REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, Catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (2017) 207º y 158° ASUNTO: NP11-R-2017-000139 SENTENCIA DEFINITIVA Sube a esta Alzada el presente asunto contentivo del Recurso de Apelación, que intentara el Ciudadano JUVENAL MORAN, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.328.313, representado por los Abogados Maria Rodríguez Delgado, Natalia Aramburu Cabello y Argenis Osorio inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 179.992, 261.597, 49.376, respectivamente, conforme consta de Instrumento Poder el cual riela al folio 08 del asunto principal, contra Sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 11 de Julio de 2017, mediante la cual se declaró Con Lugar, la demanda intentada, en el Juicio que intentara dicho ciudadano, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la entidad de trabajo SERVICIOS Y MANTENIMIENTO FLORES, C.A. (SERMAFLOCA); sin que conste en autos representación judicial acreditada ni otros datos de registro de la referida empresa. ANTECEDENTES Publicada la Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, se evidencia que en fecha 18 de Julio de 2017, la parte demandante apela de la decisión dictada por el referido Tribunal; la cual fue admitida y oída en ambos efectos, mediante auto de fecha 19 de Julio de 2017. En fecha 20 de Julio de 2017, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación; se procede a tramitar la causa conforme al articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en fecha 28 de Julio del presente año, es fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el noveno (09°) día de despacho a su recepción, a las ocho y cuarenta antes meridiem (8:40 a.m.), en la cual comparece uno de las apoderadas judiciales de la parte actora recurrente, oportunidad esta en la que esta Alzada procedió a dictar el Dispositivo del Fallo; en dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión y pasa a reproducir la misma en los siguientes términos: ALEGATOS EN AUDIENCIA La Apoderada Judicial de la parte demandante recurrente, manifiesta ante esta Alzada su inconformidad con la sentencia emitida en Primera Instancia, dado que si bien la parte demandada no compareció al inicio de la audiencia preliminar, la condenatoria emitida referente al concepto de utilidades, fue solo de 30 días por año, y siendo que según indico alego que tenia derecho a recibir 120 días de utilidades, tal como fue señalado en su escrito libelar y que además la empresa demandada en su declaración de impuesto sobre la renta del ejercicio económico fiscal, genero lo suficiente para cancelar dicho concepto en base a esos 120 días, a su representado. Por lo que pidió sea declarado con lugar el recurso de apelación y se modifique la sentencia de instancia. DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, de esta Circunscripción Judicial, declaró Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano JUVENAL MORAN, en vista de la incomparecencia de la parte accionada al inicio de la audiencia preliminar, exponiendo lo que a continuación se transcribe: “MOTIVA “(…) En vista de la presunción de la admisión de los hechos alegados por la accionante, este Juzgador, pasa a analizar la pretensión y los hechos expuestos en el libelo de la demanda aprovechándose si fuera el caso, del material probatorio que conste en autos, aunque los mismos no puedan ser valorados – strictu sensu– a los fines de verificar si esos hechos generan los efectos jurídicas que el actores pretende, esto es así, debido a que son los hechos alegados los que deben tenerse por aceptados, mas no el derecho incoado por la parte actora, de tal manera que corresponde al Juez o Jueza la apreciación del derecho, toda vez que la confesión no se extiende sobre éste. (omissis)… Vista la presunción de admisión de los hechos, este sentenciador toma como cierto y admitido que la relación de trabajo entre el ciudadano Juvenal Moran. Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 3.328.313 y la demandada Servicios y Mantenimiento Flores, C.A. (SERMAFLOCA), se inició el día 16 de junio de 2014, hasta el 07 de abril de 2015, fecha que fue despedido injustificadamente. (omissis)… De conformidad con la presunción de admisión de los hechos, y previa las consideraciones anteriores le corresponde al trabajador por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, los siguientes conceptos y cantidades: Antigüedad: Le corresponde la cantidad de Bs. Bs. 85.429,69- Indemnización por Despido Injustificado: Le corresponde la cantidad de Bs. Bs. 85.429,69 Vacaciones: Le corresponde la cantidad de Bs. 19.427,34.- Bono Vacacional: Le corresponde la cantidad de Bs. 19.427,34- Utilidades Anuales: Le corresponde la cantidad de Bs. 37.968,75- Horas Extras, le corresponde la cantidad de Bs. 28.125,00.”- (omissis)… Del extracto parcialmente trascrito anteriormente, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplica la consecuencia jurídica que dispone el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vista la incomparecencia de la accionada al inicio de la audiencia preliminar, procediendo a revisar lo alegado y aportado en los autos por el demandante, y con ello, se procede a determinar los conceptos y montos condenados. Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este Juzgador previa las consideraciones siguientes: MOTIVA DE LA SENTENCIA: Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este Juzgador previa las consideraciones siguientes: Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y en la Audiencia oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por el Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. Así se establece. En el caso sub examine, los alegatos y fundamentos del recurso de apelación, se circunscriben en la inconformidad con la sentencia emitida en Primera Instancia, en cuanto a la condenatoria del concepto de utilidades, por cuanto según lo alegando por la recurrente, el A quo estableció que dicho concepto solo iba a ser cancelado en base a treinta (30) días por año, y en ese sentido indicó que le corresponde la cancelación es de ciento veinte (120) días de dicho concepto, tal y como lo señalo en su libelo demanda. Como punto previo, es menester referir que, ante la incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar, este Sentenciador aplica el criterio que ha sido pacífico y reiterado, no sólo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sino también por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, cuyo origen se toma en la Sentencia Nro. 1300 dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 15 de octubre de 2004, en la cual se estableció: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. Del extracto de la Sentencia mencionada, y aplicable al caso sub examine, cuando se deje constancia de la incomparecencia del Accionado a la primigenia audiencia preliminar, el Juzgador de Instancia debe declarar la admisión de los hechos alegados por el accionante en su escrito libelar. Ahora bien, en cuanto a los argumentos delatados por la recurrente, esta Alzada se pronuncia sobre los mismos al siguiente tenor: En el caso sub examine, la parte accionada no comparece al inicio de la audiencia preliminar, por lo que forzosamente debe aplicarse la consecuencia jurídica que dispone el artículo 131 de la Ley Adjetiva Laboral, de considerar admitidos los hechos alegados por el demandante en su libelo, en cuanto no sea contraria a derecho; eso quiere decir, que el Juez ó Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe verificar que los hechos alegados y que se reconozcan como ciertos, se subsuman en el derecho y en la norma jurídica vigente. En Acta de inicio de audiencia preliminar de fecha 03 de Julio de 2017, el Juez del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, dejó constancia de la comparecencia del Apoderada Judicial de la actora, Abogada MARIA RODRIGUEZ, y deja constancia que la persona jurídica demandada no se hizo presente ni por medio de representante estatutario, ni por apoderado judicial alguno, indicando que publicaría el fallo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Al examinar la sentencia publicada el 11 de Julio del año en curso, que declara con Lugar la demanda, con respecto al concepto de las utilidades motiva expone: Utilidades año: 2014- le corresponde 30 días por año y por cuanto laboro el lapso de 06 de meses le corresponde la fracción de 15 días a razón del salario normal de Bs. 1.687,50 resultando la cantidad de Bs. 25.312,50. 2015- le corresponden 30 días por años y por cuanto laboro el lapso de 3 meses más 21 días le corresponde la fracción de 7,5 días razón del salario normal de Bs. 1.687,50 resultando la cantidad de Bs. 12.656,25 siendo la sumatoria total de Bs. 37.968,75 y no como fue calculado en el libelo de demanda. Del análisis del libelo de demanda y de la sentencia recurrida, observa este sentenciador que por concepto de utilidades de los años 2014-2015, de conformidad del articulo 131, 132, 133, y 136 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama el actor el equivalente anual a 120 días, ya que la empresa en su declaración de impuesto sobre la renta del ejercicio económico fiscal 2015, el monto del 15% distribuible por concepto de participación en los beneficios o utilidades de los trabajadores, supera con creces los 120 días máximos por concepto de utilidades de los trabajadores, que al dividirlo entre los meses cumplidos (08 meses) de la relación de trabajo, le correspondería por fracción mensual el equivalente de diez (10) días de salarios que multiplicado por los ocho (08), arroja la cantidad de ochenta (80) días de salario equivalente a este concepto, que multiplicado por el salario base de calculo de Bs. 1.706,23, totaliza la cantidad de Bs. 136.498,40, por lo que entiende esta Alzada que el reclamo radica en las utilidades del año 2014 y las utilidades y fracción del año 2015, y que además se vislumbra como un hecho nuevo al señalar que dentro del ejercicio fiscal del año 2015, existen fondos para la cancelación del referido reclamo. Si bien es cierto el Juez de Instancia admite que se debe cancelar el concepto de utilidades, y como se observa en la sentencia recurrida, se estableció que las utilidades de los periodos trabajados del año 2014 y 2015, respectivamente, y que los mismos debían ser cancelados en base al mínimo de días determinados por la Ley sustantiva del trabajo. Así se establece. Ahora bien, es una omisión en el que incurre la parte actora en el libelo de demanda, al solo señalar que de la declaración de impuesto sobre la renta del ejercicio económico fiscal 2015, debía distribuirse por concepto de participación en los beneficios o utilidades a los trabajadores, 120 días máximos por este concepto, por cuanto no preciso y no rielan a las actas ninguna prueba o sustento que determine que así debió haberse condenado, además que no se explico con amplitud de donde son obtenidos los referidos 120 días, ni de donde se obtiene la prenombrada declaración de impuestos, así como tampoco se hace mención de el ejercicio fiscal del año 2014. Por lo tanto, conforme los alegatos expuestos así debe ser la carga de la prueba. En el caso de Autos, si bien señala una situación especial para el ejercicio fiscal del año 2015, debía el accionante explicar las razones de hecho y de derecho en las cuales se dieron dichas situaciones en exceso de la declaración de impuestos sobre la renta, y adicional a ello, en que medida abarcaría esa condición de exceso del año 2015 para solicitar el máximo de utilidades al año anterior 2014. Por ello, conforme lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez admite los hechos alegados en el escrito libelar, pero debe aplicar en derecho y en casos como el de autos, el Juez de Instancia aplica el mínimo que establece la Ley, que son treinta (30) días por año, y en esos términos realizo los cálculos respectivos, con lo cual concuerda este Juzgador ya que conforme a nuestra norma sustantiva laboral, la sentencia recurrida esta realizada en términos correctos, y por cuanto la parte demandante no ejerció recurso de apelación en la presente causa sobre los demás conceptos y a los fines de no incurrir quien sentencia en el vicio de la reformatio in peius, confirmará el monto establecido por el Juez de Primera Instancia, de Bs. 37.968,75 por concepto de utilidades anuales. Así se decide. Así las cosas, siendo este el único punto del presente recurso, conforme lo analizado ut supra de la Sentencia recurrida y del escrito libelar, por consiguiente, en razón de los planteamientos anteriores, este Sentenciador debe forzosamente declarar sin lugar el Recurso de Apelación propuesto, por lo tanto, debe confirmar la Sentencia recurrida dictada en Primera Instancia. Así se decide. DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de apelación intentado por la parte demandante. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida publicada en fecha 11 de Julio de 2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión. Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio. No hay condenatoria en costas del Recurso de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los Catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. DIOS y FEDERACIÓN EL JUEZ Abog. ROBERTO GIANGIULIO A. EL SECRETARIO Abog. FERNANDO ACUÑA B. En esta misma fecha, siendo las 2:34 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abog. Fernando Acuña B.