TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, Once (11) de julio de dos mil Diecisiete (2017)
207° y 158º

ASUNTO: NP11-G-2015-000141

En fecha 16 de Septiembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Órgano Jurisdiccional escrito de Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano ERICK DEL JESÚS CÓRDOVA ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-15.429.305, asistido por el abogado Emanuel Naranjo, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nro. 241.977, contra la POLICIA SOCIALISTA DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 17 de septiembre de 2015, se le dio entrada a la Querella Funcionarial.
En fecha 23 de septiembre de 2015, se declara admisible la presente Querella y se ordenaron las notificaciones correspondientes.
En fecha 12 de abril de 2016, la ciudadana Niljos Lovera Salazar, Jueza Provisoria designada en este despacho, se aboca al conocimiento de la presente causa.
En fecha 12 de abril de 2016, se ordena agregar a los autos escrito de contestación y antecedentes administrativos del caso, presentados por la sustituta del Procurador General del estado Monagas.
En fecha 6 de julio de 2016, se celebró la audiencia preliminar en presencia de ambas partes, se solicitó apertura del lapso probatorio.
En fecha 13 de julio de 2016, la representación judicial de la parte recurrida presenta escrito de promoción de pruebas.
En fecha 22 de julio de 2016, se dicta auto de admisión de pruebas promovidas por la parte recurrida.
En fecha 21 de septiembre de 2016, se celebró la audiencia definitiva dejando constancia de la incomparecencia de la parte querellante, en la cual se dicta auto para mejor proveer ordenando oficiar al Director de Recursos Humanos de la Policía Socialista del estado Monagas.
En fecha 26 de octubre de 2016, se agrega a los autos oficio N° 0003517, suscrito por el Director de la Policía del Estado Monagas, en el cual remiten información solicitada en auto para mejor proveer.
En fecha 14 de diciembre de 2016, se dicta auto ordenando fijar la audiencia a los fines de dictar el dispositivo del fallo, previa notificación de las partes.
En fecha 14 de junio de 2017, se celebró la audiencia para dictar dispositivo, en la cual este Órgano Jurisdiccional declaró Sin Lugar la acción principal de nulidad de acto administrativo y Parcialmente Con Lugar subsidiaria por cobro de prestaciones sociales, en la presente querella.
I
DEL ASUNTO PLANTEADO

La parte actora en su escrito libelar alegó:
Que inició a prestar servicios en la Policía del Estado Monagas en fecha 1° de marzo de 2006, con el cargo de agente, posteriormente clasificado como Distinguido y finalmente como Oficial, transferido en diciembre de 2010, a formar parte de la Escolta del Gobernador del estado para la referida fecha, funciones que ejerció hasta el momento de su destitución, manteniéndose en servicio activo durante siete años y nueve meses de manera ininterrumpida, devengando como último salario la cantidad de Un Mil Novecientos Cincuenta y Dos Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 1952,23)
Señala que, le fue asignada un arma para cumplir las funciones de escolta del ciudadano Gobernador con las siguientes características: Pistola marca Pietro Beretta, modelo 92 FS, calibre 9 milímetro, serial P04433Z.
Alega que una vez recibió la nueva Gobernadora del estado Monagas, le prohibió la entrada a su sitio de trabajo y le suspendió el goce del sueldo sin notificación alguna desde el mes de enero de 2013, lo que conllevó a que demandara por vía de hecho.
Denuncia que, nunca fue notificado personalmente de la apertura del procedimiento administrativo aperturado en su contra, por lo cual afirma le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se enteró por publicación en prensa regional y nunca tuvo acceso al expediente, por lo que no pudo presentar escrito de descargo y escrito de pruebas. Que la Providencia Administrativa N° 095/2013 de fecha 4 de octubre de 2013, mediante la cual es destituido, por presuntamente haber incurrido en las causales de destitución establecidas en el artículo 97 numerales 3 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referidas a conductas de desobediencia, insubordinación y faltas injustificadas al trabajo o abandono del trabajo, le fue notificado por publicación en prensa en fecha 2 de junio de 2015.
Afirma que, dicho acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto por cuanto se atribuyen inasistencias injustificadas al trabajo, cuando afirma nunca abandono su trabajo de escolta del gobernador del estado para la fecha, señalando que los escoltas no tienen un horario fijo ni llevan control de asistencias, motivo por el cual no se le puede imponer las faltas imputadas (inasistencias injustificadas e insubordinación).
Señala que, una vez concluida sus actividades como escolta del Gobernador del estado, procedió a entregar el arma en fecha 21 de diciembre de 2012, siendo que se le apertura el procedimiento en fecha 22 de mayo de 2013, cinco meses luego de haber hecho entrega del arma de reglamento; alega la prescripción de la falta en vía administrativa establecido en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que la Administración apertura el procedimiento disciplinario en fecha 22 de mayo de 2013, por unos hechos que afirman ocurrieron en el mes de abril de 2012.
Con base a lo expuesto solicita de manera principal la nulidad de la Providencia Administrativa N° 095/2013, de fecha 4 de octubre de 2013, suscrito por el Director de la Policía, a través de la cual fue destituido del cargo, en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo y la cancelación de los sueldos dejados de percibir con sus respectivos incrementos y demás beneficios funcionariales que correspondan desde la fecha de su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación; y en caso de no proceder la declaratoria de nulidad del acto destitutorio atacado, solicita subsidiariamente el pago de sus prestaciones sociales, al efecto demanda el pago de la antigüedad, intereses sobre las prestaciones, pago de vacaciones no disfrutadas 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y bono vacacional fraccionado 2012-2013, indexación e intereses de mora.
II
DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada en su escrito de contestación manifiesta que:
Niega, rechaza y contradice la totalidad de los argumentos explanados, señalando que el actor ignora la grave falta contra la institución y la ética policial en la que incurrió.
Que la Administración no le vulneró al hoy actor el debido proceso o derecho a la defensa, que el acto impugnado no adolece del vicio de falso supuesto y la prescripción de la falta no operó, sosteniendo que el actor si incurrió en las faltas imputadas.
En relación a la denuncia de violación al derecho a la defensa y debido proceso, por no haber sido notificado personalmente de la apertura del procedimiento administrativo de destitución, señala que el hoy accionante fue notificado por cartel publicado en prensa ya que fue imposible practicar la notificación personal, siendo esta una modalidad de notificación legal, no representando violación de ningún tipo, muy por el contrario constituye una garantía adicional que permite a la Administración informar y hacer del conocimiento del particular las decisiones que tome, concluyendo que por estos motivos la notificación realizada por carteles es válida al haber alcanzado su finalidad, la cual era poner en conocimiento a la demandante de autos del inicio del procedimiento disciplinario en su contra y así ejercer su derecho a la defensa.
En relación al vicio de falso supuesto alegado señala que el demandante acepta que sí existe un hecho que motivo su destitución y que el arma de reglamento le había sido solicitada en el mes de abril de 2012, mediante resolución publicada en prensa regional, y fue entregada en el mes de diciembre de 2012.Que tomando en cuenta la fecha de la Resolución que deja sin efecto la asignación del arma hasta el día que entrego la misma había trascurrido 8 meses, a pesar de los innumerables llamados realizados por el Director del organismo. incurriendo así en la falta imputada.
Que no ha prescrito la falta alegada ya que una vez iniciada la averiguación administrativa dentro de los 8 meses establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no procede la prescripción.
Invoca a su favor sentencias emanadas de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa.
Que en virtud de las graves faltas cometidas por el demandante debe declarase sin lugar la presente querella funcionarial.
Con base a lo anteriormente expuesto se solicita sea declarado sin lugar la presente querella.
III
DE LA COMPETENCIA

La Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:

“Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren Administración Pública.
…omissis…”

Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la especialísima Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual deriva de la terminación de la relación funcionarial que mantuvo con la Policía Socialista del estado Monagas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, se declara COMPETENTE para conocer de la presente querella. Así se establece.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella procede este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos:
El presente recurso versa sobre la solicitud de nulidad de la Providencia Administrativa N° 095/2013 de fecha 4 de octubre de 2013, publicada en prensa en fecha 2 de junio de 2015, suscrita por el Director de la Policía Socialista del Estado Monagas, mediante la cual fue destituido del cargo de Oficial, alegando a tales efectos violación al debido proceso, derecho a la defensa, vicios de falso supuesto de hecho y prescripción de la falta, lo cual es negado, rechazado y contradicho por la contraparte.
Alega la parte actora en primer lugar violación al debido proceso y el derecho a la defensa, fundamentando su alegato en el hecho que no fue notificado personalmente de la apertura del procedimiento administrativo, que tuvo conocimiento de la publicación en prensa a través de otros compañeros que se encontraban en igual situación, denuncia el vicio de falso supuesto de hecho afirmando que no incurrió en ninguna de las faltas imputadas; finalmente denuncia la prescripción de la falta.
Ahora bien, por ser derechos de rango Constitucional se procede a realizar previamente un breve análisis de lo que enmarca el derecho a la defensa y al debido proceso, cuya presunta vulneración son denunciados en la presente causa, por lo que es necesario traer a colación sentencia base de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de febrero de 2001, donde se analiza ampliamente lo referente al debido proceso como garantía constitucional, cuyo contenido es frecuentemente utilizado en distintas decisiones actuales, por todos los órganos jurisdiccionales que conforman la administración de justicia en Venezuela, y en la cual se señala:

“(…) La referida norma constitucional (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina más calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar –en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.
(…) Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso –y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce, es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional (…)”. (Resaltado de este Juzgado)

Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso (...)”.
De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos.
Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de los cuales se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.
En relación a lo expuesto por el hoy actor relativo al hecho que alega no haber sido notificado personalmente sino por publicación de cartel en prensa, de la apertura del procedimiento disciplinario en su contra, se debe señalar que el Capitulo IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuerpo normativo que rige aspectos de la actuación de la Administración Pública, establece que de no poder practicarse la notificación personal se puede proceder a la notificación por prensa, y una vez efectuada dicha publicación, la norma otorga un lapso prudencial de 15 días hábiles para que se entienda por notificado el interesado, adecuándose lo expuesto al presente caso, ya que se constata al folio 78 del expediente administrativo el agotamiento de la notificación personal la cual resultó infructuosa, en fecha 1 de julio de 2013, posteriormente fue publicado en prensa en fecha 26 de julio de 2013, cartel de notificación de apertura de procedimiento disciplinario, tal como se verifica al folio 72 de expediente administrativo, asimismo, el actor reconoce haber tenido conocimiento de la publicación en prensa de la apertura del procedimiento administrativo, a través de otros compañeros que se encontraban en iguales circunstancias, es decir, tuvo conocimiento el actor de la apertura del procedimiento en su contra, pudiendo ejercer su derecho a la defensa, no existiendo documental alguna en autos que demuestre que el hoy actor solicitara tener acceso al expediente para ejercer su defensa, por lo que, no se verifica en el caso de autos la vulneración denunciada de violación del derecho a la defensa y el debido proceso. Así se declara.
En cuanto al falso supuesto de hecho, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Al respecto, visto los alegatos expuestos por las partes este Juzgado se permite realizar las siguientes consideraciones:
Afirma el actor no haber incurrido en ninguna de las faltas imputadas que ocasionaron la destitución, sostiene haber cumplido sus labores como escolta del Gobernador del estado tal como le había sido asignado, y haber entregado el arma de reglamento una vez culminadas sus actividades como escolta, alegando por su parte la representación judicial de la Administración que al hoy querellante le fue revocado su porte de arma de reglamento y en consecuencia solicitada la entrega de la misma desde el mes de abril de 2012, mediante listado publicado en prensa regional, por lo que al haber entregado el arma muchos meses después (diciembre de 2012) incurrió así en una falta grave y reiterada, de insubordinación y desobediencia a una orden impartida por el Director de la Policía, ahora bien, una vez revisadas las actas que conforman tanto la pieza principal como el expediente administrativo se debe señalar que:
En ese sentido, observa este Tribunal del contenido del acto administrativo que la Administración procedió a la destitución del hoy querellante por las causales establecidas en el numeral 3 y 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referida la primera a conductas de desobediencia, insubordinación, y la segunda abandono del cargo, al respecto, pasa este tribunal analizar primeramente la causal de destitución establecidas en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en tal sentido, se considera necesario efectuar un análisis de lo que debe entenderse como desobediencia y por insubordinación, ello así, debe entenderse que la obediencia consiste en acatar la voluntad de la persona que manda o lo que establece la norma o lo que ordena la Ley, por lo que la desobediencia se configuraría cuando se desacata tal orden; así en cuanto a la subordinación se determina como la obligación que todo funcionario público tiene de cumplir las órdenes e instrucciones de sus superiores, como consecuencia de una vinculación directa del deber de la obediencia, que se fundamenta en la necesidad de mantener la estructura orgánica dentro de la Administración Pública, pues sin la debida obediencia no puede materializarse el principio de jerarquía. En tal sentido, es de recalcar que la insubordinación, constituye la inobservancia del deber de cumplir, exigido a los funcionarios en el desempeño de sus funciones, lo cual radica en el desacato a un mandato o una directriz impartida por su superior jerárquico, por lo que ambas figuras guardan estrecha relación.
Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo dictado en fecha 13 de abril de 2009, recaída en el expediente N° AP42-N-2008-000515, estableció:
“En este sentido es pertinente resaltar, previamente, que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia. Para que exista el deber de obediencia frente a una orden determinada, se requiere, en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal.
Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación”. (Resaltado de la Corte).
Asimismo, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Nº 2003-1351 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de abril de 2003, caso: Mireya Cordova contra la Corporación de Salud del Estado Aragua, en la cual se precisó lo siguiente:
“Destaca que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser escrita, clara, concreta y además, ser de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación.
(…Omissis…)
Ello, esta Corte observa para que se dé la causal de insubordinación como una sanción disciplinaria, es necesario que “la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía” sin que este Órgano Jurisdiccional pueda En concordancia con la decisión ut supra citada, resulta importante señalar que la diferencia de la desobediencia, la insubordinación implica un desconoocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía; no se trata únicamente del incumplimiento displicente de las órdenes expresamente dadas, sino además se trata del enfrentamiento del funcionario subordinado ante su superior jerárquico.
(…) desprenderse de los autos alguna de las referidas conductas, sino más bien lo que se observa es una actitud de pasividad de la recurrente en el cumplimiento de la orden impartida por el superior inmediato de allí que esta Corte concluya que en el caso de marras no se verificó en forma concreta que la recurrente se encuentre incursa en la causal de insubordinación prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara (Negritas de esta Corte).
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera que si bien en el caso de autos no están dados los extremos para determinar que la querellante incurrió en la falta de insubordinación por la cual se le destituyó en virtud que no se constató del acervo probatorio orden escrita cuyo incumplimiento acarree el resquebrajamiento del principio de jerarquía,…” (Resaltado de este Juzgado)

Establecido el desarrollo jurisprudencial y doctrinario de las figuras de desobediencia e insubordinación, se procede a efectuar las siguientes observaciones luego de revisadas las actas que conforman el expediente judicial principal así como el expediente administrativo, al respecto:
Se observa que riela al folio 107 del expediente administrativo control de asignación de armamento del hoy querellante de fecha 21 de diciembre de 2010, en la cual se observa que le fue asignada una pistola marca Pietro Beretta, modelo 92FS, 9 milímetros, seriales P04433Z, señalándose era escolta del ciudadano Gobernador, circunstancias que concuerdan con los alegatos señalados por la parte actora en su escrito de libelo.
Corre inserto al folio 120 del expediente administrativo, acta de entrevista de fecha 22 de junio de 2012, del funcionario Supervisor/Agregado Argenis José Maita del cuerpo policial querellado en la presente demanda, en el cual señala que existían una serie de funcionarios en insubordinación, ya que le había sido requerido según listado publicado en prensa regional la entrega de sus armas de reglamento y estos no habían entregado las mismas.
En este mismo orden de ideas, se observa a los folio 55 al 58 de la pieza principal Resolución de fecha 2 de abril de 2012, suscrita por el Director de la Policía del estado Monagas, mediante la cual se procedió revocar la asignación de las armas orgánicas pertenecientes a dicha institución, las cuales habían sido asignadas a los funcionarios señalados en la misma, y solicitándose la entrega de las mismas ante el cuerpo de policía, encontrándose en ella el hoy actor bajo el número 29, verificándose que fue publicado en prensa regional “El Sol” en la misma fecha (folios 116 al 119 del expediente administrativo) constatando así este Tribunal que efectivamente el Director del Cuerpo de Policía había revocado la asignación del arma al hoy actor, solicitándose la entrega del arma.
Al respecto, se observa que riela al folio 19 de la pieza principal copia de acta de entrega manuscrita de fecha 21 de diciembre de 2012,levantada en la sede la residencia oficial del Gobernador, en la cual se deja constancia de la entrega de una serie de armamento, cartuchos, esposas y motos a representantes del Policía del estado Monagas.
Con lo señalado ut supra este Juzgado puede concluir que efectivamente el hoy actor ejercía funciones de escolta del ciudadano Gobernador y que se le había asignado un porte de arma de reglamento para el ejercicio de sus funciones, verificándose que efectivamente tal como fuera afirmado por la Administración, fue publicado en prensa regional en fecha 2 de junio de 2012, listado de funcionarios a los cuales se les había revocado su arma de reglamento (entre los cuales se encontraba su persona), comprobándose los propios dichos del hoy accionante y de la Administración que no fue sino en el mes de diciembre de 2012, es decir, 8 meses después, que procedió a la entrega de su arma de reglamento, señalando que procedió a ello una vez que culminó sus funciones de escolta.
Tomando en consideración lo anterior, a criterio de este Juzgado, se constata en autos que a pesar de haber sido dictada una orden expresa para la entrega del arma de reglamento contenida en la resolución de fecha 2 de abril de 2012, en el cual se encontraba incluido el ciudadano Erick Córdova, el hoy actor incumplió la orden dada por el Director del Cuerpo de Policía, siendo que procedió a cumplir con la entrega del arma en el mes de diciembre de 2012, es decir, ocho meses después de haber sido solicitada la entrega, configurándose en este caso a criterio de este Juzgado indefectiblemente la desobediencia a una orden impartida por el Director de la Policía a la cual se encontraba adscrito el hoy actor (más no la insubordinación), siendo suficiente para proceder a la aplicación de la sanción de destitución la verificación de una de las faltas imputadas (desobediencia), lo cual ya se sentó se verifica en el presente caso,motivo por el cual se desestima el vicio de falso supuesto alegado. Así se declara.
En relación al vicio de prescripción de la falta, he de señalar este Juzgado que a pesar el hecho que la solicitud de la entrega del arma se realizó en fecha 2 de abril de 2012, y a pesar del hecho que el hoy actor hizo entrega del arma de reglamento en el mes de diciembre de 2012, y aun así le fue aperturado el procedimiento disciplinario, hay que aclarar en primer lugar que si bien es cierto al hoy actor le fue revocada el arma de reglamento en fecha 2 de abril de 2012, siendo que entregó el arma en fecha 21 de diciembre de 2012, con tal comportamiento contumaz reincidente durante 8 meses, incurrió en la falta sancionada relativa a la desobediencia tal como se dejo sentado en párrafo anterior, desobediencia que cesó el día 21 de diciembre de 2012, fecha de la entrega del arma, es decir, que si se toma en consideración que la desobediencia persistió hasta el día 20 de diciembre de 2012, al haber la Administración ordenado la apertura del procedimiento en fecha 22 de mayo de 2013, debe concluirse que la apertura del procedimiento se llevó cabo dentro del lapso de 8 meses establecido en la Ley, en este caso, 5 meses luego de la entrega del arma, motivo por el cual en el caso de autos no operó la prescripción de la falta invocada por la parte actora, en virtud de ello se desestima dicho alegato. Así se declara.
Con base a lo señalado ut supra a criterio de este Juzgado, al no haberse verificado los vicios denunciados por la parte accionante, el acto de destitución impugnado se encuentra ajustado a derecho razón por la cual se niega la solicitud de nulidad del acto impugnado y se declara SIN LUGAR la acción principal. Así se declara.
De la Acción Subsidiaria
Ahora bien, declarada como ha sido la acción principal de nulidad de acto administrativo Sin Lugar, este Juzgado procede a emitir pronunciamiento en cuanto a la acción subsidiaria, mediante la cual se solicita el pago de las prestaciones sociales por el tiempo de servicios prestado en la Policía del Estado Monagas, desde el 1 de marzo de 2006 hasta el 2 de junio de 2015, al efecto demanda el pago de la antigüedad, intereses sobre las prestaciones, pago de bono vacacional y vacaciones no disfrutadas 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y bono vacacional fraccionado 2012-2013, intereses de mora e indexación, requerimiento a los cuales la parte accionada ni en su escrito de contestación ni en escrito probatorio, argumentó nada al respecto, por lo que este Juzgado dicto auto para mejor proveer solicitando información al ente querellado, a lo cual se le dio respuesta a este Juzgado mediante oficio que riela al folio 78 de la pieza principal oficio N° 0003517 de fecha 12 de octubre de 2016, suscrito por el Director de la Policía del estado Monagas, mediante el cual se informa la fecha de ingreso a esa institución del ciudadano Erick Córdova, los periodos vacacionales no disfrutados y que el hoy actor no ha recibido pago alguno por adelanto de prestaciones sociales.
Señalado lo anterior, este Juzgado procede a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
Uno de lo derechos comunes que son relativos a todos los funcionarios públicos, cualquiera sea su condición, es el pago de sus Prestaciones Sociales al momento de la terminación de empleo público.
Por ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 92, asume las Prestaciones Sociales como un derecho social para recompensar en este caso su antigüedad en el servicio y como un auxilio de cesantía de la relación de empleo público, garantías también reconocidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 28 expresamente establece que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en su reglamento, en los aspectos atinentes a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción.
En consecuencia, el pago de prestaciones sociales es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, en este caso a la Administración Pública, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, y que forma parte de un sistema integral de justicia social que se encuentra sujeto a la norma Constitucional debiendo ser tal derecho plenamente garantizado.
En cuanto al primer punto solicitado referido a la antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales por el tiempo de servicios prestado en la Policía del Estado Monagas, que afirma la parte actora fue desde el 1 de marzo de 2006 hasta el 2 de junio de 2015, visto que no fue contradicha ni negada la fecha de ingreso por la parte demandada, siendo la misma fecha señalada por la Administración en oficio N° 0003517 de fecha 12 de octubre de 2016 ( folio 78 de la pieza principal) téngase la fecha señalada de ingreso como cierta, en relación a la fecha de egreso visto que en el caso de marras el acto de notificación fue publicado en prensa en fecha 2 de junio de 2015, de conformidad con el artículo 76 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, téngase como fecha de notificación y por ende de la culminación de la relación laboral el día 23 de junio de 2015, es decir, una vez transcurrido los 15 días hábiles que establece la mencionada norma, ello conforme al artículo 42 de la misma Ley, es decir, que la relación de trabajo tuvo una vigencia desde el 1 de marzo de 2006 hasta el 23 de junio de 2015. Así se establece.
Siendo que no se verifica en autos prueba alguna que la parte accionada haya procedido al pago de la prestaciones sociales y de conformidad con lo estipulado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que reza “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago (…)”, verificada ya como ha sido la relación laboral que existió entre el hoy accionante y la parte hoy recurrida, se declara procedente la solicitud del pago de la antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales solicitada, con base al artículo 57 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cálculos que deberán efectuarse con base a lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadora en lo adelante (LOTTT), y 142 literal F, ejusdem. Así se declara.
Por otra parte, solicita el pago de las vacaciones no disfrutadas 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, al respecto, en oficio N° 0003517 de fecha 12 de octubre de 2016, suscrito por el Director de la Policía del estado Monagas, mediante el cual da respuesta a la solicitud de información requerida por este Juzgado, se informa que el ciudadano Erick Córdova, disfrutó el periodo vacacional 2009-2010, en cuanto al resto de los periodo solicitados afirman que el querellante no disfrutó los mismos, motivo por el cual se ordena el pago por las vacaciones no disfrutadas 2010-2011 y 2011-2012, correspondiéndole el pago de 20 días por cada periodo no disfrutado, así como el pago del bono vacacional correspondiente a los periodos 2010-2011 y 2011-2012, equivalente al pago de 40 días por cada bono vacacional.
En relación a la solicitud del bono vacacional fraccionado 2013-2014, al no haber demostrado la parte accionada que efectivamente al hoy accionante se le haya cancelado dicho concepto, se ordena el pago del bono vacacional fraccionado.
Con base en los artículo 51 y 52 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se declara procedente los pagos solicitado por concepto de vacaciones y a los fines del cálculo y pago de los mismos deberá aplicarse el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se declara.
La parte querellante solicita el pago de intereses de mora por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, en virtud de tal solicitud considera quien aquí juzga realizar las siguientes consideraciones:
En lo que respecta a los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, es criterio reiterado de las Cortes Primera y Segunda en lo Contencioso Administrativo, que una vez efectuado el egreso del funcionario de la Administración Pública, se procederá al pago inmediato de sus prestaciones sociales, de lo contrario, se comienzan a causar los intereses moratorios consagrados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone expresamente que: “Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozaran de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal (…)” (Vid. Exp. Nº AP42-N-2010-000599, Caso: Yolanda Silva contra Ministerio del Poder Popular para la Educación.)
Así pues, se desprende de la norma constitucional citada ut supra, donde las prestaciones sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata, y que el retardo en su pago genera intereses moratorios los cuales constituyen deudas de valor, de manera que una vez llegado el término de la relación laboral o funcionarial de la cual se trate, nace el derecho del funcionario o trabajador a que se le cancele de manera inmediata a mas tardar en un lapso de 5 días ( conforme a lo pautado en el articulo 142 literal f de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras) el monto que le corresponde por concepto de prestaciones sociales generado por el tiempo de servicio.
En consonancia, con el articulo 142 literal f de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, una vez finalizada la relación laboral la Administración contara con un lapso máximo de cinco días continuos para cancelar las prestaciones sociales, una vez fenecido este lapso comenzara a generarse intereses de mora por el retraso en el pago, así establecido en el presente fallo que la fecha de la culminación de la relación laboral del accionante fue el día 23 de julio de 2015, la Administración tenía hasta el día 1 de julio de 2015, para efectuar el pago de lo adeudado por prestaciones sociales, pago que no se ha efectuado hasta la presente fecha, motivo por el cual se ordena el pago de los intereses de mora desde el día 2 de julio de 2015, hasta la fecha en que se proceda al efectivo pago de las prestaciones sociales del ciudadano, los cuales serán calculados sobre los montos condenados a pagar en el presente fallo, de la forma prevista en el articulo mencionado al inicio del presente párrafo. Así se declara.
La parte actora solicita el pago de la indexación, al respecto, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en el Expediente N° 14-0218, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, que estableció un nuevo criterio en relación al pago de la indexación en materia de querellas funcionariales, en los siguientes términos:
“En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.
De igual manera, esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación.
En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en protección del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza a todos los justiciables y respetando los criterios jurisprudenciales, conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador e igualmente la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, resultaba también materia de orden público social, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 25, numeral, 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia - y conforme al supuesto contenido en la sentencia n.° n.° 163, del 26 de marzo de 2013, y en consecuencia, se declara ha lugar la solicitud de revisión.
(…) que se indique a los expertos con respecto a la corrección monetaria, que ésta deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar (…) por concepto de indexación.” (Resaltado de este Juzgado)

Con base al criterio sentado por la Sala Constitucional, el cual es de carácter vinculante a todos los Tribunales de la República, además de ser un criterio compartido por quien aquí sentencia, se ordena el pago de la indexación o corrección monetaria, lo cual deberá calcularse desde la fecha de admisión de la presente demanda, es decir, 23 de septiembre de 2015, hasta la fecha del cumplimiento del presente fallo, sobre los montos adeudados por los conceptos condenados a pagar en la presente sentencia, dicho monto deberá ser calculado de conformidad con lo señalado en la jurisprudencia citada, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al ciudadano Erick del Jesús Córdova, por concepto de indexación. Así se declara.
Con base a la motiva expuesta, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción subsidiaria por cobro de prestaciones sociales, incoada por el ciudadano ERICK DEL JESÚS CÓRDOVA, titular de la cédula de identidad N° 11.336.746, a los fines del cálculo de los montos condenados a pagar, deberá realizarse una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Con base a lo expuesto ut supra, este Juzgado Superior declara Sin Lugar la acción principal por nulidad de acto administrativo y Parcialmente Con Lugar la acción subsidiaria por cobro de prestaciones sociales en la presente querella funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la acción principal por nulidad de acto administrativo en la querella interpuesta por el ciudadano ERICK DEL JESÚS CORDOVA ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 15.429.305, representado por los abogados Ruth López, Emily Delgado, Eduardo Oviedo y Emmanuel Naranjo, inscritos en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo los Nros. 221.320, 195.246, 92.851 y 241.977, respectivamente, contra la POLICIA SOCIALISTA DEL ESTADO MONAGAS.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción subsidiaria por cobro de prestaciones sociales.
TERCERO:SE ORDENA el pago de la antigüedad por el tiempo de servicios prestado desde el 1 de marzo de 2006 hasta el 23 de junio de 2015, intereses sobres prestaciones sociales, bono vacacional y vacaciones no disfrutadas periodo 2010-2011 y 2011-2012, vacaciones fraccionadas, intereses moratorios e indexación, en los términos señalados en la motiva del presente fallo, a los fines del calculo se ordena realizar experticia complementaria del fallo por un único experto contable ello de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: SE NIEGA el pago de las vacaciones no disfrutadas y bono vacacional 2009-2010.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese al Procurador General del estado Monagas de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Monagas.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los once (11) días del mes de julio del Dos Mil Diecisiete (2017). Año: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Provisoria

Niljos Lovera Salazar El Secretario Acc.,

Evelio Angel
En la misma fecha, siendo las nueve y veintitrés minutos de la mañana (9:23 a.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
El Secretario Acc.,

Evelio Angel
NLS/ea
ASUNTO: NP11-G-2015-000141