TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia
de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Monagas
Maturín, 31 de Agosto de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : NP01-S-2017-002003
ASUNTO : NP01-S-2017-002003

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional, fundamentar, conforme lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 96 último aparte del la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una vida Libre de Violencia, la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenido, para oír al imputado DANIEL GAMALIEL OLIVEROS MARTINEZ, de 37 años, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18.172.967, nacido en fecha 23-12-1979, Estado Civil: casado, natural de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, de profesión: obrero, hijo de la ciudadana Ivis Martínez (V) y de padre ciudadano Julio Cesar Oliveros (V), residenciado en: el Sector La Chincharronera, Antigua Casa Comunal, A Mano Derecho, Casa S/N, Maturín Estado Monagas, Teléfono: 0414-8443925, pertenece a la vecina de nombre Maria Moreno, vista la precalificación de la Vindicta Pública por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259, encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, concatenado con el articulo 80 primer aparte del Código Penal Venezolano. EN PERJUICIO DE UNA NIÑA DE (07) AÑOS IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY. Y por su parte la Defensa Privada solicita vista las precalificaciones dadas por el Representante del Ministerio Publico, Oído lo manifestado por mi representado esta defensa hace valer el principio de presunción de inocencia toda vez ciudadana Jueza que una vez analizadas las actas que conforman la presente causa no existe suficientes elementos para estimar que mi representado es participe o autor de este hecho por el cual la representante del Ministerio Publico pretende imputar el delito de Abuso Sexual a niño y niñas encabezamiento y primer aparte si bien es cierto ciudadana Jueza que en las actuaciones se evidencia que ocurrió un hecho punible no es menos cierto que lo mas ajustado a derecho según lo manifestado por la victima y testigo así como en el informe medico forense las cuales indican que la victima en el interrogatorio que le realizo el medico forense ella manifestó que le bajo el blumer y me beso abajo la vulva asimismo en las actas de entrevistas que corroboran lo que la niña declaro al momento de realizar las actas policiales es por lo que esta defensa técnica solicita a este Tribunal que lo mas ajustado a derecho según lo planteado en las actas procesales en lo establecido en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niña, Niña relacionado al abuso sexual a niños y niñas en cual establece que realizo actos sexual con niño y niñas, o participe en ello será penado o penada con prisión de 02 a 06 años, es por lo que solicito esta precalificación Jurídica realizada por la Representante del Ministerio Publico por cuanto en ninguna de las actas que conforman la presente causa, se deja constancia si hubo penetración genital o anal no deja constancia si mi reprensado introdujo algún objeto o algún órgano de su cuerpo como dedos lengua etc., por todo lo antes expuesto esta Defensa técnica rechaza la flagrancia rechaza la precalificación hecha por la Representante del Ministerio Publico por cuando este defensa considera que todo lo reflejado en las actas procesales guardan relación con actos libidinosos y no como pretenden el Ministerio Publico imputar el delito de Abuso a niño y niña es por lo que solicito para mi representado una medida cautelar establecida en el articulo 242 ordinal 3° con el fin de que mi representado enfrente el proceso penal en libertad y para que la Representante del Ministerio Publico siga realizando diligencias de investigaciones todo esto con el fin de esclarecer lo hechos y administrar justicia y por ultimo copias simples de todas las actuaciones.

DE LOS HECHOS.
Consta en el folio Tres (3) de las actas que conforman la presente causa, Acta de Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Socialista del estado Monagas, de fecha 03/08/2017, suscrita por los Funcionarios Policiales Oficial JOSE LEMUS, dejando constancia de la denuncia que realizara la ciudadana SE OMITE, mediante la cual deja constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano DANIEL GAMALIEL OLIVEROS MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.172.967.
Se evidencia de las actuaciones, Riela al Folio seis (06) y su vto., que conforman la presente causa Acta de Entrevista a la victima ciudadana NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, de quien se omite su identificación de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tomada por ante la Estación Policial Municipio Acosta de la Policía Socialista del estado Monagas, quien entre otras cosas manifestó:
…Mi mamá me mando con un señor de nombre Daniel a buscar agua entonces cuando yo fui y después el para detrás de un Edificio y después me tiro una piedra en la pierna y yo iba a seguir corriendo, pero el me agarro por los dos brazos y me dijo que me bajara los pantalones y yo le dije que no y después me dijo que si que me los bajara y me iba a volver a tirar otra piedra, y volví a salir corriendo después me tiro otra piedra y yo me caí y me llevo arrastrando hasta detrás del edificio y me dijo que me bajara los pantalones yo seguía diciendo que no y sin darme cuenta vi a un lado y me los bajo y me estaba besando la vulva, yo pegue un grito y llego un amigo de mi papá que se llama Rafa y me llamo y yo me subí el pantalón y me llevo para mi casa y ese tipo iba a salir y cuando rafa le grito al vigilante para que no lo dejara salir, y no salio, y se fue para mi casa a buscar su bolso y la chaqueta y unos vecinos llamaron a la policía y nos trajeron a toditos para aca a mi mamá y a mi hermanito a Rafa y a ese tipo que me dio el beso en la vulva. Es todo.
Riela al Folio ocho (08) y su vto., que conforman la presente causa Acta de Entrevista a la victima ciudadano SE OMITE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° E- , tomada por ante la la Policía Socialista del estado Monagas de la Policía Socialista del estado Monagas, quien entre otras cosas manifestó:
…Resulta que el día de hoy como a las 3.30 de la tarde, yo iba bajando del apartamento iba para el trabajo, y me encontré al señor que limpia y me dijo que había visto a la hija de mi paisano que se la había llevado un tipo para detrás del edificio y que no se quería meter porque no sabia que había pasado allí, luego Salí corriendo a ver lo que había pasado allí cuando llegue vi a la niñita con los pantalones abajo y este muchacho estaba besándole sus partes intimas y luego le grite a la niña diciéndole NUR, que esta pasando y ella vino corriendo hacia mi asustada y me dijo que el le había lanzado una piedra y la había llevado hasta allí, yo agarre a la niña la lleve para la casa y entonces el salio corriendo le grite a los vigilantes del portón que no lo dejara salir y luego lo trajeron para la casa y después llamaron a la policía y se lo trajeron detenido. Es todo
Riela al Folio Once (11) que conforman la presente causa Evaluación Medico Forense S/N, de fecha 22/08/2017, suscrito por la DR: ELIAS BACHOUR, que fuera realizado a la ciudadana NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, de quien se omite su identificación de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y de donde se desprende del interrogatorio: Paciente refiere que una persona conocida la llevo detrás del edificio, le bajo el pantalón y el blumer y le beso la vulva, me pegó con una piedra.. Al Examen físico: contusión equimótica en el muslo izquierdo. Ginecológico: Genitales Externos de forma y configuración conservado. Himen Integró SIN LESIONES. Examen Ano Rectal: Esfínter Tónico Pliegues radiales Conservados
EL DERECHO
Del tipo penal: La Representación Fiscal precalifica el tipo penal en la presunta comisión del Delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259, encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, concatenado con el articulo 80 primer aparte del Código Penal Venezolano. EN PERJUICIO DE UNA NIÑA DE (07), AÑOS IDENTIDAD OMITIDA POR RAZONES DE LEY. Ahora bien del dicho de la víctima NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, cuya identidad se omite conforme al Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, exponen como la del testigo presencial ciudadano DANIEL GAMALIEL OLIVEROS MARTINEZ, son concordantes entre otras cosas en señalar que presumiblemente cuando su mama la mando con un señor de nombre Daniel a buscar agua entonces cuando yo fui y después el para detrás de un Edificio y después me tiró una piedra en la pierna y yo iba a seguir corriendo, pero el me agarró por los dos brazos y me dijo que me bajara los pantalones, y yo le dije que no y después me dijo que si, que me los bajara y me iba a volver a tirar otra piedra, y volví a salir corriendo, después me tiró otra piedra y yo me caí y me llevó arrastrando hasta detrás del edificio, y me dijo que me bajara los pantalones , yo seguía diciendo que no y sin darme cuenta vi a un lado y me los bajó y me estaba besando la vulva, yo pegué un grito y llegó un amigo de mi papá que se llama Rafa y me llamó y yo me subí el pantalón y me llevó para mi casa y ese tipo iba a salir y cuando Rafa le gritó al vigilante para que no lo dejara salir, y no salió, y se fue para mi casa a buscar su bolso y la chaqueta y unos vecinos llamaron a la policía y nos trajeron a toditos para aca a mi mamá y a mi hermanito y a Rafa y a ese tipo que me dio el beso en la vulva… Es por lo que mal puede la Representación Fiscal como titular de la acción penal y parte de buena fe, obviando sin valuar ni concatenar tales dichos, para subsumir los hechos al derecho y precalificar de una manera infundada el delito que le endilga al investigado . Por tanto se hace necesario traer a colación Sentencia que por analogía se equipara al caso sub judice que nos ocupa y que comparte esta Juzgadora, de fecha 23 de Septiembre de 2014, en el Recurso de Apelación NP01-R-2014-000144, con ponencia del Juez Superior ABG. JOSE EUSEBIO FRONTADO JIMENEZ, de donde entre otras cosas se extrae:
“…Del análisis de los elementos anteriormente señalados, se desprenden, tal y como lo arguye la apelante, suficientes indicios que hacen presumir la comisión de un hecho punible, el cual debe ser precalificado como Actos Lascivos y no como Violencia Sexual en Grado de Tentativa. Como se explico en el argumento anterior, según lo manifestado por la víctima el ciudadano David José Higuera Castillo solo le besó y tocó los senos, lo que perfectamente encuadra en la precalificación antes señalada -Actos Lascivos-, toda vez que, esta acción va dirigida a realizar actos lujuriosos y tocamientos dirigidos al goce sexual, a la sexualidad y a la excitación del sujeto activo, diferenciándose dicha acción con la Violencia Sexual…. Para que ésta última se configure, debe el sujeto activo, a través de violencia o amenaza constreñir a una mujer a acceder a un contacto no deseado, la cual debe comprender penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de cualquier objeto, circunstancia no observada en el presente caso, como se indicó precedentemente. Queda entonces, a consideración de quienes aquí deciden, configurado en el presente caso el delito de Actos Lascivos, siendo lo procedente y ajustado a derecho sustituir como en efecto se hace, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano David José Higuera Castillo y en su lugar decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso la prevista en el numeral 3° que consiste en presentaciones cada quince (15) días por ante el Departamento de Alguacilazgo de esta Sede Judicial. Esta Corte considera que en el presente caso no esta configurado el delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa. Así se declara.
esta juzgadora considera que la conducta desplegada por el ciudadano DANIEL GAMALIEL OLIVEROS MARTINEZ, se puede subsumir en el delito de Abuso Sexual encabezamiento del articulo 259 de la Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescentes; pues, éste, según lo manifestado por la víctima, solo le beso la totona, lo que claramente encuadra en la precalificación antes señalada, toda vez que, es considerado un Abuso Sexual, aquellos gestos lujuriosos y tocamientos dirigidos al goce sexual, a la sexualidad y a la excitación del sujeto activo, diferenciándose tal acto con la Abuso sexual con penetración, ya que, para que ésta se configure, debe el sujeto activo, a través de violencia o amenaza, constreñir a una mujer a acceder a un contacto no deseado, la cual debe comprender penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de cualquier objeto; circunstancia no observada en el presente caso.
El delito antes señalado, a todas luces permite determinar que a la fecha que dice la víctima en que se dieron los hechos, es fecha evidentemente que se determina que no están prescritos.
.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; este Tribunal, precisa, que de las actas emergen fundadadas sospechas de que el ciudadano DANIEL GAMALIEL OLIVEROS MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.172.967, haya sido probablemente el autor de la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 259 EN SU ENCABEZAMIENTO en perjuicio de NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, cuya identidad se omite conforme al Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños.
D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos antes expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Tercera con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer Abg. MARIA YSABEL ROCCA GUZMAN, en el sentido de que se declara Sin Lugar la segunda denuncia presentada por la recurrente, en cuando a la existencia de incongruencia en la declaración de la víctima; asimismo, se desecha el segundo argumento de la tercera denuncia, pero se cambia la Calificación Jurídica de Violencia Sexual en Grado de Frustración a Actos Lascivos, sustituyéndose la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano David José Higuera Castillo por una Medida Cautelar menos gravosa; en este caso la contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada quince (15) días ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Y así se decide.
SEGUNDO: Se Revoca la decisión impugnada.
Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese la presente causa penal.
Dada, firmada, refrendada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintitrés (23) días del mes de Septiembre del año 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación…”.

Conviene citar la sentencia Nº.- 065-26210-2010, de fecha 02 de octubre del año 2012, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAN MORANDY MIJARES, se extrae lo que se lee textualmente:
“…En el caso particular de la declaración de la víctima, resulta de gran importancia observar que nuestro sistema de valoración de pruebas se rige por el principio de la sana crítica, según el cual el juez debe apreciar las pruebas siguiendo los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, por ello como ha siso analizado el testimonio de la agraviada en el presente proceso, quien es testigo presencial y directa de los hechos objeto en el presente proceso, es necesario indicar el porqué se le da la valoración a la totalidad del testimonio de la víctima en la presente causa, porque ante la ausencia de suficiente doctrina y jurisprudencia en relación a la valoración de la declaración de la víctima en delitos de esta naturaleza, acudimos al derecho comparado específicamente al sistema Español cuyo sistema de valoración de las pruebas, es el de la sana crítica, y en tal sentido analizamos lo sostenido al respecto por el Tribunal Supremo Español, el cual admite que: la declaración de la víctima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del Juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la presunción iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente; atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo de legítima. Su admisión como cargo de prueba tienen lugar, fundamentalmente, en relación a los delitos contra la libertad sexual, en base, entre otras consideraciones, al marco de clandestinidad en que suelen consumarse tales delitos que hacen que el testimonio de la víctima tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción penal…”

DE LA MEDIDA DE PROTECCION Y SEGURIDAD
Ahora bien, tomando en consideración que las circunstancias narradas a las actas considera esta juzgadora que tales hechos comportan situaciones que constituyen amenaza, vulnerabilidad para la integridad de la mujer, en virtud de ello lo procedente en la aplicación de medidas de naturaleza preventiva, que permita salvaguardar la integridad física y psicológica de la victima y su entorno familiar, en forma expedita y efectiva, en consecuencia, se impone Medidas de Protección y Seguridad a favor de las victimas NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, cuya identidad se omite conforme al Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, contempladas en el articulo 90 en los numerales 5 y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, consistente en: 5- Prohibir o restringir al imputado DANIEL GAMALIEL OLIVEROS MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.172.967, el acercamiento a las victimas NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, en consecuencia se le prohíbe acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de las ciudadanas, 6- Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o de terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a las victimas NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, cuya identidad se omite conforme al Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, o a algún integrante de su familia.
EN RELACION A LAS MEDIDAS DE COERCION PERSONAL
Este órgano jurisdiccional observa:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra y garantiza el Derecho a la Libertad durante el proceso; a saber:
El artículo 44. La Libertad personal es inviolable; en consecuencia: “… Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.
Este precepto constitucional es desarrollado dentro del proceso penal por el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya literalidad indica: “El artículo 229: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Del análisis y concatenadas las disposiciones transcritas, se desprende que las medidas privativas de libertad, son posible de aplicación solo cuando sea absolutamente necesaria para asegurar las resultas del proceso, vale decir, lograr un justo equilibrio en el proceso que permita asegurar que en los lapsos de Ley se procederá a emitir la correspondiente sentencia, debiendo con ello quedar en el entendido que la protección de los derechos del imputado y hacer tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, ello tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar, los objetivos del proceso, esto es su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, cuyo interés no es solo de la victima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas.
Por lo que este Tribunal, desestima la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, aun cuando existe evidencia de la presunta comisión de uno hecho punible y de los elementos de convicción suficientes, antes descritos, que generan la responsabilidad penal del imputado, antes identificado y su vinculación con los hechos que se investigan, a criterio de esta juzgadora con una medida cautelar sustitutiva de libertad queda razonablemente satisfecho los supuestos, a los fines de garantizar las finalidades del proceso, el cual no es otro que la búsqueda de la verdad; considera que lo más procedente y ajustado a derecho es decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado DANIEL GAMALIEL OLIVEROS MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.172.967, de conformidad a lo establecido en el Artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo establecido en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada Diez (10) días, por ante esta Sede Judicial.
En relación al procedimiento que debe regir la presente causa, este Juzgado, luego de ser analizadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos y oída la solicitud del Ministerio Público, considera que lo procedente es acordar la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, todo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 97 en relación con el articulo 82 parágrafo único de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias , y ASI SE DECIDE.
En virtud de ello debe destacar esta Juzgadora que la violencia contra la mujer constituye una VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES que impiden a la mujer, a las NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD y a las niñas gozar de dichos derechos, y corresponde al Estado ser garante de esos derechos humanos y promover un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.
Por mandato constitucional La Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia garantiza el goce y el ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de todos los ciudadanos y de todas las ciudadanas, por ello el Estado está obligado a brindar protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la mujer, o la niña, sus propiedades y para el disfrute de sus derechos.
Siendo así del análisis de los elementos esgrimidos por el Ministerio Público los Jueces y Juezas de la República debemos adoptar nuestras decisiones con la finalidad de que el proceso establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho.
Todo de conformidad con lo que establece el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una vida Libre de Violencia, que dispone: El Estado tienen la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta Ley y garantizar los derechos Humanos de las mujeres víctimas de violencia.
De conformidad con lo que establece el artículo 289 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la Sentencia 1040, del 30 de julio de 2013, del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se acuerda la Prueba anticipada para que la victima ciudadana NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, cuya identidad se omite conforme al Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD declare, ya que considera esta Juzgadora que las secuelas emocionales que bien pudiera generarse en la victima pueden alterar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, y de conformidad con lo que establece el artículo 5 de la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, antes citado, se acuerda para el día VIERNES 22 DE SEPTIEMBRE, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA, y seguirá todo conforme al Código Adjetivo Penal a tales efectos.
INCIDENCIA
Luego de expuestos los fundamentos de la Sentencia y leída como fue la Dispositiva, la Representación Fiscal solicita el derecho de palabra, el cual se le concede y expone: “…procedo en este acto a ejercer el recurso de efecto Suspensivo establecido en el articulo 374 concatenado con el 439 ordinal 4° ambos del C.O.P.P, con la sentencia 331 de fecha 02-05-2016 de sala constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en cuando a lo siguiente a la Calificación Jurídica acordada por este Tribunal establecida en el articulo 259 encabezamiento ya que consta en el expediente suficientes elementos que acrediten que el ciudadano imputado Daniel Oliveros Martínez, cometió el delito de Abuso Sexual a niña en grado de tentativa previsto y sancionado en el articulo 259 encabezamiento y primera aparte concatenado con el articulo 80 en virtud de la entrevista que se desprende de la niña Nur de 07 años de edad de quien se omite su identificación de conformidad con el articulo 65 de la L.O.P.N.N.A, en el cual mencionada que el ciudadano la acompaño a buscar agua deteniéndose detrás del edificio las acacias ubicado en la Viña, parroquia los cortijos le indico que se bajara los pantalones poniendo la niña resistencia lanzándole una piedra siguió con la insistencia de que la niña se bajara los pantalones y le volvió a lanzar otra piedra y la niña se cayo al piso y esta la arrastro detrás del edificio lo cual se evidencia en la medicatura forense suscrita por el Doctor Elías Bauchuor, que la niña presenta al momento de la evaluación contusión equimótica en el muslo izquierdo, siendo que la niña grito fue ubicada por el ciudadano Rafat quien es conocido del progenitor de la niña visualizando al ciudadano Daniel Oliveros Martínez, que tenia a la mencionada niña besándole su vulva el le grito y en cuando el ciudadano emprende la huida y es detenido por el vigilante de esa urbanización, tal entrevista y la de la niña son iguales, en virtud de ello el articulo 80 del Código Penal establece que cuando hay tentativa que cuando con el objeto de cometer un delito a comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo necesario a la consumación del mismo por causa independiente a su voluntad en este caso. Se evidencia que el ciudadano Daniel Oliveros Martínez no culmino lo comenzado por cuando fue sorprendido por el ciudadano Rafat Ghanem, en virtud del delito imputado por este Representación Fiscal la pena a imponerse supera el limite de los (10) años, considerando así que la medida a imponerse es la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de las establecida en el articulo 236, ordinal 1° y 2°, 237 ordinal 2°, es todo. Solicito que sea remitida las presentes actuaciones a los fines que decida en cuanto a mi solicitud”

Vista el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal ejercido por la Fiscala Novena del Ministerio Público, Esta Juzgadora comparte el criterio de la Corte de Apelaciones con Competencia en los Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, Única Corte Especializada, observando que la norma invocada por la Representación Fiscal, establece unos parámetros los cuales deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor…”. De acuerdo con la norma transcrita supra, verificamos como ésta establece el procedimiento a seguir en el supuesto de la aprehensión por flagrancia, es decir, aquella que da lugar a la fijación y celebración de la audiencia a la cual hace referencia los artículos 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y no a la establecida en el Articulo 109 de la Ley Especial en dicho procedimiento no se prevé la posibilidad de apelar (en audiencia) de la decisión que otorga la libertad del imputado o imputada haciéndose énfasis en el artículo 97 eiusdem que: “ El juzgamiento de los delitos de que trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí estipulado, aun en los supuestos de flagrancia previstos en el artículo anterior” con lo cual queda claro para este Órgano Jurisdiccional que no se da el primer requisito para aplicar la supletoriedad de la norma del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que rige para el procedimiento abreviado en el juzgamiento de los delitos comunes, en atención a que dicho procedimiento es distinto al procedimiento de los delitos en materia de violencia contra la mujer, y es claro que al tratarse de una excepción a la ejecutoriedad inmediata de la orden de libertad dictada por un juez o jueza de la República, como garantía prevista en el artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su implementación, debió reglamentarse en la Ley especial, y es evidente que así no lo quisieron las legisladoras y legisladores al sancionar la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que de ser así, visto que las normas que restringen el derecho a la libertad personal son de interpretación restrictiva y no amplia, la hubiesen inscrito expresamente en el procedimiento especial o señalado su aplicación en remisión expresa al artículo en cuestión. Por otra parte, se observa, tal y como lo expresó la Sala Constitucional en sentencia aludida supra que “una de las características fundamentales del procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es la rapidez, brevedad o prontitud de la resolución del conflicto penal que a bien tengan que conocer los juzgados competente por la materia; existiendo, por lo tanto, una diferencia cardinal con el procedimiento penal ordinario, el cual es menos expedito”. De allí que lo no previsto, como en el presente caso, el recurso de apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consideración además a la brevedad en que se funda el procedimiento especial de violencia contra la mujer y que lo diferencia de otros procesos penales, no debe ser traído a colación, por cuanto contraría los postulados cardinales del procedimiento especial, toda vez que ello sería contrario a lo señalado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 44 y 49 constitucionales, artículos 8 y 9 del COOPP y las reglas de rigor previstas en la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer, "Convención De Belem Do Para". Por ende el recurso es IMPROCEDENTE a la luz de la normativa especial del procedimiento de violencia contra la mujer, de manera que es preciso señalarle a los operadores del sistema de justicia, en especial a los y las representantes del Ministerio Público, Jueces y Juezas de la jurisdicción de Violencia Contra la Mujer, que en las audiencias previstas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no procede interponer el recurso de apelación con efecto suspensivo, previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, no está establecido dicho procedimiento de apelación en los artículos 111 y 112 de la mencionada ley especial que nos rige, y no remite el artículo 67 a su aplicación, por cuanto, existe procedimiento propio y autónomo para los casos de apelación del pronunciamiento de la dispositiva en la normativa especial, de manera que el recurso de apelación que supletoriamente se aplica en cuanto a las decisiones que son recurribles, en ausencia de disposición expresa, es el recurso de apelación de sentencia, estableciéndose como lapso de apelación el previsto en el artículo 111 de la Ley especial, por cuanto, no lo previsto es el catálogo de decisiones recurribles y no el lapso. Por las razones expuestas este Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control Audiencias y Medidas en el Circuito Judicial con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, considera procedente y ajustado en Derecho Declarar Improponible, el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Violencia Contra la Mujer, contra la decisión en la presente fecha, dictada al término de la audiencia de presentación de detenidos, que declaro cambio de precalificación jurídica a favor del ciudadano DANIEL GAMALIEL OLIVEROS MARTINEZ, por no existe suficientes elementos de convicción para enmarcar los hechos con la norma invocada por la Representación Fiscal como titular de Acción Penal y parte de buena fe en el proceso penal venezolano como fue la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el Encabezamiento y Primer Aparte del Artículo 259 previsto y sancionado en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en grado de tentativa de conformidad con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, cuya identidad se omite conforme al Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes. En consecuencia se hace intramitable y se ordena la libertad del prenombrado ciudadano, desde esta sala de audiencia, bajo la Medida de coerción personal ya establecida .Y así se decide.- Por las razones que anteceden, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control Audiencias y Medidas en el Circuito Judicial con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, Impartiendo Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA IMPROCEDENTE, el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Violencia Contra la Mujer y la víctima, contra la decisión dictada en esta misma fecha al término de la audiencia de presentación de detenido. ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas Este Tribunal Segundo en Función de Control, Audiencia y Medidas Impartiendo Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declara con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano DANIEL GAMALIEL OLIVEROS MARTINEZ, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos dentro del lapso establecido, encontrándose llenos los extremos previstos en dicha norma, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 259 DE LA LOPNA en perjuicio de NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, cuya identidad se omite conforme al Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños. SEGUNDO: Se ordena proseguir la presente causa por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL pautado en el Artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, cuya identidad se omite conforme al Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, contempladas en el articulo 90 en los numerales 5 y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, consistente en: 5- Prohibir o restringir al imputado DANIEL GAMALIEL OLIVEROS MARTINEZ, el acercamiento a las victimas NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD (de quien por razones de ley se omite su identidad) en consecuencia se le prohíbe acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de las ciudadanas, 6- Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o de terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a las victimas NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, cuya identidad se omite conforme al Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, o a algún integrante de su familia. CUARTO: Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado DANIEL GAMALIEL OLIVEROS MARTINEZ, , de conformidad a lo establecido en el Artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo establecido en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada Diez (10) días, por ante esta Sede Judicial En consecuencia se DESESTIMA la petición del Ministerio público, referente a la Solicitud de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano. Y conforme al numeral 7 del Artículo 95 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se le acuerda al imputado acudir por ante el Equipo Interdisciplinario de Este Circuito Judicial Especializado, a los fines de ser incorporado a charlas y programas para ser orientado sobre el alcance y contenido de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para así evitar la reincidencia, con la finalidad de que sea sometido a un proceso de superación de violencia de género. QUINTO: Se acuerda la practica de la PRUEBA ANTICIPADA de la declaración de victima ciudadana NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, cuya identidad se omite conforme al Parágrafo Segundo del Articulo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y NIÑA DE SIETE (7) AÑOS DE EDAD, solicitada por la Vindicta Pública, de conformidad con el Artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal en consonancia con la Sentencia Nº 1049, de la Sala Constitucional de fecha 30 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, para el día viernes, 22 DE Septiembre DE 2017, A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA,, debiendo notificarse a las partes para este cometido. SEXTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. Séptimo: Se le impuso al imputado del contenido de la misma. ASI SE DECIDE. Ofíciese lo conducente. Cúmplase.
La Jueza Segunda de Control, Audiencias y Medidas.

LA JUEZA

ABGA. MILAGRO FARIÑAS IDROGO

LA SECRETARIA

ABGA. ROSELIN MENDOZA