REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas 207° y 158° SENTENCIA DEFINITIVA ASUNTO: NP11-R-2012-000060 En cumplimiento a la sentencia No 852 de fecha 25 de septiembre de 2017 dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ordena en el punto Tercero de la parte dispositiva, la reposición de la causa al estado que el juzgado superior que resulte competente se pronuncie sobre el fondo del presente asunto, este Tribunal, se permite precisar lo siguiente: PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): Ciudadano MIGUEL ANTONIO GUEVARA BOLÍVAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-14.704.896, quien constituyó como apoderados judiciales a los ciudadanos José Luía Atienza Petit, Luís Daniel Atienza Clavier, Héctor Enrique Gamboa Flores y Rubén Darío Moreno Caura, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.912, 128.670, 162.740 y 162.743, respectivamente. PARTE DEMANDADA (RECURRENTE): Entidad de Trabajo MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A., debidamente registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 21 de octubre de 2003, bajo el Nº 12, Tomo A-2., de los libros de comercio correspondiente al mismo año y representada por los ciudadanos Oscar Luís Padra y Andrés Marcano, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 100.325 y 99.967, respectivamente. MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva. ANTECEDENTES En fecha 05 de marzo de 2012, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, emitió decisión mediante la cual declaró, parcialmente con lugar la demanda que por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos, incoare el ciudadano Miguel Antonio Guevara Bolívar, contra la entidad de trabajo Multiservicios Top-Revert, C.A., condenándola al pago de sesenta y dos mil doscientos sesenta y cuatro bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 62.264,75). En fecha 09 de marzo de 2012, ambas partes interponen recurso de apelación, correspondiendo el conocimiento del mismo al Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, el cual previa sustanciación y mediante decisión de fecha 25 de abril de 2012, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la parte demandada y repone la causa al estado procesal que el juzgado de instancia fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, revocando la sentencia recurrida. Luego en fecha 04 de Mayo de 2012, la representación judicial de la parte demandante, anuncia recurso de casación, el cual fue declarado inadmisible. Decisión ésta recurrida de hecho y declarado con lugar y admitido el recurso de casación propuesto. Posteriormente la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 25 de septiembre de 2017, declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandante ciudadano Miguel Antonio Guevara Bolívar contra la decisión emitida por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. En fecha 01 de diciembre de 2017, con motivo de la redistribución del presente asunto, correspondió su conocimiento a este Juzgado Superior y estando dentro de la oportunidad legal para emitir su decisión lo hace en los siguientes términos: De los alegatos de la parte demandante recurrente: Del contenido del video de la audiencia de oral y pública celebrada en fecha 16 de abril de 2012, se observa que la parte actora señala que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución declara parcialmente con lugar la demanda aplicando la consecuencia jurídica de la presunción de admisión de los hechos; no obstante, no está de acuerdo con la decisión, exponiendo que la actividad del trabajador era de cocinero en un área de explotación petrolera, es decir, en taladro, cumpliendo jornadas de 21 x 21, 14 x 14 y por último de 7 x 7. Expresa que al trabajador se le violentó la seguridad en el trabajo, porque realizaba tres tipos de labores con exceso de jornada e incluso pernoctas. Que la Jueza no consideró ello y por eso dejó de pagar conceptos demandados como Bono Nocturno, Horas extraordinarias nocturnas, y sus incidencias sobre el salario. Adicionalmente arguye en cuanto a la Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), que la misma tenía un costo de Bs.1.700,00, luego subió a Bs.2.100,00 pero la Jueza no lo condenó así, no tomando en cuenta la extensión de la jornada. Por último solicita sea revocada la sentencia y sean ajustados todos los conceptos y montos demandados en virtud de la declaratoria de admisión de los hechos. De los alegatos de la parte demandada recurrente: A los fines de justificar la incomparecencia a la audiencia preliminar inicial en fecha 27 de febrero de 2012, señaló que el día de la audiencia, ambos apoderados judiciales desayunaron en un mismo sitio, y que la comida ingerida les ocasionó reacción alérgica a ambos, en virtud de lo cual se trasladaron a un Centro Médico, el Hospital Manuel Núñez Tovar, en el cual fueron atendidos por el Dr. Simón Rodríguez, otorgándoles reposo por 48 horas, y el cual se encuentra presente para rendir testimonio, consignando en el acto de la audiencia las constancias médicas. Adicionalmente manifiestan su inconformidad con la sentencia de fondo dictada por el a quo, alegando que, la Jueza tomó en consideración los recibos de pago desde el año 2008 al 2010 anexados por el demandante y que antes de ese periodo no hubo recibos de pago, y que solo trabajó en el estado Monagas. Exponen que la sentencia recurrida no tomó en consideración la Renuncia Voluntaria que riela en autos. Respecto a la Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), señalan que la Jueza de instancia condenó a su pago; sin embargo, no consideró que el cargo del demandante era de cocinero, él era el que preparaba las comidas y tenía acceso a ella, por tanto, no le era procedente el pago de la misma. Igualmente, que la Juzgadora de Primera Instancia consideró en la sentencia que era un trabajador petrolero, alegando que éste trabajador no fue suministrado por el Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM), sino que era personal de la empresa, y eso tampoco fue tomado en cuenta. Continúa señalando que en el proceso se verifica una serie de vicios, iniciando que consta en autos que el mismo día de la audiencia, se efectuaron dos (2) actos simultáneos de inicio de audiencia, el primero declaró el desistimiento y el segundo la admisión de los hechos, siendo que en el primer acto declara terminado el procedimiento y luego en el otro acto le da continuidad. Que existen dos (2) sentencias distintas para el mismo acto de apertura de audiencia el mismo día y, a la misma hora. Que en el acta que declaró el desistimiento existe el vicio de incongruencia, ya que en el encabezado se señala que se encuentran las partes demandante y la parte demandada solidaria, y sin embargo el acta solo la firma la Jueza, la Secretaria y una sola persona; es decir, no fue firmada por todos los presentes; y caso muy similar con la segunda acta levantada pero que declaró la admisión de los hechos. Por último, solicitan sea revocada la sentencia y se reponga la causa al estado de inicio de audiencia preliminar y en caso de no proceder, se decida al fondo tomando en consideración lo expuesto. Para decidir pasa el Tribunal a considerar lo siguiente: Radica el fundamento de la apelación ejercida por la parte demandante, en que el Tribunal de Primera Instancia, en su decisión, no se ajustó a la realidad de los hechos, toda vez que el demandante prestaba sus servicios como cocinero en un área de explotación petrolera, es decir, en taladro, cumpliendo jornadas de 21 x 21, 14 x 14 y por último de 7 x 7. Que al no ser considerado dejó de condenar los conceptos demandados como Bono Nocturno, Horas extraordinarias nocturnas, y sus incidencias sobre el salario. En cuanto a la Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), que la misma tenía un costo de Bs.1.700,00, luego subió a Bs.2.100,00 pero la Jueza no lo condenó así, no tomando en cuenta la extensión de la jornada. Por su parte la demandada fundamentó su apelación señalando que la Jueza tomó en consideración los recibos de pago desde el año 2008 al 2010 anexados por el demandante y que antes de ese periodo no hubo recibos de pago; que condenó el pago de la tarjeta electrónica de alimentación sin considerar siendo que el cargo del demandante era de cocinero teniendo acceso a la comida; que no se encontraba amparado por la Convención Colectiva Petrolera. De la sentencia recurrida: …(Omissis)… “(…)Revisados como han sido los montos demandados y tomando en consideración que el objeto de la demanda es por diferencia de prestaciones sociales, a los fines determinar la procedencia o improcedencia de los conceptos reclamados, observa esta Juzgadora que en la oportunidad de presentar el libelo de demanda por ante la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, la parte demandante a través de su co-apoderada judicial, acompañó conjuntamente con el escrito libelar, documentos que fueron anexado a los autos; es por ello que a los fines ilustrativo considera esta Sentenciadora que ante la presunción de admisión de hechos de carácter absoluto, es valedero su revisión permitiéndole así corroborar o inferir la procedencia de algunos de los conceptos demandados en el escrito libelar e igualmente los componentes de la base salarial indicada y empleada por el accionante en su reclamación. En el libelo de demanda, el accionante solicita la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera Vigente, y al efecto los montos demandados, por diferencia de prestaciones sociales, los fundamenta en el instrumento jurídico ya indicado. Ahora bien, al revisar lo alegado y aportado en los autos por el demandante, tanto en el escrito libelar como en los documentos anexos al mismo, observa esta Juzgadora que si bien es cierto al accionante le cancelaban sus beneficios con aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo de la narración de los hechos se desprende que el actor prestó sus servicios en locaciones petroleras, bajo sistemas de guardias y con permanencia durante las mismas en las respectivas instalaciones operativas del taladro, ubicados en las distintas poblaciones indicadas en el libelo de demanda, todas ellas distantes de su domicilio ubicado en la ciudad de Maturín, hechos estos que quedaron admitidos de forma absoluta, ante la incomparecencia de la accionada a la audiencia preliminar. Por tanto, tomando en consideración el carácter absoluto de la admisión de hechos, los recibos de pago presentado por la parte actora, e igualmente visto el criterio orientador de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, expresado en las sentencias a las cuales hizo referencia el accionante en su libelo de demanda, en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera a los cocineros que laboran en instalaciones petrolera, esta Juzgadora considera procedente determinar que el trabajo desempeñado por el actor estaba regido por lo establecido en la ley Convención Colectiva Petrolera, en consecuencia se calcularan los conceptos demandados en base a la convención colectiva 2009-2011. Ahora bien, en relación al enriquecimiento sin causa, sábados trabajados, tiempo de viaje, descanso legal, compensatorio, prima dominical, tdv de 1.5 hasta 52%, tdv 1.5 a 77%, las horas extras, bono nocturno, pernocta o estadía, prima especial por sistema de trabajo, prima por extensión de jornada de trabajo reclamadas por el accionante, debe resaltarse que si bien es cierto se está ante una presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, que en los casos de alegarse condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como es el caso de horas extras, bono nocturnos, primas, es necesario analizar las demostraciones y razones de hecho y derecho conforme a las cuales sean o no procedente los conceptos y montos reclamados. En el presente caso, al revisar lo alegado y aportado en los autos por el demandante, tanto en el escrito libelar como en documentos anexos y escrito de pruebas, no constan elementos de pruebas que permitan a esta sentenciadora verificar que en efecto el actor trabajo los excesos reclamados, sumado a ello, la presunción de admisión de hechos opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum, siendo carga procesal de éste traer elementos de convicción donde demostrara efectivamente haber laborado los excesos reclamados, al no hacerlo devienen en improcedentes las mismas. Así se decide. Ahora bien, a los fines de determinar el salario devengado en el mes respectivo, denominado por la doctrina salario integral, de acuerdo a lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, base de cálculo para las prestaciones sociales y lo alegado y aportado por el accionante a los autos, se toma como salario básico diario la cantidad de Bs. 69,42 debiendo sumársele la cantidad de Bs. 23,14 como alícuota de utilidades y Bs. 10,60 por concepto de alícuota de ayuda vacacional, cuya suma arroja la cantidad de Bs. 103,16, siendo este el salario integral correspondiente. Por todo lo antes expuesto, y conforme lo alegado por el accionante en el libelo de la demanda y en aplicación de la Convención Colectiva, le corresponde al trabajador por la terminación de la relación laboral, lo siguiente: • Preaviso legal: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo, el literal a, le corresponde 30 días multiplicados por el salario integral de Bs. 103,16 da la cantidad de Tres Mil Noventa y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 3.094,80) • ANTIGÜEDAD LEGAL: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo, el literal b, le corresponde 60 días multiplicados por el salario integral de Bs. 103,16 da la cantidad de Seis Mil Ciento Ochenta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 6.189,60). • ANTIGÜEDAD ADICIONAL Y CONTRACTUAL: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo, literales “b y c”, le corresponde 60 días multiplicados por el salario integral de Bs. 103,16 da la cantidad de Seis Mil Ciento Ochenta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 6.189,60) • VACACIONES 2008-2009 y 2009-2010: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo corresponde al accionante el pago de 68 días, que multiplicados por el salario normal de Bs. 69,42 da la cantidad de Cuatro Mil Setecientos Veinte Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 4.720,56) • AYUDA VACACIONAL 2008-2009 y 2009-2010: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo corresponde al accionante el pago de 110 días, que multiplicados por el salario normal de Bs. 69,42 da la cantidad de Siete Mil Seiscientos Treinta y Seis Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 7.636,20) • VACACIONES Y AYUDA VACACIONAL: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo corresponde al accionante el pago de 29,66 días, que multiplicados por el salario normal de Bs. 69,42 da la cantidad de Dos Mil Cincuenta y Ocho Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 2.058,99) • TARJETA ELECTRONICA: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo corresponde al accionante el pago Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 47.600,00), resultante de multiplicar 28 meses por Bs. 1700. La sumatoria de todos los montos y conceptos antes señalados ascienden a la cantidad de Setenta y Siete Mil Cuatrocientos Ochenta y Nueve Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 77.483,75). Ahora bien, por cuanto el accionante en el escrito libelar manifestó haber recibido de la demandada, la cantidad de Bs. 15.219,00, por concepto de Penalización, es por lo que se procede a realizar la respectiva deducción, quedando como diferencia la cantidad de SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 62.264,75), monto este que se condena a pagar. . (…)” De lo anteriormente transcrito se desprende que el tribunal de primera instancia, consideró que el trabajo desempeñado por el actor estaba regido por lo establecido en la ley Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, y en base a dicho cuerpo normativo fueron calculados los conceptos demandados. Ahora bien, ha quedado establecido que en las audiencias celebradas en alzada, según el apelante fundamente el recurso, queda delimitado el conocimiento del asunto, siendo este principio básico y fundamental, y al limitarse este Juzgado Superior a los fundamentos expuestos oralmente por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, y que el ejercicio del recurso de apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. En consecuencia, en el presente caso, el fundamento del recurso de apelación se circunscribe en la procedencia o no de los conceptos reclamados. Al folio 103 de la pieza principal del expediente, se evidencia acta de audiencia con fecha 27 de febrero de 2012, en la que el Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, deja constancia de la incomparecencia de la empresa demandada a la audiencia preliminar inicial, por lo que en el presente caso, debe aplicarse la consecuencia jurídica del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala lo siguiente: Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal (…). El artículo transcrito regula el efecto procesal de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar -admisión de los hechos-. Respecto a los efectos que el citado precepto legal atribuye a la inasistencia de la parte accionada a la celebración de la primigenia audiencia preliminar, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión n° 155, del 17 de febrero del año 2004, estableció: En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose: Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala). Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario. En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia). En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de ‘nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.’ De otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor. Finalmente, el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones. Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión). Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción). Qué opciones le quedan al accionado que no acudió a la audiencia preliminar primigenia, al respecto esta Sala de Casación Social determinó: Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho. Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho. Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada. De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho”. Con fundamento en lo expuesto, esta alzada procede al análisis de la controversia, atendiendo a la admisión de los hechos que se derivó de la incomparecencia de la parte demandada a la instalación de la audiencia preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo supra mencionado y a lo alegado en la audiencia oral y pública, así como lo ordenado por la decisión dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de septiembre de 2017. Visto que ambas partes, actora y demandada ejercen recurso de apelación, esta Juzgadora a fines prácticos procederá a pronunciarse sobre los alegatos expuestos por la representación judicial de la empresa accionada, y posteriormente, sobre los alegatos expuestos por el apoderado Judicial del accionante. Señaló el Abogado de la empresa demandada, entre los fundamentos de fondo, que la sentenciadora de instancia computó para el tiempo de servicio los años del 2008 al 2010 siendo que los recibos de pago consignados con el libelo corresponden al año 2011. Al respecto cabe señalar, conforme lo establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que ante la incomparecencia de la demandada a la apertura de la audiencia preliminar, se tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda, entendido esto como el reconocimiento tácito de las pretensiones del escrito de reforma de demanda. Así se tiene como cierta la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral señalada por el ciudadano Miguel Antonio Guevara Bolívar, vale decir, que comenzó a prestar serivicios para la demandada el 01 de noviembre de 2008 hasta el día 22 de marzo de 2011, por lo tanto esta alzada considera improcedente esta delación. Así se declara. Refiere la entidad de trabajo demandada que la sentenciadora de instancia aplicó las normas contenidas en la Convención Colectiva Petrolera para realizar los cálculos de las cantidades condenadas, siendo que el demandante se desempeñaba como cocinero, so siendo suministrado por el Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM). Se observa que ciertamente la recurrida determinó la existencia de diferencias de algunos conceptos a favor del accionante con ocasión de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011. Al respecto es menester para esta alzada traer al presente asunto, como antecedente, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 299 de fecha 12 de mayo de 2005, concluyó que en virtud de las funciones realizadas por el trabajador, se encuentra amparado dentro del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, como acertadamente lo estableció la Juzgadora de instancia, por lo tanto no procede en derecho la presente delación. Así se declara. En cuanto al argumento de la demandada referente a que el trabajador no le correspondía el pago de la tarjeta electrónica de alimentación, por cuanto era quien preparaba la comida teniendo acceso a ella. En este sentido, correspondía a la parte demandada demostrar haber cumplido con esta obligación, lo que no hizo, por tanto se declara improcedente en derecho esta denuncia. Así se establece. En consecuencia con lo anterior, esta sentenciadora de alzada conteste con la admisión de los hechos, además que de lo observado en las grabaciones audiovisuales del desarrollo de la audiencia oral y pública, de las actas procesales no puede prosperar el recurso de apelación planteado en la presente causa por la parte demandada. Así se decide. Resuelto el recurso de apelación incoado por la parte demandada, procede este Tribunal de seguidas a pronunciarse sobre el recurso de apelación incoado por el demandante Miguel Antonio Guevara Bolívar, en los términos siguientes: Ahora bien, luego del análisis de las actas procesales considera esta alzada que la decisión de la Juzgadora de Primera Instancia estuvo ajustada a derecho por las siguientes razones: Se observa del escrito de reforma del libelo que el ciudadano Miguel Antonio Guevara Bolívar, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.184 del Código Civil, reclama una indemnización por el enriquecimiento sin causa por la cantidad de Bs. 88.373,00 por sábados laborados, tiempo de viaje, descanso legal, compensatorio, prima dominical, tdv de 1.5 hasta 52%, tdv 1.5 a 77%, las horas extras, bono nocturno, pernocta o estadía, prima especial por sistema de trabajo, prima por extensión de jornada de trabajo reclamadas por el accionante, Al respecto concuerda esta Juzgadora con el análisis efectuado por la Jueza de Primera Instancia, al motivar los fundamentos de hecho y de derecho en cuanto a la carga procesal del accionante de traer elementos de convicción para demostrar efectivamente haber laborado los excesos reclamados. Asimismo, establece esta Sentenciadora conforme la Doctrina y Jurisprudencia Patria, que conteste con las normas del Código Civil, el hecho ilícito es fuente de una obligación extracontractual, en virtud de la cual, quien ha ocasionado un daño a otro debe repararlo; pero en el caso de la reclamación efectuada, y vistos los términos y montos establecidos ut supra para su procedencia, no puede considerarse que dicha falta de pago, puede considerarse constitutivo de un hecho ilícito, sino como un incumplimiento contractual, por lo que no es aplicable esta indemnización reclamada. Así se decide. Reclama además que la recurrida no tomó en consideración el incremento de la tarjeta de alimentación para condenar este concepto. Al respecto, es de señalar que durante el período de duración de la relación laboral el valor de este beneficio era de Bs. 1.700,00 mensual y así fue señalado en el escrito de reforma de demanda, condenado por la sentenciadora de instancia, por lo tanto no procede en derecho esta delación, y conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar sin lugar el recurso de apelación incoado por la parte demandante. Así se decide. A los fines de garantizar el principio de autosuficiencia del fallo de seguidas se transcribe parcialmente los conceptos condenados por el Tribunal de Primera Instancia: • Preaviso legal: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo, el literal a, le corresponde 30 días multiplicados por el salario integral de Bs. 103,16 da la cantidad de Tres Mil Noventa y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 3.094,80) • ANTIGÜEDAD LEGAL: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo, el literal b, le corresponde 60 días multiplicados por el salario integral de Bs. 103,16 da la cantidad de Seis Mil Ciento Ochenta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 6.189,60). • ANTIGÜEDAD ADICIONAL Y CONTRACTUAL: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo, literales “b y c”, le corresponde 60 días multiplicados por el salario integral de Bs. 103,16 da la cantidad de Seis Mil Ciento Ochenta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 6.189,60) • VACACIONES 2008-2009 y 2009-2010: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo corresponde al accionante el pago de 68 días, que multiplicados por el salario normal de Bs. 69,42 da la cantidad de Cuatro Mil Setecientos Veinte Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 4.720,56) • AYUDA VACACIONAL 2008-2009 y 2009-2010: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo corresponde al accionante el pago de 110 días, que multiplicados por el salario normal de Bs. 69,42 da la cantidad de Siete Mil Seiscientos Treinta y Seis Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 7.636,20) • VACACIONES Y AYUDA VACACIONAL: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo corresponde al accionante el pago de 29,66 días, que multiplicados por el salario normal de Bs. 69,42 da la cantidad de Dos Mil Cincuenta y Ocho Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 2.058,99) • TARJETA ELECTRONICA: De acuerdo a la admisión de los hechos y a la Cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo corresponde al accionante el pago Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 47.600,00), resultante de multiplicar 28 meses por Bs. 1700. La sumatoria de todos los montos y conceptos antes señalados ascienden a la cantidad de Setenta y Siete Mil Cuatrocientos Ochenta y Nueve Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 77.483,75). Ahora bien, por cuanto el accionante en el escrito libelar manifestó haber recibido de la demandada, la cantidad de Bs. 15.219,00, por concepto de Penalización, es por lo que se procede a realizar la respectiva deducción, quedando como diferencia la cantidad de SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 62.264,75), monto este que se condena a pagar. De igual manera se condena a la parte demandada el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral del accionante, es decir desde el 22 de marzo de 2011, para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo. Finalmente, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 142 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores las Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni de indexación. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Advierte esta Alzada, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Y así queda establecido. Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, se declara Sin Lugar el recurso de apelación incoado por la parte demandante; Sin Lugar el recurso de apelación de la parte demandada y Confirma la Decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de fecha 05 de marzo de 2012. Así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante recurrente ciudadano MIGUEL ANTONIO GUEVARA BOLÍVAR; SEGUNDO: SIN LUGAR recurso de apelación ejercido por la parte demandada recurrente, MULTISERVICIOS TOP-REVERT, C.A.; TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida dictada en fecha 05 de marzo de 2012 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. Se advierte a las partes, que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente a la publicación de la presente decisión. Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. La Jueza, Abg. Xiomara Oliveros Zapata, El Secretario, Abg. Ramón Valera Vásquez. En esta misma fecha, siendo las 02:45 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abg. Ramón Valera V.