuando se aborda esa zona es lo más semejante, cuando observamos esta lesión cuando realizamos este examen. ¿Usted recuerda las características del niño que usted le realizo el examen? Respuesta: No. ¿De acuerdo a lo que le manifestó el niño, que le comió las bolas como un tiburón, usted observo algún tipo de lesión en los genitales del niño. Respuesta: Están de aspecto y configuración normal. Deposición que demuestra que la evaluación forense, consistió en un interrogatorio, donde la victima afirmó al médico forense, el contenido de lo informado en sala de juicio, a la madre, a la abuela y a la psicólogo y que el experto al realizar el EXAMEN ANO RECTAL, observo esfínter anal hipertónico laceración lineal eritematosa reciente de 0.5 cm de longitud a las 6 según esfera del reloj, determinando con toda claridad de que observó signo de traumatismo ano rectal reciente y que la laceración se produjo de afuera hacía adentro, lo que indica que esa victima de cinco (5) años de edad se le invadió de esa manera por primera vez su parte ano rectal. Probanza que al ser comparada con las que anteceden demuestran congruencias entre si, por lo que se aprecian y valoran totalmente y no dejan duda de que lo afirmado por la victima sucedió, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, ya que sin titubeos y con tal solo cinco (5) años de edad sostuvo que Francisco, quien vivía en el apartamento al lado de su casa le introdujeron un hisopo por el año y luego le comió las bolitas como un tiburón, quedando claro de que con la primera acción invasiva generó traumatismo ano rectal reciente -la laceración - que se produjo de afuera hacía adentro y no de adentro hacía afuera como lo pretendió hacer ver la defensa. En cuanto a la segunda acción desplegada por el victimario, afirmó la psicólogo que para ese momento el niño victima visualizó lo acontecido como un juego –el tiburón- lo que esta de acuerdo con su edad cronológica y que esa acción no generó daños en su aspecto y configuración - del pene y los testículos- como bien lo señaló el médico forense, pero ello no le resta certeza, ya que como lo señaló la victima el juego consistió en introducirse el pene y los testículos en la boca, no en morderlos como lo pretendió traer a sala la defensa al insistir que esas partes –pene y testículos- no presentaron lesión, ni hubo cambio en su aspecto. Tales hechos se desarrollaron en el interior de la residencia del ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO ubicada en el apartamento 3B, Los Pájaros, Edificio 19, sector Los Guaritos Maturín Estado Monagas, como lo afirmó la victima al señalar que eso sucedió en la casa de Francisco, que el vive al lado de su casa y no queda duda para quien resuelve que el niño victima vivía en apartamento 3C, Los Pájaros, Edificio 19, sector Los Guaritos Maturín Estado Monagas y que se acreditó al debate por el testimonio de la ciudadana YOMAIRA BETANCOURT, CARMELINA URBINA y la declaración del NIÑO VICTIMA a los cuales se les atribuyó pleno valor probatorio. Cierto es que el Ministerio Público promovió la deposición de los expertos HECTOR MAITA y SIMON RODRIGUEZ, quienes realizaron la INSPECCIÓN TECNICA Nro. 2899 en fecha 29 de mayo de 2012 en el apartamento 3C, Los Pájaros, Edificio 19, sector Los Guaritos Maturín Estado Monagas, cuya deposición no fue posible incorporar al debate oral y privado, ya que en la oportunidad que asistió el experto Simón Rodríguez, quien labora fuera de este estado no continuó el debate, empero de ello, quedó demostrado el sitio del suceso por el dicho rendido tanto por la progenitora de la víctima como la abuela y el propio niño victima que indicaron sin equívocos la dirección de habitación del niño víctima y que al lado de ese apartamento vivía Francisco, donde sin duda alguna sucedieron los hechos sometidos al contradictorio y que no surgió en el desarrollo del Juicio un lugar distinto que permita dudar de que los hechos se suscitaron en el apartamento 3C, Los Pájaros, Edificio 19, sector Los Guaritos Maturín Estado Monagas. Durante el desarrollo del debate se recibió la declaración del ciudadano SIMON JOSE LICCIEN MARCANO titular de la Cédula de Identidad Nro.11.211.327, padre del niño victima, quien manifestó su deseo de declarar y bajo juramento expuso: salimos con Daniel que tenía fiebre y al niño pequeño lo dejamos con su abuela –Carmelina- , al regreso de la clínica Yomaira me dijo que Francisco había abusado de Simón y que ella tenía una amiga que trabajaba en Fiscalía y la asesoró, fuimos a PTJ y al apartamento, pero antes de salir ella puso al niño a hacer pupu y nos fuimos al Forense, allí en el Forense a mi no me dejaron pasar, al salir de allí nos fuimos a la clínica por que Daniel continuaba enfermo y en el baño Simón me dijo que le habían dicho que dijera que Francisco era malo, en PTJ yo quise declarar pero no me dejaron y desde el año pasado mi primo esta preso, Francisco tenía contacto con mis hijos somos familia y él le daba a Daniel practicas de matemáticas y prácticamente las dos puerta de los apartamentos estaban abiertas, yo no pregunté mas nada al niño, quien siguió con eso fue la madre y actualmente estamos separado. Yomaira se enteró de los que pasó por la abuela e hizo el escándalo, mi niño Simón después que fueron a la fiscalía me dijo que allí le habían dicho que dijera que su primo Francisco le había hecho algo malo, si me entrevistaron en el CICPC, en mi casa todos jugábamos al juego del tiburón y decíamos te voy a comer una costilla, una nalga, Simón es un niño tranquilo obediente y comunicativo, después de eso la madre lo absorbió, yo salí del apartamento cuando escuche que Yomaira le reclamaba a Francisco y le dije que se metiera para adentro, ella le decía que era un violador, eso paso en la noche y fuimos a denunciar en la mañana, nunca se había presentado hechos similares entre Francisco y mis hijos. A preguntas realizadas por la Defensa el testigo contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Cómo se entera la ciudadana madre de lo sucedido? Respuesta: Por la Abuela ella le dijo. ¿A usted le tomaron alguna entrevista en el CICPC? Respuesta: Si ¿Llego a observar si la mama reviso al Niño? Respuesta: En ese Momento no. ¿Señor Simón llego ver el juego del Tiburón? Respuesta: En la casa jugamos todos con el niño el Juego del Tiburón, le decíamos te vamos a comer. ¿En qué consiste el juego del tiburón? Respuesta: En comerle sus costillas. Este testigo afirma con mucha naturalidad que estuvo conocimiento de los hechos por su conyugue e hizo énfasis en las siguientes particularidades 1. Que la misma tenía una amiga que trabajaba en fiscalía a quien ella le solicitó orientación sobre los hechos. 2. Que antes de salir ella puso al niño a hacer pupú y que luego se fueron al Forense. 3. Que la víctima en el baño de la clínica le dijo que le habían dicho que dijera que Francisco era malo. 4 Que en su casa todos jugaban al juego del tiburón y que decían te voy a comer una costilla, una nalga. 5. Que después de eso la madre lo absorbió. Particularidades que solo fueron expuestas por el referido testigo padre de la víctima y que trató de desvirtuar con las referidas particularidades lo afirmado en sala por la testigo YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT y el NIÑO VICTIMA e hizo entrever que la madre había manipulado al niño víctima para perjudicar a su primo hoy acusado FRANCISCO JAVIER NUÑEZ y que con ese propósito se había aprovechado de la amiga que trabajaba en Fiscalía, y en ese orden, trató de restarle importancia al “juego del tiburón”, manifestando que en su grupo familiar lo jugaban y que era normal entre ellos; por lo que al comparar la presente declaración con el resto de los medios de pruebas, es obvio que el testigo no aportó nada en cuanto a los hechos sometidos al contradictorio, ya que se demostró que los mismos se cometieron una sola vez en la clandestinidad del apartamento donde residía el victimario y estaban solos, empero de ello, la prueba científica demostró que la víctima tenía el esfínter anal hipertónico, laceración lineal eritematosa reciente de 0.5 cm de longitud a las 6 según esfera del reloj y quedó claro que presentó signo de traumatismo ano rectal reciente, y que la laceración se produjo de afuera hacía adentro, y no como el testigo pretendió traer a sala cuando afirmó que la madre del infante lo puso a hacer pupú antes de llevarlo al médico forense, de igual manera la Psicólogo MARIANGELA LUCILA JOSE ROMERO RUIZ concluyó que para el momento de la valoración de la víctima en la misma se evidenció secuelas psicológicas de abuso sexual, lo cual dista mucho de lo expuesto por el testigo SIMON JOSE LICCIEN MARCANO padre de la víctima, por tal razón se desvirtúa tal declaración Como también se desvirtuó la declaración rendida en sala por la ciudadana KEYRIS MARYORI SALAZAR LOPEZ titular de la Cédula de Identidad Nro. 20.506.442, novia del acusado, quien manifestó su deseo de declarar y bajo juramento expuso: tengo 4 años de noviazgo con Francisco, yo siempre estaba en el apartamento, los niños iban frecuentemente a estudiar allí, yo de la universidad me iba para allá y me quedaba hasta las 8:00 o 9:00 de la noche, el día de los hechos yo estuve en el apartamento y él me acompaño a mi residencia, esa misma noche me enteré de los que acusaban a Francisco, normalmente Simón iba al apartamento acompañando a su hermano Daniel, nunca vi a Francisco maltratar a los primos, al contrario era atento y cariñoso con los niños, no presencié juego de tiburón entre Francisco y Simón, Simón se llevaba bien con Francisco y Yomaira era regañona. A preguntas realizadas por la Defensa el testigo contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Ese día usted supo de lo decidido? Respuesta: Si ese día yo estuve en el apartamento hasta las 08:30 pm, luego a esa hora el me llevo a mi residencia. Luego lo llame por teléfono y no me respondía y fue que contó lo sucedido. ¿Ese día vio a Simón en el Apartamento? Respuesta: Ese día el niño no estaba en el apartamento. ¿De las veces que usted vio al Niño Simón ir al apartamento él iba solo? Repuesta: No, iba acompañado de hermano Daniel. ¿Durante el tiempo que estuvo así llego al observar algún juego del tiburón con los niños? Respuesta: No. Quien como testigo referencial obtuvo conocimiento de los hechos por que el hoy acusado se lo informó por teléfono, pero lo que afirmó la citada fue de su concurrencia a diario al sitio del suceso, lugar donde habitaba FRANCISCO JAVIER NUÑEZ, a saber, apartamento 3B, Los Pájaros, Edificio 19, sector Los Guaritos Maturín Estado Monagas, que nunca vio a Francisco maltratar a los primos, al contrario que era atento y cariñoso con los niños, que no presencio “juego de tiburón” entre Francisco y Simón, así las cosas, esta testigo nada aporta sobre los hechos, sino circunstancias subjetivas de convivencia que no están sometidas a debate, por tal razón al analizar la declaración y compararla con el resto de las probanzas es menester desestimarla. Se recibió la declaración del acusado ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO titular de la Cédula de Identidad Nro. 23.606.693, quien de forma libre y voluntaria expuso: Lo que quiero decir es que me declaro inocente de lo que se me acusa, yo soy muy humilde, soy estudiante, yo era preparador docente, yo soy incapaz de hace algo así y menos a un niño, y que es mi primo, tengo habilidades para las matemáticas y debido a estas habilidades mi primo Daniel iba al apartamento a recibir clases de matemáticas y a él lo acompañaba siempre Simón Liccien. Siempre estaba allí mi novia Keiri. Yo compartía con ellos, a causa del problema que me acusa la Yomaira Betancourt, me ha causado un problema irreparable, ya que cambio mi vida totalmente, los hechos nunca sucedieron, me reclamo Yomaira el 28/05/2012, que en horas de la noche cuando regrese, me acuso que yo hacía con Simón el juego del tiburón, que yo desconocía, que eso no era posible. Yo no había hecho nada a su hijo. Al día siguiente en el estacionamiento del CICPC, hicieron una inspección en mi apartamento, yo fui al CICPC en hora citada, esa declaración no está plasmado en el CICPC, y tampoco la que declaro Simón Liccien. Es todo lo que quiero decir. Testimonio que establece que el niño víctima, Daniel Liccet y Keiris Salazar visitaban el inmueble donde habitaba el hoy acusado, quien era estudiante universitario, que se declaró inocente de lo que se le acusa, pero que el resto de la pruebas analizadas supra lo comprometen y debilitan la presunción de inocencia que abriga al acusado, quien pretendió hacer ver en sala como que esos hechos nunca sucedieron; por tal razón se desestima por inverosímil en su totalidad el dicho del acusado rendido sin juramento y que no está obligado a probar nada, sin embargo las pruebas incorporadas al debate resultaron ser suficientes para demostrar no solo los hechos sino la participación de tal ciudadano en los mismos. EXPOSICIÒN PRECISA Y CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Ahora bien, del análisis, comparación y valoración de todos y cada uno de los medios probatorios que fueron reproducidos durante el desarrollo del debate oral y privado, quedó demostrado la responsabilidad penal del acusado ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ en el hecho punible atribuido por la representante de la vindicta pública, como también quedó demostrado tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos, arribando este Tribunal al pleno convencimiento que el acusado es autor y responsable del delito imputado, toda vez que el mismo se aprovechó de encontrarse en su residencia para la fecha del 29/05/2012 solo con el niño victima para esa fecha de 5 años de edad, cuando el hoy acusado se limpio los oídos con un hisopo y luego le dijo al niño que se bajara los pantalones y le introdujo el hisopo por el ano a la víctima, causándole un traumatismo ano rectal (laceración lineal erimatosa de 0,5 cm de longitud a las 6 según esfera del reloj) luego jugó con el niño al “Tiburón” simulando comerse partes del cuerpo de él, siendo esta parte los genitales masculinos del niño, los cuales introdujo en su boca, cometiendo de ese modo en su residencia, sin testigos más que ellos mismos y sin temor de ser descubierto ya que entre víctima y victimario existía un vinculo de consanguinidad –primos-, lo cual le generaba la confianza necesaria en la ejecución de esa acción vil para con el niño víctima, ya que se demostró que al examen ano rectal presentó signo de traumatismo ano rectal reciente, que la laceración se produjo de afuera hacía adentro, lo que en definitiva permite a esta Juzgadora concluir que el acusado FRANCISCO JAVIER NUÑEZ es culpable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente; así como las agravantes establecidas en el artículo 77, numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de un niño cuya identidad se omite, por cuanto la acción proferida por su persona tendió a desahogar un apetito desordenado de la lujuria y la sentencia a dictar en contra del mismo, no podrá ser otra que CONDENATORIA. Y ASI SE DECLARA.- P E N A L I D A D Para la aplicación de la pena, que será impuesta al ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO por ser autor responsable de delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; así como las agravantes establecidas en el artículo 77, numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal Venezolano, surge de tomar en cuenta el término medio de los extremos de pena de 15 a 20 años de prisión, cuyo término medio es diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, en cuanto a las agravantes del artículo 77 numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal fueron tomada esas circunstancias para el cálculo de la pena, sin disminuir del término medio, pero como quiera que el acusado no registra antecedentes penales y sopesar la existencia de cinco (5) circunstancias agravantes y solo una (1) atenuante, esta decisora no se inclina para realizar el cálculo de la pena al termino minino de la pena, ya que son mayores las circunstancias agravantes, procediendo a efectuar el computo en el término medio, quedando en definitiva a cumplir la pena de DIECISIETE AÑOS (17) ANOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, mas las penas accesorias de Ley. ASI SE DECLARA. D E C I S I O N Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE JUICIO administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO Condena al ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº V-23.606.693, a cumplir la pena de DIECISITE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; así como las agravantes establecidas en el artículo 77, ordinales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal Venezolano. SEGUNDO: Se mantiene la medida judicial privativa de libertad que pesa en contra del acusado y se ordena su reclusión de forma inmediata en el Internado Judicial del Estado Monagas. Líbrese oficio al Director del Internado Judicial informando lo aquí decidido, anexo Boleta de Encarcelación, de igual modo líbrese Oficio al Director de la Policía del Estado Monagas informando lo decidido. TERCERO: Se establece como tiempo probable de cumplimiento de pena a la presente fecha de la publicación del extenso el 24 de Mayo de 2032; sin embargo le falta por cumplir una pena de dieciséis (16) años y un (1) día de prisión, por cuanto el mismo lleva detenido un (01) año, cinco (5) meses y veintinueve (29) días. Publíquese, Notifíquese a las partes, líbrese Boleta de Traslado al acusado para el martes veinticuatro (24) de mayo de 2016 a las 8:30 de la mañana, para notificarlo de la publicación del texto integro de la sentencia. Dada firmada y sellada, el día 23 de Mayo de 2016, en la sede del Tribunal Quinto de Juicio del Estado Monagas. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación…”…(sic)…” (Cursivas, subrayados, y negrillas del Tribunal A quo). -IV- DE LA AUDIENCIA ORAL En fecha quince (15) de marzo de 2017, se constituyó en Sala la Corte de Apelaciones; y celebró la Audiencia Oral conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (folios del noventa y seis -96- al noventa y nueve -99-); siendo la misma del tenor siguiente: “…En el día de hoy, miércoles quince (15) de Marzo del año dos mil diecisiete (2017), siendo aproximadamente las diez horas de la mañana (10:00a.m.), oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Oral, prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo del Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano Abg. Simón Tadeo Hurtado Malave, en su condición de Defensor Privado del acusado de autos, interpuso formal Recurso de Apelación en fecha seis (06) de junio de 2016, con fundamento en lo establecido en el artículo 444, numerales 2, 4 y 5, del Código Orgánico Procesal, alegando inmotivación por Ilogicidad y Contradicción en la sentencia recurrida y violación de los principios del Juicio Oral, en el proceso ventilado en el Asunto Principal signado con el Nº NP01-P-2012-005234, mediante la cual se declaró culpable al ciudadano FRANCISCO JAVIER NÚÑEZ MARCANO, titular de la cédula de Identidad Nº V-23.606.693, y se condenó a cumplir la pena de Diecisiete (17) Años y Seis (06) Meses de Prisión, mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como las agravantes establecidas en el artículo 77, ordinales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de Niño, de quien se omite su identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Monagas, integrada por los Jueces Superiores ABG. JOSÉ EUSEBIO FRONTADO JIMÉNEZ (Presidente), ABG. LILIAM LARA ANDARCIA (Ponente); y ABG. DAISY MILLÁN ZABALA (Integrante); acompañados por la Secretaria de Sala Abg. YNDRA REQUENA SALAS, quien a los fines de dar inicio al acto, procede a verificar la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentra presente la Defensa Privada ABG. SIMÓN HURTADO y CRISTOBAL CAÑAS. Así mismo, se deja constancia que se encuentra presente la Fiscal Novena encargada del Ministerio Público ABG. YOMAIRA GONZÁLEZ. Igualmente, se deja constancia que se encuentra presente la Representante de la victima, ciudadana YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT. Igualmente, se deja constancia que se encuentra presente el acusado de autos FRANCISCO JAVIER NÚÑEZ MARCANO, previo traslado del Centro de Formación Hacia el Hombre Nuevo “Nelson Mandela”. En este estado el Juez Superior Presidente Abg. José Eusebio Frontado Jiménez, da inicio al acto y le cede el derecho de palabra a la Defensa a los fines de que exponga sus alegatos, tomando la palabra el Abogado SIMÓN HURTADO, Defensor Privado, el cual expuso: “Buenos días, siendo esta la oportunidad legal ratifico en primer lugar la solicitud del recurso de apelción, en contra de la decisión emanada del Tribunal 5° de Juicio, igualmente, ratifico y solicito sea admitida el recurso de apelción fundamentado en el articulo 443 y 444 del COPP, sobre los hechos sucedidos en 29-05-12, que de acuerdo a las circunstancias fácticas del tiempo, modo y lugar, de acuerdo a la manifestado por los testigos, de acuerdo al examen forense arrojo que hubo una laceración que se produjo de afuera hacia adentro, lo que motivó a condenar a mi representado por el presunto delito de abuso sexual, aunque se observa que el informe emanada del forense, con un traumatismo rectal reciente, en primer lugar en ningún momento el informe forense dice que se introdujo de afuera hacia adentro, así mismo, existen patologías inflamatorias, otras circunstancias, todo arroja que cuando se produce este tipo de enfermedad crea una cicatriz que produce la contracción, que puede ser del mismo organismo, pudiéramos estar hablando que patio por lo tanto la condenatoria de un falso supuesto, pudimos observar que el informe forense, dice que pudo haber sido hecho por un pene erecto y no por un hisopo, más aún el niño nunca dijo que sintió dolor alguno, así mismo, estamos en un presencia que un falso supuesto. Así mismo, el fiscal del ministerio público no tomo en cuenta la declaración el hermano del jovencito, en este tipo de situaciones no se recolectó ningún indicio que se pudo evidenciar que hubo abuso sexual, así mismo, no se llevó a un urólogo, y esta plasmado por una contradicción asombrosa, por ello, ratifico este recurso de apelación por ser contradictoria y sea anulada la decisión y cese la medida privativa de libertad en contra de mi representado. Es todo”. Tomando la palabra el Abg,. Cristóbal Cañas. “Realmente ratifico todo lo dicho por mi colega, ya que la lesión fue de afuera hacia adentro, sin embargo, en las actas se desprende de que estaba su hermano, y no se tomo en consideración en cuanto a su declaración, así mismo, existe un escrito del padre del niño, del cual no se tomo tampoco en cuenta. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra la Fiscal Novena del Ministerio Público, Abg. Yomaira González, el cual expuso: “Buenos Días, el Ministerio Público en relación al recurso, es un recurso vago, ya que no fundamento de manera especifica en cual lo basó, donde la jurisprudencial, es lamentable que la defensa privada no es la misma que estuvo en el juicio, sin embargo en relación a los medios probatorios evacuados en sala, ciertamente se le pregunto al Médico forense en sala, y el mismo manifestó que si pudo hacerse de adentro hacia fuera, desde el momento de la realización del examen psicológico, cada vez que le abordaban el tema, el niño manifestó que le introdujo un hisopo en su ano y el pene en su boca, así mismo, además del psicológico, había transcurrido un tiempo, sin embargo, la jueza juzgadora trajo al niño a sala, pese a que los delitos se realizaron en el año 2012 y el juicio fue en el año 2015, el niño reconoció quien se le había hecho eso, es por lo que el Juez tomo en cuenta el testimonio del niño, es por ello, que el Ministerio Público considera que los elementos esgrimidos por la defensa son carentes de fundamento y solicito que se confirme la decisión del tribunal 5 de juicio. Es todo.”. Seguidamente, se le cede el Derecho réplica al Defensor Privado, el cual expone: “Esta defensa privada ratifica lo dicho, en base a la consaguinidad que hay entre el acusado y la victima, no es menos cierto, que lo expuesto por el padre de la víctima como por el hermano de la víctima no fue tomado en cuenta, en el mismo orden de ideas, ya que lo que expone el médico forense se contradice, en sala, de tal manera a preguntas hechas por la defensa, el niño dijo que le metieron un hisopo por el ano y no el pene por la boca. Es todo”. Toma el derecho a réplica el Abg.. Cañas: “El niño cuando el psicólogo lo interroga, no se le evidenció ningún tipo de traumatismo, quiero manifestar que existe un Procedimiento en Lopna, no se denunciaron los hechos en el momento en que sucedieron los hechos, y que el niño manifestó los hechos y es al día siguiente que formula la denuncia, llama poderosamente la atención, como un niño no le va a decir a su mamá lo que sucedió, y como pudo dormir tranquilo. Si observamos con detenimiento las declaraciones de la abuela y de la madre existe incongruencia. Es todo.” Seguidamente, se le cede el derecho a Contrarréplica al Ministerio Público, donde expone: “Todo con respecto a que la denuncia no se realzó el mismo día, horas antes o después la lesión se dejo constancia que fue reciente. Es todo”. Oída el derecho de réplica y contrarréplica, acto seguido el Presidente de la Corte de Apelaciones, procede a conceder la palabras a las juezas integrantes de esta Alzada, a los fines de que realicen preguntas, dejándose constancia que no realizaron preguntas, posteriormente toma la palabra. El juez presidente, y le pregunta al defensor, con respecto a la formalidad del recurso, los motivos específicos legales, donde están ubicados en el COPP? Respondiendo: Bueno, consideramos que el recurso de apelación lo interpusimos fundamentándolo en el artículo 443 y 444, numerales 2, 3 y 5. La Corte debe tener una guía. Acto seguido, el Juez Presidente, pasa a imponer al acusado del precepto contenido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando el acusado FRANCISCO JAVIER NÚÑEZ MARCANO “NO DESEO DECLARAR”. Como parte final de esta audiencia y observando que se encuentra en esta sala, la Representante Legal de la Víctima ciudadana Yomaira del Carmen Betancourt, usted quiere manieestar algo? “Lo que me dijo mi hijo, como era de noche y fue al día siguiente a declara con él. Es todo”. Acto seguido el Juez Presidente declaró concluida la audiencia y manifestó a las partes que esta Alzada Colegiada se acoge al lapso previsto en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para emitir el pronunciamiento dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la presente fecha. Se terminó, se leyó y conformes firman, siendo la 11:00a.m. “……”…(sic)…” (Subrayados, y negrillas del Acta Original). - V - MOTIVA DE ESTA ALZADA A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Alzada transcribir los alegatos contenidos en el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado SIMON TADEO HURTADO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ, a saber: Única denuncia: Sobre la base de lo dispuesto en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente que, la Sentencia adolece de varios vicios y errores siendo el más evidente la Inmotivación por Ilogicidad y Contradicción, toda vez que, la Jurisdicente en su parte motiva establece la responsabilidad penal de su representando basándose en un examen Médico Forense de fecha veintinueve (29) de mayo de 2012 donde se deja sentado lo siguiente: examen ano rectal esfínter anal hipertónico laceraciones lineal eritematosa reciente de 5,5 centímetros de longitud a las seis según la esfera del reloj y como observaciones signo de traumatismo rectal reciente, aduciendo el recurrente que se debe tener en cuenta que hay diversos tipos de hipotonía anal como el estreñimiento crónico, la parasitosis intestinal, la enterocolitis, procesos inflamatorios, patologías neurológicas y la desnutrición por lo que se debe requerir de otros signos, indicios o pruebas adicionales ya que al sufrir de estreñimiento existe un alto riesgo de padecer heridas en el ano y otros tipos de traumatismos con heces grandes, golpes directos y el contacto con el asiento de una bicicleta que pueden causar dolor muy fuerte, señalando que en ninguna de las declaraciones y menos en el interrogatorio realizado por el Médico forense en la práctica del mismo, la víctima exteriorizó la presencia de dolor, basándose la Jurisdicente en los resultados del informe forense para condenar a su asistido ha sabiendas de que los resultados pudieron ser –a criterio del recurrente- producto de patologías del propio ser humano y que el mencionado informe no describe si pudo o no existir la presencia de objetos ajenos al cuerpo humano, estableciendo así un supuesto falso en cuanto a la valoración de las pruebas, en virtud de que, en el informe forense no se encuentra definido que la laceración fue producida de afuera hacia adentro y aun más si no se encuentra otra evidencia para así llegar a la conclusión a la que llego el Tribunal A Quo como el haber examinado la ropa interior del infante que no se hizo y que de allí se pudiera demostrar la presencia de rastros hemáticos o cualquier otro tipo de sustancia orgánica, por lo que a consideración del apelante existió una escasez de material probatorio. De otro lado refiere el Profesional del Derecho que existe una contrariedad en la narración de cómo presuntamente ocurrieron los hechos, toda vez que, la ciudadana Carmelina Urbina quien es abuela de la víctima manifestó en su declaración que el niño le había referido que Francisco Núñez le metió un palillo de oído en el ano, que le pasaba la lengua y le metía el dedo comentándoselo a su hija mientras que la ciudadana Yomaira Betancourt (madre de la víctima) al colocar la denuncias manifestó únicamente que se limpio los oídos con un hisopo y luego de esto le dijo al niño que se bajara los pantalones metiéndole el hisopo en el ano, evidenciándose la contradicción en la narración de las testigos, señalando así mismo que existe una discordancia en el fallo emitido por la Jueza de Primera Instancia por cuanto establece en su Decisión que los hechos ocurrieron en fecha 29-05-2012 y la denunciante indicó que el menor participó de estos en fecha 28/05/2012. Indica el Apelante que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas no consideró el dicho del ciudadano Daniel Lección Betancourt (hermano de la víctima) quien expuso que había salido a jugar con su hermano y con un niño más grande no tomándolo en cuenta, valorando así el Tribunal declaraciones vagas y contradictorias de testigos no presénciales y tomando en consideración el examen Médico Forense que carece de un resultado concluyente para una Decisión condenatoria, más aun cuando no se realizó otras pruebas complementarias por cuanto no hubo desgarro o desfloración, indicando el defensor en su escrito que el niño debió haber sido valorado por una especialista (urólogo). PETITORIO. Sobre la base de todo lo expuesto, solicita el recurrente que, el presente recurso sea admitido, tramitado conforme a derecho y declarado Con Lugar, y se proceda a anular la Sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual, se condenó al ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ, ordenándose la celebración de un nuevo Juicio Oral. - V I- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: En atención al planteamiento realizado por el recurrente en el extenso de su Escrito de Apelación, donde alega inmotivación del fallo de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada Colegiada, debe precisar que la denuncia esgrimida por el defensor, se basa en la Inmotivación del fallo por Ilogicidad y Contradicción manifiesta, por lo cual esta Alzada procede a resolver. Así las cosas, y en atención al planteamiento realizado por el recurrente en su Recurso de Apelación, donde denuncia que la Sentencia incurrió en el vicio de Falta de Motivación, por cuanto al momento de apreciar las pruebas ventiladas en el Juicio Oral y Privado, la Juzgadora basa su condenatoria en un examen Médico Forense donde se deja sentado lo siguiente: examen ano rectal esfínter anal hipertónico laceraciones lineal eritematosa reciente de 5,5 centímetros de longitud a las seis según la esfera del reloj y como observaciones signo de traumatismo rectal reciente lo que para el recurrente este examen no es una prueba convincente, toda vez que, las lesiones pudieron ser producidas por otro tipo de hipotonía anal. Igualmente incurrió en el vicio de Contradicción al otorgar valor probatorio a lo manifestado por la abuela de la víctima ciudadana Carmelina Urbina y la madre de la víctima ciudadana Yomaira Betancourt quienes fueron contradictorias al exponer sobre los hechos durante el Juicio Oral; al respecto, aprecia esta Instancia Superior cursante en los folios desde el ciento veintiuno (121) al ciento treinta y siete (137) de la pieza dos correspondiente a la presente causa, que la Jueza a cargo del Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, consideró en lo que denominó como el capítulo de su sentencia, referente a la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal estima acreditado, como seguidamente se trascribe: “(…/…) Con las pruebas incorporadas al debate y teniendo como norte lo previsto en los artículos 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en perfecta correspondencia con lo establecido en los artículos 182 y 183 eiusdem, quedó debidamente acreditado los hechos antes indicados con las pruebas que se señalan a continuación, luego de ser analizadas, concatenadas entre si y apreciadas por este Tribunal, según las reglas de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, acudiendo a sala: La ciudadana YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT URBINA, titular de la Cedula de Identidad Nro. 12.538.614, en su condición de TESTIGO quien bajo juramento expuso: “ Un día que no recuerdo la fecha estaba en mi casa y mi niño menor me contó que su primo Francisco Núñez había abusado de él, que su primo Francisco le había metido un palillo de limpiar oído por el recto y que jugaba al tiburón metiéndose su pene y los testículos en su boca, yo inmediatamente revise a mi hijo en su recto y observe como una rajadura, tenía algo roto allí en el recto, en su ropa no encontré nada, Francisco vivía al lado de mi apartamento, cuando mi hijo menor me contó eso, yo puse a mi hijo delante de Francisco –señaló al acusado- y mi hijo me confirmó lo sucedido, mientras Francisco decía que eso era mentira, y luego fui a denunciar a fiscalía en fecha 29 de mayo de 2012 y luego lleve al niño al forense, mi hijo andaba temeroso, aislado, ojeroso y como que no quería hablar, él le comentó lo sucedido a mi madre Carmelina Urbina, y si recuerdo que mi madre me dijo que Simón tenía algo que decirme, mi esposo cuando le comenté me dijo que eso era mentira, pero yo creo en mi hijo y a los pocos días mi esposo abandonó el hogar por esto. Los hechos sucedieron al lado de mi casa, en el apartamento 3B del edificio 19, ubicado en la av. 1 de los Guaritos, Francisco es primo de mi hijo por parte de su papá, para el momento que ocurrieron los hechos yo estudiaba y dejaba a mis hijos con mi madre o se los llevaba el papa para la finca en Punta de Mata, mi hijo muy poco sufre de estreñimiento. A preguntas realizadas por la Defensa la testigo contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Cuando su hijo le contó lo sucedido, usted reviso al niño su ropa interior y observo algo? Repuesta: Yo revise su ropa y no observe nada, y le vi el recto y observe una rajadurita. Declaración que se compara con la rendida en sala por la ciudadana CARMELINA URBINA DE GARAY, titular de la Cedula de Identidad Nro. 4.614.682, en su condición de TESTIGO quien bajo juramento expuso: Para ese entonces yo estaba en mi casa y mi nietecito me contó que Francisco le metió un hisopo en su culito y se metió su pene y sus bolitas en la boca jugando al tiburón, me dijo que me quería contar algo que le dio miedo, antes del niño contarme lo que dije, lo observe con ojeras y cuando se acostaba estaba como excitado eréctil, y cuando se acurrucaba a mi se le paraba su pipito, después que me contó lo estuve observando para tener bases, hasta que fui a decírselo a su mamá, pero ya ella sabía, yo vivía en el Edificio 18, Los Guaritos, frente a la Plaza Bomba, mi hija solía llevarme al nieto en las tardes ya que en las mañana yo trabajaba, Francisco –señaló al acusado- es primo segundo de mi nieto, no tenía conocimiento si mi nieto visitaba a Francisco, si rendí declaración en el CICPC y dije lo mismo que estoy diciendo aquí. A preguntas realizadas por la Defensa la testigo contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Cuándo ella acostumbraba a dejarle el niño a usted? Respuestas: En las tardes porque ella iba a clases. ¿Usted llego a rendir declaración en el CICPC? Respuesta: Si Lo mismo que estoy diciendo aquí Lo que demuestran que tanto la madre como la abuela del niño victima obtuvieron el conocimiento de lo que le había sucedido al infante y que fue el infante quien se lo informó en primer lugar a su abuela Carmelina Urbina y luego a su progenitora Yomaira del Carmen Betancourt, de que Francisco le metió un hisopo en su culito y se metió su pene y sus bolitas en la boca jugando al tiburón, que la abuela observó la actitud del infante y se percató que tenía ojeras y que cuando se acostaba estaba como excitado y que cuando se le acurrucaba a la abuelita se le paraba su pene, conductas que llamaron la atención de la testigo y fueron suficientes para manifestarle a su hija YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT que su hijo menor tenía algo que decirle y esa misma noche el infante victima le informó a su progenitora, que su primo Francisco Núñez había abusado de él, y le dijo que “su primo Francisco le había metido un palillo de limpiar oído por el recto y que jugaba al tiburón metiéndose su pene en su boca.” La madre de forma inmediata revisó al infante en la zona referida y observó como una rajadura, es decir, que tenía algo roto allí en el recto. Frente al escenario, la madre increpa a Francisco Javier Núñez Marcano y este niega lo sucedido, mientras que el niño en presencia de ambos adultos sostiene lo informado a la abuela y a la madre, dando origen a la denuncia que interpuso la progenitora ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Medios probatorios que luego de su análisis, comparación se les atribuye pleno valor probatorio por la contesticidad entre si, ya que las mismas fueron firmes y clara en sus afirmaciones. Así surge a la luz del derecho el presente asunto penal y fue claro el niño victima en relatar en sala lo que le sucedió, aportando particularidades como: lugar, sujeto y acción desplegada por el sujeto activo, lo que quedó evidenciado de la siguiente manera: “Se recibió la declaración del niño victima, identidad omitida de ocho (8) años de edad quien sin juramento expuso: Al lado de mi casa estaba otra casa, donde vivía Francisco me desvistió sacó un hisopo de algodón y me lo metió por el rabito y sacó sangre y jugamos al tiburón el se comió mi pene y las bolitas, eso paso al lado de la casa mía, en la tarde cuando estábamos los dos solicitos mas nadie, lo que me hizo fue una sola vez y se lo conté a mi abuelita y a mi mamá, yo me fui a la casa de Francisco por que allí estaba mi hermano, ese solo día jugamos que el era un tiburón y me tenía que atrapar me desnudó y me agarró el pene con la boca, el limpia oído era chiquito, no me dijo nada cuando me lo metió, no he tenido problemas para hacer pupo, mi mamá tenía trato con Francisco, no siempre mi mamá me dejaba con él, yo iba para la casa de Francisco con mi hermano mayor, Francisco era bueno conmigo, mi mamá me preguntó delante de Francisco y yo le conté y mi mamá le dijo a Francisco que no lo hiciera más. A preguntas realizadas por la Defensa la testigo contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Quiénes estaban el día que fuiste a la casa de Francisco, tú y quien más? Respuesta: Y mi hermano. ¿Cómo era francisco contigo? Respuesta: Era bueno. Y no surgen dudas de que el infante informó a las ciudadanas Carmelina Urbina de Garay y Yomaira Betancourt –abuela y madre- lo vivido y que el mismo tildó como “algo que me dio miedo” y su progenitora hace lo propio, formula la denuncia, no sin ante llevar a la victima frente a su victimario y este niño de tan solo 5 años de edad mantuvo lo afirmado a su abuela y madre, mientras que el victimario se limitó a negar lo afirmado por el infante. Se recibió la declaración del ciudadano DANIEL JOSE LICCIEN BETANCOURT titular de la Cédula de Identidad Nro. 27.783.020, hermano del niño victima, quien manifestó su deseo de declarar y bajo juramento expuso: Francisco llegó a vivir al lado de la casa de nosotros, jugábamos play, a veces fultbol y me explicaba matemáticas, siempre compartíamos nunca llegue a ver nada raro allí al tiempo se presentó un problema yo de allí no lo ví mas, mi mamá se enteró del problema que Francisco le había bajado los pantalones a Simón y este en su parte trasera lo jorungo con un hisopo, yo me entere cuando estaba enfermo y como andábamos en carro íbamos a la clínica y a la PTJ, no observé que Simón Alberto sufriera lesiones, si estaba presente cuando mi madre fue a casa de Francisco, no se como se enteró mi mamá de los que pasó con Simón, el día del problema a Simón lo dejaron en casa de la abuela porque yo estaba enfermo, paso todo el día en casa de la abuela, cuando iba a recibir las clases de matemáticas iba con Simón, Francisco siempre nos trataba con cariño, no tengo conocimiento de que mis padres hayan tenido problemas con Francisco en mi casa nosotros si jugábamos al juego del tiburón que se comía una oreja, la novia de Francisco se llamaba Keiris, no observé que Francisco haya tenido sexo oral con mi hermano. No llegue a hablar con mi hermano respecto al problema, no se a quien mi hermano le contó, me enteré por que mi mamá fue a la casa de Francisco a reclamar con Simón, yo estaba con mi papá en la casa, si escuché cuando mi mamá relataba los hechos a mi papá y me quite de allí, no estuve presente cuando mi madre le reclamaba a Francisco, recuerdo que Francisco lloraba y decía como creen que le voy a hacer eso a Albertico. A preguntas realizadas por la Defensa el testigo contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Tuviste conocimiento como se entero tu mamá de ese hecho? Repuesta: No se como se entero mi mamá de lo que le pasó a Simón. ¿Qué tiempo duro tu hermano en lo de tu abuela? Respuesta: Pasó allí todo el día en casa de la abuela. ¿Cómo los trataba Francisco? Respuesta: Francisco siempre nos trataba con cariño. ¿Tenía conocimiento usted si Francisco tuvo problemas con tu papá y tu mamá? Respuesta: No tengo conocimiento que mis padres hayan tenido problemas con Francisco. ¿Tienes tu conocimiento del juego del tiburón? Respuesta: Si jugábamos al juego del tiburón, mi papá decía viene el tiburón y se comía una oreja y así. ¿Tiene conocimiento si Francisco tenía novia para ese momento? Respuesta: Francisco tenía novia y era Keyri. ¿Te consta o presenciaste si Francisco hizo algún acto sexual con tu hermano? Respuesta: No observé que Francisco haya tenido acto sexual con mi hermano. Testimonio que demuestra que evidentemente tanto el niño victima como el testigo Daniel Liccet visitaban el apartamento donde vivía Francisco, que no había ocurrido nada raro hasta que se presentó el problema y dice este testigo de forma clara que HUBO UN PROBLEMA y que en análisis con las demás probanzas no hay duda para quien resuelve, que el PROBLEMA se generó cuando el niño víctima le comentó a su abuela y luego a su madre lo que le había hecho Francisco, y que su hermano DANIEL LICCET BETANCOURT afirmó en sala con sus propias palabras de que “Francisco le había bajado los pantalones a Simón y este en su parte trasera lo jorungo con un hisopo”, no dejando dudas que eso generó “el problema” y es cuando la madre YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT activa los mecanismos para aclara la situación y entera al resto de la familia, es decir, a su esposo SIMON LICCIET y su hijo DANIEL LICCIET y queda claro de que YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT fue a la casa de Francisco Núñez a reclamar con el niño víctima, así quedó demostrado con la declaración del testigo DANIEL JOSE LICCIEN BETANCOURT, la cual se analiza, compara y se le atribuye pleno valor probatorio por la congruencia entre sí con el resto de la probanzas como testimonio referencial. Se incorporó por su lectura el ACTA DE NACIMIENTO, suscrita por la Dra. GREMARY PEROZO Directora del Registro Civil del Municipio Maturín del Estado Monagas, hace constar que hoy 30 de noviembre de 2006 me ha sido presentado ante este despacho un NIÑO VARON por SIMON JOSE LICCIEN MARCANO Cédula de Identidad Nro. 11.21..327, quien manifestó que el niño cuya presentación hace nació el día SIETE DE NOVIEMBRE AÑO DOS MIL SEIS a las Diez y Siete minutos de la mañana en el Centro Médico y tiene por nombre SIMON ALBERTO quien es su hijo legitimo y de su conyugue YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT DE LICCIEN Cédula Nro. 12.538.614, fueron testigos Alex Barreto y Huslen Maita, la presente acta quedó inserta bajo el Nro. 357, carpeta 10, del cuarto trimestre del año 2006 de las carpetas de registro de Estado Civil. Prueba documental que al compararla con la declaración de las mencionadas testigos determinan con claridad la identidad del niño victima, edad, sexo y la identificación de sus padres, por lo que se aprecia y se le atribuye pleno valor probatorio a la misma. En el devenir de la investigación, fue necesaria la evaluación de la victima por la Dra. MARIANGELA LUCILA JOSE ROMERO RUIZ titular de la Cédula de Identidad Nro.16.842.054, Psicólogo, adscrita a la Unidad de Atención a la Victima del Estado Monagas, quien bajo juramento expuso: realice evaluación a Simón Alberto Liccien Betancourt de cinco (5) años de edad, quien para ese fecha tenía el III nivel de preescolar aprobado, motivo de consulta, porque su primo le metió un hisopo por el culito, el método de evaluación fue entrevista y pruebas psicológicas, dibujo de la familia y de la figura humana Test. Guestaltico, Vasomotor de Bender. Se trató de paciente masculino de 5 años de edad, quien refiere que su primo Francisco Núñez de 19 años, se limpia los oídos y le metía el hisopo en su ano, luego se introducía su pene en la boca. Vp. “…el se limpia los oídos y después me metía el palito, el hisopo por atrás y después me decía que jugáramos a que el tiburón se comía mi pipi y se lo metía en la boca …yo se lo dije a mi abuela y a mi mamá que el hacía esas cosas malas conmigo, el niño para el momento de su evaluación presentó normalidad psicológica, indicadores de organicidad preocupación por relación con el medio ambiente dificultándosele el contacto con el mundo, replegándose en si mismo; aislándose y retrayéndose, mostrándose tímido e inseguro, se concluyó que para el momento de la valoración se evidenció secuelas psicológicas de abuso sexual DIAGNOSTICO Trastorno de Adaptación con predominio de otras emociones. Problema relacionado con presunto abuso sexual del niño por una persona perteneciente al grupo de apoyo primario. Otros acontecimientos vitales estresantes que afectan la familia y el hogar. RECOMENDACIONES Valoración neurológica, psicoterapia individual y familiar. Realizar actividades educativas, ocupacionales, deportivas y recreativas de forma individual y grupal. Supervisión y control adecuado por parte de un adulto. Para ese momento el niño visualizó lo acontecido como un juego –el tiburón- lo que esta de acuerdo con su edad cronológica Tal testimonio fue conteste con lo afirmado en sala por la victima y las testigos Carmelina Urbina y Yomaira Betancourt, y luego de la valoración que hace la experto la misma concluyó que para el momento del estudio a la victima evidenció secuelas psicológicas de abuso sexual y recomendó valoración neurológica, psicoterapia individual y familiar; prueba que se aprecia y valora totalmente. Se recibió la declaración del ciudadano ERNETO LUIS GARDIE ENIS titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.287.988, Médico Forense, quien bajo juramento expuso: Realice un Informe Médico Legal, realizado a SIMON ALBERTO LICCIEN BETANCOURT de 5 años de edad fecha del examen 29-05-12, al interrogatorio paciente refiere: que le metió el palillo atrás y le comió las colas como un tiburón, acude acompañada de su mama YOMAIRA BETANCOURT, EXAMEN FISICO Para el momento del reconocimiento no se aprecian lesiones externas. ASPECTO GENITAL MASCULINO pene, testículos y escrotos de aspecto y configuración normal. EXAMEN ANO RECTAL esfínter anal hipertónico laceración lineal eritematosa reciente de 0.5 cm de longitud a las 6 según esfera del reloj. OBSERVACIONES signo de traumatismo ano rectal reciente, la laceración se produjo de afuera hacía adentro, hipertónico significa que estaba cerrado, hipotónico significa que estaba abierto, dilatado que presentaba bajo tono muscular. Laceración es desgarro de piel, Eritomatosa significa enrojecida. A preguntas realizadas por la Fiscal el experto contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Puede decirnos si existe relación entre lo manifestado por el paciente y el examen realizado? Respuesta: Si guarda relación. A preguntas realizadas por la Defensa el experto contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿De acuerdo a lo que usted acaba de decir, este esfínter anal guarda características? Respuesta: Es normal es decir primera vez que se está explorando esta zona. ¿De acuerdo a lo que el niño le manifestó que le habían metido un palillo por detrás, usted pudo determinar en su examen que pudo haber sido por un palillo? Respuesta: La lesión descrita pudo haber sido causada por un pene en erección y se estuvo que haber aplicado una fuerza externa, cuando se aborda esa zona es lo más semejante, cuando observamos esta lesión cuando realizamos este examen. ¿Usted recuerda las características del niño que usted le realizo el examen? Respuesta: No. ¿De acuerdo a lo que le manifestó el niño, que le comió las bolas como un tiburón, usted observo algún tipo de lesión en los genitales del niño. Respuesta: Están de aspecto y configuración normal. Deposición que demuestra que la evaluación forense, consistió en un interrogatorio, donde la victima afirmó al médico forense, el contenido de lo informado en sala de juicio, a la madre, a la abuela y a la psicólogo y que el experto al realizar el EXAMEN ANO RECTAL, observo esfínter anal hipertónico laceración lineal eritematosa reciente de 0.5 cm de longitud a las 6 según esfera del reloj, determinando con toda claridad de que observó signo de traumatismo ano rectal reciente y que la laceración se produjo de afuera hacía adentro, lo que indica que esa victima de cinco (5) años de edad se le invadió de esa manera por primera vez su parte ano rectal. Probanza que al ser comparada con las que anteceden demuestran congruencias entre si, por lo que se aprecian y valoran totalmente y no dejan duda de que lo afirmado por la victima sucedió, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, ya que sin titubeos y con tal solo cinco (5) años de edad sostuvo que Francisco, quien vivía en el apartamento al lado de su casa le introdujeron un hisopo por el año y luego le comió las bolitas como un tiburón, quedando claro de que con la primera acción invasiva generó traumatismo ano rectal reciente -la laceración - que se produjo de afuera hacía adentro y no de adentro hacía afuera como lo pretendió hacer ver la defensa. En cuanto a la segunda acción desplegada por el victimario, afirmó la psicólogo que para ese momento el niño victima visualizó lo acontecido como un juego –el tiburón- lo que esta de acuerdo con su edad cronológica y que esa acción no generó daños en su aspecto y configuración - del pene y los testículos- como bien lo señaló el médico forense, pero ello no le resta certeza, ya que como lo señaló la victima el juego consistió en introducirse el pene y los testículos en la boca, no en morderlos como lo pretendió traer a sala la defensa al insistir que esas partes –pene y testículos- no presentaron lesión, ni hubo cambio en su aspecto. Tales hechos se desarrollaron en el interior de la residencia del ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO ubicada en el apartamento 3B, Los Pájaros, Edificio 19, sector Los Guaritos Maturín Estado Monagas, como lo afirmó la victima al señalar que eso sucedió en la casa de Francisco, que el vive al lado de su casa y no queda duda para quien resuelve que el niño victima vivía en apartamento 3C, Los Pájaros, Edificio 19, sector Los Guaritos Maturín Estado Monagas y que se acreditó al debate por el testimonio de la ciudadana YOMAIRA BETANCOURT, CARMELINA URBINA y la declaración del NIÑO VICTIMA a los cuales se les atribuyó pleno valor probatorio. Cierto es que el Ministerio Público promovió la deposición de los expertos HECTOR MAITA y SIMON RODRIGUEZ, quienes realizaron la INSPECCIÓN TECNICA Nro. 2899 en fecha 29 de mayo de 2012 en el apartamento 3C, Los Pájaros, Edificio 19, sector Los Guaritos Maturín Estado Monagas, cuya deposición no fue posible incorporar al debate oral y privado, ya que en la oportunidad que asistió el experto Simón Rodríguez, quien labora fuera de este estado no continuó el debate. empero de ello, quedó demostrado el sitio del suceso por el dicho rendido tanto por la progenitora de la víctima como la abuela y el propio niño victima que indicaron sin equívocos la dirección de habitación del niño víctima y que al lado de ese apartamento vivía Francisco, donde sin duda alguna sucedieron los hechos sometidos al contradictorio y que no surgió en el desarrollo del Juicio un lugar distinto que permita dudar de que los hechos se suscitaron en el apartamento 3C, Los Pájaros, Edificio 19, sector Los Guaritos Maturín Estado Monagas. Durante el desarrollo del debate se recibió la declaración del ciudadano SIMON JOSE LICCIEN MARCANO titular de la Cédula de Identidad Nro.11.211.327, padre del niño victima, quien manifestó su deseo de declarar y bajo juramento expuso: salimos con Daniel que tenía fiebre y al niño pequeño lo dejamos con su abuela –Carmelina- , al regreso de la clínica Yomaira me dijo que Francisco había abusado de Simón y que ella tenía una amiga que trabajaba en Fiscalía y la asesoró, fuimos a PTJ y al apartamento, pero antes de salir ella puso al niño a hacer pupu y nos fuimos al Forense, allí en el Forense a mi no me dejaron pasar, al salir de allí nos fuimos a la clínica por que Daniel continuaba enfermo y en el baño Simón me dijo que le habían dicho que dijera que Francisco era malo, en PTJ yo quise declarar pero no me dejaron y desde el año pasado mi primo esta preso, Francisco tenía contacto con mis hijos somos familia y él le daba a Daniel practicas de matemáticas y prácticamente las dos puerta de los apartamentos estaban abiertas, yo no pregunté mas nada al niño, quien siguió con eso fue la madre y actualmente estamos separado. Yomaira se enteró de los que pasó por la abuela e hizo el escándalo, mi niño Simón después que fueron a la fiscalía me dijo que allí le habían dicho que dijera que su primo Francisco le había hecho algo malo, si me entrevistaron en el CICPC, en mi casa todos jugábamos al juego del tiburón y decíamos te voy a comer una costilla, una nalga, Simón es un niño tranquilo obediente y comunicativo, después de eso la madre lo absorbió, yo salí del apartamento cuando escuche que Yomaira le reclamaba a Francisco y le dije que se metiera para adentro, ella le decía que era un violador, eso paso en la noche y fuimos a denunciar en la mañana, nunca se había presentado hechos similares entre Francisco y mis hijos. A preguntas realizadas por la Defensa el testigo contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Cómo se entera la ciudadana madre de lo sucedido? Respuesta: Por la Abuela ella le dijo. ¿A usted le tomaron alguna entrevista en el CICPC? Respuesta: Si ¿Llego a observar si la mama reviso al Niño? Respuesta: En ese Momento no. ¿Señor Simón llego ver el juego del Tiburón? Respuesta: En la casa jugamos todos con el niño el Juego del Tiburón, le decíamos te vamos a comer. ¿En qué consiste el juego del tiburón? Respuesta: En comerle sus costillas. Este testigo afirma con mucha naturalidad que estuvo conocimiento de los hechos por su conyugue e hizo énfasis en las siguientes particularidades 1. Que la misma tenía una amiga que trabajaba en fiscalía a quien ella le solicitó orientación sobre los hechos. 2. Que antes de salir ella puso al niño a hacer pupú y que luego se fueron al Forense. 3. Que la víctima en el baño de la clínica le dijo que le habían dicho que dijera que Francisco era malo. 4 Que en su casa todos jugaban al juego del tiburón y que decían te voy a comer una costilla, una nalga. 5. Que después de eso la madre lo absorbió. Particularidades que solo fueron expuestas por el referido testigo padre de la víctima y que trató de desvirtuar con las referidas particularidades lo afirmado en sala por la testigo YOMAIRA DEL CARMEN BETANCOURT y el NIÑO VICTIMA e hizo entrever que la madre había manipulado al niño víctima para perjudicar a su primo hoy acusado FRANCISCO JAVIER NUÑEZ y que con ese propósito se había aprovechado de la amiga que trabajaba en Fiscalía, y en ese orden, trató de restarle importancia al “juego del tiburón”, manifestando que en su grupo familiar lo jugaban y que era normal entre ellos; por lo que al comparar la presente declaración con el resto de los medios de pruebas, es obvio que el testigo no aportó nada en cuanto a los hechos sometidos al contradictorio, ya que se demostró que los mismos se cometieron una sola vez en la clandestinidad del apartamento donde residía el victimario y estaban solos, empero de ello, la prueba científica demostró que la víctima tenía el esfínter anal hipertónico, laceración lineal eritematosa reciente de 0.5 cm de longitud a las 6 según esfera del reloj y quedó claro que presentó signo de traumatismo ano rectal reciente, y que la laceración se produjo de afuera hacía adentro, y no como el testigo pretendió traer a sala cuando afirmó que la madre del infante lo puso a hacer pupú antes de llevarlo al médico forense, de igual manera la Psicólogo MARIANGELA LUCILA JOSE ROMERO RUIZ concluyó que para el momento de la valoración de la víctima en la misma se evidenció secuelas psicológicas de abuso sexual, lo cual dista mucho de lo expuesto por el testigo SIMON JOSE LICCIEN MARCANO padre de la víctima, por tal razón se desvirtúa tal declaración. Como también se desvirtuó la declaración rendida en sala por la ciudadana KEYRIS MARYORI SALAZAR LOPEZ titular de la Cédula de Identidad Nro. 20.506.442, novia del acusado, quien manifestó su deseo de declarar y bajo juramento expuso: tengo 4 años de noviazgo con Francisco, yo siempre estaba en el apartamento, los niños iban frecuentemente a estudiar allí, yo de la universidad me iba para allá y me quedaba hasta las 8:00 o 9:00 de la noche, el día de los hechos yo estuve en el apartamento y él me acompaño a mi residencia, esa misma noche me enteré de los que acusaban a Francisco, normalmente Simón iba al apartamento acompañando a su hermano Daniel, nunca vi a Francisco maltratar a los primos, al contrario era atento y cariñoso con los niños, no presencié juego de tiburón entre Francisco y Simón, Simón se llevaba bien con Francisco y Yomaira era regañona. A preguntas realizadas por la Defensa el testigo contestó y esa representación solicitó se dejara constancia en el acta de debate, como en efecto se hizo ¿Ese día usted supo de lo decidido? Respuesta: Si ese día yo estuve en el apartamento hasta las 08:30 pm, luego a esa hora el me llevo a mi residencia. Luego lo llame por teléfono y no me respondía y fue que contó lo sucedido. ¿Ese día vio a Simón en el Apartamento? Respuesta: Ese día el niño no estaba en el apartamento. ¿De las veces que usted vio al Niño Simón ir al apartamento él iba solo? Repuesta: No, iba acompañado de hermano Daniel. ¿Durante el tiempo que estuvo así llego al observar algún juego del tiburón con los niños? Respuesta: No. Quien como testigo referencial obtuvo conocimiento de los hechos por que el hoy acusado se lo informó por teléfono, pero lo que afirmó la citada fue de su concurrencia a diario al sitio del suceso, lugar donde habitaba FRANCISCO JAVIER NUÑEZ, a saber, apartamento 3B, Los Pájaros, Edificio 19, sector Los Guaritos Maturín Estado Monagas, que nunca vio a Francisco maltratar a los primos, al contrario que era atento y cariñoso con los niños, que no presencio “juego de tiburón” entre Francisco y Simón, así las cosas, esta testigo nada aporta sobre los hechos, sino circunstancias subjetivas de convivencia que no están sometidas a debate, por tal razón al analizar la declaración y compararla con el resto de las probanzas es menester desestimarla. Se recibió la declaración del acusado ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO titular de la Cédula de Identidad Nro. 23.606.693, quien de forma libre y voluntaria expuso: Lo que quiero decir es que me declaro inocente de lo que se me acusa, yo soy muy humilde, soy estudiante, yo era preparador docente, yo soy incapaz de hace algo así y menos a un niño, y que es mi primo, tengo habilidades para las matemáticas y debido a estas habilidades mi primo Daniel iba al apartamento a recibir clases de matemáticas y a él lo acompañaba siempre Simón Liccien. Siempre estaba allí mi novia Keiri. Yo compartía con ellos, a causa del problema que me acusa la Yomaira Betancourt, me ha causado un problema irreparable, ya que cambio mi vida totalmente, los hechos nunca sucedieron, me reclamo Yomaira el 28/05/2012, que en horas de la noche cuando regrese, me acuso que yo hacía con Simón el juego del tiburón, que yo desconocía, que eso no era posible. Yo no había hecho nada a su hijo. Al día siguiente en el estacionamiento del CICPC, hicieron una inspección en mi apartamento, yo fui al CICPC en hora citada, esa declaración no está plasmado en el CICPC, y tampoco la que declaro Simón Liccien. Es todo lo que quiero decir. Testimonio que establece que el niño víctima, Daniel Liccet y Keiris Salazar visitaban el inmueble donde habitaba el hoy acusado, quien era estudiante universitario, que se declaró inocente de lo que se le acusa, pero que el resto de la pruebas analizadas supra lo comprometen y debilitan la presunción de inocencia que abriga al acusado, quien pretendió hacer ver en sala como que esos hechos nunca sucedieron; por tal razón se desestima por inverosímil en su totalidad el dicho del acusado rendido sin juramento y que no está obligado a probar nada, sin embargo las pruebas incorporadas al debate resultaron ser suficientes para demostrar no solo los hechos sino la participación de tal ciudadano en los mismos. EXPOSICIÒN PRECISA Y CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Ahora bien, del análisis, comparación y valoración de todos y cada uno de los medios probatorios que fueron reproducidos durante el desarrollo del debate oral y privado, quedó demostrado la responsabilidad penal del acusado ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ en el hecho punible atribuido por la representante de la vindicta pública, como también quedó demostrado tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos, arribando este Tribunal al pleno convencimiento que el acusado es autor y responsable del delito imputado, toda vez que el mismo se aprovechó de encontrarse en su residencia para la fecha del 29/05/2012 solo con el niño victima para esa fecha de 5 años de edad, cuando el hoy acusado se limpio los oídos con un hisopo y luego le dijo al niño que se bajara los pantalones y le introdujo el hisopo por el ano a la víctima, causándole un traumatismo ano rectal (laceración lineal erimatosa de 0,5 cm de longitud a las 6 según esfera del reloj) luego jugó con el niño al “Tiburón” simulando comerse partes del cuerpo de él, siendo esta parte los genitales masculinos del niño, los cuales introdujo en su boca, cometiendo de ese modo en su residencia, sin testigos más que ellos mismos y sin temor de ser descubierto ya que entre víctima y victimario existía un vinculo de consanguinidad –primos-, lo cual le generaba la confianza necesaria en la ejecución de esa acción vil para con el niño víctima, ya que se demostró que al examen ano rectal presentó signo de traumatismo ano rectal reciente, que la laceración se produjo de afuera hacía adentro, lo que en definitiva permite a esta Juzgadora concluir que el acusado FRANCISCO JAVIER NUÑEZ es culpable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente; así como las agravantes establecidas en el artículo 77, numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de un niño cuya identidad se omite, por cuanto la acción proferida por su persona tendió a desahogar un apetito desordenado de la lujuria y la sentencia a dictar en contra del mismo, no podrá ser otra que CONDENATORIA. Y ASI SE DECLARA.- P E N A L I D A D Para la aplicación de la pena, que será impuesta al ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ MARCANO por ser autor responsable de delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; así como las agravantes establecidas en el artículo 77, numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal Venezolano, surge de tomar en cuenta el término medio de los extremos de pena de 15 a 20 años de prisión, cuyo término medio es diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, en cuanto a las agravantes del artículo 77 numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal fueron tomada esas circunstancias para el cálculo de la pena, sin disminuir del término medio, pero como quiera que el acusado no registra antecedentes penales y sopesar la existencia de cinco (5) circunstancias agravantes y solo una (1) atenuante, esta decisora no se inclina para realizar el cálculo de la pena al termino minino de la pena, ya que son mayores las circunstancias agravantes, procediendo a efectuar el computo en el término medio, quedando en definitiva a cumplir la pena de DIECISIETE AÑOS (17) ANOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, mas las penas accesorias de Ley. ASI SE DECLARA.-(…/…)” Ahora bien, esta Alzada, una vez analizada la Decisión y revisada como han sido las actas que constan en autos, así como los alegatos del accionante, pudo constatar que, el Tribunal de Juicio de la Circunscripción del Estado Monagas, no incurrió en ninguno de los vicios de nulidad contenidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, y menos en la FALTA DE MOTIVACIÓN toda vez que, la Decisión esta fundada en Derecho, tal y como lo ha establecido la Sala Penal en Sentencia N° 422 del 10 de agosto de 2009, expresó lo siguiente: “…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su Decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la Sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”. (Subrayado y resaltado de este Tribunal de Alzada). Igualmente, establece al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° Nº 046-31-01-2008, C-07-0338, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores: “… Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…” (Subrayado y resaltado de este Tribunal de Alzada). Esta Corte de Apelaciones, considera esencial a los fines de resolver las denuncias de infracción interpuesta por la Defensa Privada Abogado Simón José Hurtado que se explique de manera anticipada el concepto y la importancia de la motivación de la Sentencia, la cual consiste, en que el fallo debe estar identificado con la exposición del razonamiento lógico y explicito del Juzgador, de no ser así con la falta racional de la Decisión existiría una evidente Inmotivación de la Resolución Judicial. Es por ello que todo lo alegado y probado en Juicio, debe ser producto de RAZONAMIENTO LÓGICO en toda Sentencia, ya que a través del razonamiento se pueden establecer los verdaderos elementos que sirvieron de fundamento a la Sentencia para absolver o condenar a una persona. Ahora bien, es al Juez de Juicio de acuerdo con el principio de inmediación, a quien le corresponde apreciar, valorar y comparar las declaraciones rendidas en el debate oral, al igual que las experticias y pruebas documentales ofrecidas, tal como lo deja sentado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 122 de fecha 28-03-06, proferida por la Sala de Casación Penal: “…la Sala ha establecido en reiterada jurisprudencia, que las Cortes de Apelaciones en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los Juzgados de Juicio en virtud del Principio de Inmediación, y por ello, las mismas (Corte de Apelación) estarán sujetas a los hechos ya establecidos…”(Sentencia N° 122, de fecha 28-03-06, Magistrado Ponente: Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES). (Subrayado y resaltado de este Tribunal de Alzada). En este mismo orden de ideas, en sentencia N° 156, de fecha 16-04-07, la Sala de Casación Penal, señaló: “…Al Tribunal de Alzada no le es dable establecer los hechos en un proceso penal pero al pronunciarse sobre el recurso de apelación controla los fundamentos de hecho y de Derecho expuestos por el tribunal de primera instancia, es decir, constata si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal…” (Magistrado Ponente: Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES) Criterio reiterado en Sentencia N° 034, de fecha 05 de febrero de 2009, con Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores: “…Aun cuando el recurrente denuncia la infracción del artículo 364, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inmotivación de la sentencia, esta Sala observa que del fundamento planteado en la presente denuncia, hace referencia a la apreciación y valoración de las pruebas cursantes en autos, en concreto a las supuestas contradicciones evidenciadas en la declaración del ciudadano William de la Concepción Acosta. La Sala ha establecido en reiterada jurisprudencia que las Cortes de Apelaciones, en ninguna circunstancia, pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estimen acreditados para la configuración de los delitos analizados, corresponde a los Juzgadores de Juicio en virtud del Principio de inmediación, y por ello, las mismas (Cortes de Apelaciones) estarán sujetas a los hechos ya establecidos. .. El artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por el recurrente, consagra el sistema de la sana crítica para la apreciación de las pruebas, el cual no puede ser infringido por la recurrida, a menos que se promuevan pruebas ante ella en el recurso de apelación, las cuales conforme al artículo 456 eiusdem, podrán valorarlas la Corte de Apelaciones; o por errónea interpretación, cuando el Tribunal de Juicio, incorrectamente aplica un sistema diferente de apreciación de las pruebas y la Corte lo convalida de igual forma. Igualmente la Corte de Apelaciones, violenta la norma in comento, cuando en su labor revisora, con motivo de la interposición de un recurso de apelación, no realiza un estudio exhaustivo de todo lo acontecido en el juicio oral y público y no indica en forma motivada por qué consideró que el Juez de Juicio sí apreció las pruebas correctamente y que el dispositivo del fallo fue alcanzado aplicando la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En ninguno de los supuestos expuestos queda reflejado el caso de autos...” (Subrayado y resaltado de este Tribunal de Alzada). Por tanto, aunque no le es dable a este Órgano Jurisdiccional de Alzada establecer los hechos en un proceso penal, si nos corresponde constatar si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en la norma penal, observándose en la Sentencia recurrida, que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto la misma cumplió con los extremos de Ley, verificándose que la sentenciadora de instancia se abocó a comparar y analizar de una manera razonada y justificada los hechos, valorando y apreciando todos y cada uno de los medios probatorios evacuados en el contradictorio, conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; siendo las declaraciones de los testigos y expertos determinantes para inculpar al ciudadano Francisco Javier Núñez, constituyendo elementos concurrentes; es decir, la sola declaración de los testigos, no bastó para el dictamen de la sentencia condenatoria, más bien las referidas declaraciones, comparadas con todas las demás pruebas evacuadas en el debate oral y privado, como el Informe Médico Legal, la cual fue incorporada (entre otras) para su lectura; permitieron al Juez llegar a concluir los fundamentos de hecho y de derecho en los que basó su Sentencia. De lo anterior se colige que el Tribunal A Quo, consideró ajustado a derecho la calificación jurídica del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; así como las agravantes establecidas en el artículo 77, numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal Venezolano, una vez que realizó el análisis y concatenación de todas y cada una de las pruebas evacuadas en el debate oral y privado, valoró en ese sentido los medios probatorios, como: la declaración de los testigos ciudadanas Yomaira Del Carmen Betancourt Urbina (madre de la víctima), Carmelina Urbina De Garay (Abuela de la víctima) quienes fueron contestes al señalar que el niño víctima les indico que el ciudadano Francisco Javier Núñez le introdujo por el ano un palillo de limpiar oídos y así mismo se metía en la boca sus partes intimas (pene y testículos), esto adminiculado con la deposición del experto Ernesto Luís Gardie, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas- División de Medicina Legal, quien compareció al Juicio Oral y Privado, y expuso que realizó Informe Médico Legal, al niño Simón Alberto Liccien Betancourt de 5 años de edad siendo la fecha del examen el día veintinueve (29) de mayo de 2012 y al ser interrogado el paciente refirió que le metió el palillo atrás y le comió las bolas como un tiburón, dando como resultado para el Examen Físico para el momento del reconocimiento no se apreciaron lesiones externas. Aspecto genital masculino pene, testículos y escrotos de aspecto y configuración normal. Examen Ano Rectal esfínter anal hipertónico laceración lineal eritematosa reciente de 0.5 cm de longitud a las 6 según esfera del reloj. OBSERVACIONES signo de traumatismo ano rectal reciente, la laceración se produjo de afuera hacía adentro, hipertónico significa que estaba cerrado, hipotónico significa que estaba abierto, dilatado que presentaba bajo tono muscular. Laceración es desgarro de piel, Eritomatosa significa enrojecida; así mismo testimonio de la Doctora. MARIANGELA LUCILA JOSE ROMERO RUIZ Psicólogo, adscrita a la Unidad de Atención a la víctima del Estado Monagas, quien bajo juramento manifestó que realizó evaluación al infante de cinco (5) años de edad, y de la cual el motivo de la consulta fue porque su primo le metió un hisopo por el recto; concluyendo que al momento de ser evaluado se observó secuelas psicológicas de abuso sexual, diagnosticando problema relacionado con presunto abuso sexual del niño por una persona perteneciente al grupo de apoyo primario; pruebas estas que, fueron apreciadas y valoradas totalmente por la Juez A quo, convenciéndola de la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y por el cual fue condenado el imputado de autos, por los hechos ocurridos en fecha veintinueve (29) de mayo de 2012 en el apartamento 03 C, Los Pájaros, edificio 19, piso 3, sector Los Guaritos de esta ciudad. Es importante destacar que las pruebas son el eje fundamental del desarrollo de todo proceso, y su producción, evacuación y valoración es la razón de ser de éste, debiendo los Jueces acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr el fin del proceso, que es el establecimiento de la verdad, realizando para ello, una actividad intelectiva, a través de la cual señalen, analicen, comparen y valoren todos los medios de pruebas existentes en el proceso, y con base a ellos concluir o decantar su certeza, de allí la importancia de la debida motivación de las sentencias; motivación que se observa en la Sentencia realizada por la A Quo. Ahora bien, con respecto a lo alegado por la defensa en el sentido que, la Jurisdicente incurrió en el vicio de Falta, Contradicción o Ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia; pues, habría otorgado valor probatorio al examen Médico Forense lo que a su criterio no arroja ninguna patología causada por factores externo, y que de igual forma no fue descrito si la laceración se produjo de afuera hacia adentro, asi como las declaraciones de las ciudadanas Carmelina Urbina (abuela de la víctima) y Yomaira Betancourt (madre de la víctima) quienes para el recurrente hubo contradicción de lo manifestado por ellas en sus declaraciones y así la Jueza de Primera Instancia le dio valor probatorio a tales exposiciones para condenar a su representado; al respecto, este Tribunal de Alzada observa que, debe acotar que, la suma, la apreciación y valoración de las pruebas anteriormente mencionadas, tal como fue realizada por la Juzgadora Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en su conjunto permitieron dictar la Sentencia condenatoria en contra del ciudadano Francisco Javier Núñez, por cuanto la A Quo indicó con suficiente claridad las razones por las cuales valoraba las mismas, argumentando los motivos en los que fundó su decisión, atendiendo congruentemente a las pretensiones tanto de la defensa como de la Vindicta Pública. En tal sentido conviene traer a colación el contenido de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2009, en la cual se dejó sentado: “…Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo… Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ‘verdad de los hechos’, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos. Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público. Lo anterior, se corresponde con lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que… De manera que, ‘la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso” (vid. sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola y otros). (SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. MAGISTRADA PONENTE CARMEN ZULETA DE MERCHÁN. SENTENCIA N° 279, DE FECHA 20-03-2009) Sí la Sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, resulta evidente la importancia jurídica que reviste su apropiada motivación. Esta exigencia de expresar los fundamentos de las decisiones judiciales tiene el carácter de derecho fundamental; ella puede apreciarse como garantía básica de la función jurisdiccional. La motivación debe constituir evidencia esencial de la forma razonada y razonable con que la justicia es impartida por los juzgadores. Su rigurosa exigencia es un antídoto eficaz contra la arbitrariedad. A todas luces, al revisar el fallo impugnado se evalúa que la argumentación en la cual se apoyó la Jurisdicente para emitir decisión, así como los razonamientos de hecho y de derecho en los cuales basó su dispositivo, entre los que puede resaltarse la valoración de forma detallada e individualizada de todos y cada uno de los medios probatorios que fueron incorporados a lo largo del debate oral y privado, siguieron lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando esta Instancia Superior en la Sentencia recurrida la debida aplicación de las reglas de la lógica, la sana crítica y las máximas de experiencia, lo cual conllevó a la sentenciadora a una conclusión razonada, dando cumplimiento con ello a la debida motivación del fallo, que implica discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes, luego del resumen, análisis y comparación del acervo probatorio debatido durante el Juicio, lo que le permitió al Tribunal, reconstruir las circunstancias del hecho y establecer la conducta típica determinante para obtener la convicción de la culpabilidad del acusado, quedando demostrado durante el desarrollo del debate que el acusado: Francisco Javier Nuñez, es responsable de la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; así como las agravantes establecidas en el artículo 77, numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal Venezolano, perpetrado en agravio de un menor, delito por el cual lo acusó la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Monagas, por lo cual se desestima el argumento esgrimido por el recurrente. Y así se declara. Por tal motivo, los que aquí deciden, consideran acertada la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, al darle valor probatorio al examen Médico forense y las declaraciones de los testigos; ya que, de lo contrario se haría nugatoria la fuerza probatoria del mismo, abonando de esta manera al campo de la impunidad y el delito; es decir, crearía más impunidad en lo referente a la materia de abuso de niños por tratarse de un delito clandestino donde solo se encuentran el victimario y la víctima, destacando esta Alzada que, en el proceso penal venezolano, los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución de cada caso se podrán probar por cualquier medio de prueba, así lo señala el texto adjetivo penal vigente en su artículo 182; los cuales, esos medios de prueba, pueden ser directos o indirectos, entre las primeras están los testimonios, las experticias, los documentos y la confesión, con su respectivas pertenencia y necesidad, y entre las segundas o indirectas están los indicios. Por todas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declara: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho SIMÓN JOSÉ HURTADO, en su carácter de defensor privado del acusado FRANCISCO JAVIER NÚÑEZ y en consecuencia, CONFIRMA la Sentencia dictada en fecha siete (07) de enero de 2016 y publicada en fecha veintitrés (23) de mayo del mismo año, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, presidido por la ABG. ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2012-005234, mediante el cual, CONDENÓ al acusado ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 23.606.693, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION más las penas accesorias de ley, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; así como las agravantes establecidas en el artículo 77, numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal Venezolano, perpetrado en agravio de un niño de cinco (05) años de edad. Y se niega cualquier petitorio de la defensa Privada. ASI SE DECLARA. - VII - D I S P O S I T I V A En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho SIMÓN JOSÉ HURTADO, en su carácter de defensor privado del acusado FRANCISCO JAVIER NÚÑEZ. SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha siete (07) de enero de 2016 y publicada en fecha veintitrés (23) de mayo del mismo año, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, presidido por la ABG. ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA, en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2012-005234, mediante el cual, CONDENÓ al acusado ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 23.606.693, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION más las penas accesorias de ley, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con las agravantes establecidas en los artículos 217 y 218 todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; así como las agravantes establecidas en el artículo 77, numerales 1, 5, 8, 9 y 14 del Código Penal Venezolano, perpetrado en agravio de un menor, en perjuicio de un niño de cinco (05) años de edad. Y se niega cualquier petitorio de la defensa privada. ASI SE DECLARA. Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada. Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los diecisiete (17) días del mes de Abril del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación. El Juez Superior (Presidente): ABG. JOSÉ EUSEBIO FRONTADO JIMÉNEZ. La Jueza Superior: ABG. LILIAM LARA ANDARCIA. (Ponente) La Jueza Superior: ABG. DAISY MILLAN ZABALA. La Secretaria: ABG. YNDRA REQUENA SALAS. JEFJ /LLA/DMZ/YRS/KCMG/FZ- ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2012-005234. ASUNTO : NP01-R-2016-000141.