REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA
EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, 14 de Julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO: NP11-G-2017-000049

En fecha 4 de julio de 2017, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL (Vía de hecho conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar), interpuesta por el ciudadano HECTOR JOSÉ RODRIGUEZ JIMENEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.373.860, debidamente asistido por el abogado Luis Enrique Simonpietri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.419, contra la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 12 de Julio de 2016, se le da entrada a la presente causa.
Ahora bien corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre su admisibilidad, así como de la medida de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente lo siguiente:
I
DE LA ADMISIBILIDAD

En primer lugar corresponde a este Tribunal declararse competente para conocer de la presente querella de conformidad con lo previsto en el artículo 93 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En cuanto a la admisibilidad de la presente querella debe analizarse si cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como también si incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad que han sido previstas en el artículo 35 ejusdem. En tal sentido se advierte que en el presente asunto no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre sí; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; por otra parte, se aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la parte querellante; en consecuencia y en atención a lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 98 ejusdem, se ADMITE la referida querella, sin prejuicio de revisar nuevamente dichas causales de admisibilidad. Así se decide.
En consecuencia, se ordena notificar sobre la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial a los ciudadanos Director (a) Regional de Salud del estado Monagas, Ministro (a) del Poder Popular para la Salud; y se ordena citar al Procurador General de la República, para que dé contestación dentro de los Quince (15) días de Despacho siguientes de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, más seis (06) días que se le conceden como término de la distancia, vencidos como se encuentren los Quince (15) días hábiles a que se refiere el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, contados una vez que conste en autos su citación. Asimismo, se acuerda solicitarle al Director (a) Regional de Salud del estado Monagas, la remisión de los antecedentes administrativos del ciudadano HECTOR JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ, ampliamente identificado, los cuales deben ser remitidos dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se comisiona amplia y suficientemente al Coordinador del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas a los fines que practique la notificación de los ciudadanos Procurador General de la República y Ministro (a) del Poder Popular para la Salud.

II
DEL AMPARO CAUTELAR

La parte actora fundamenta la solicitud de amparo cautelar en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Que, “la lesión que comporta la actuación material impugnada (suspensión del pago del sueldo y prohibición de entrada a su sitio de trabajo), trasciende a la violación constitucional, por cuanto la autoridad pasa por alto el derecho que tengo a trabajar, a cumplir con mi deber de trabajo y a devengar el salario como contraprestación de los servicios prestados y el bono de alimentación que me concede la Ley, derecho éste establecido en conformidad con la protección que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga a los trabajadores públicos o privados en los artículos 87 y 91 de la Constitución”.
Que “La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar en la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama y que en este caso el daño es la lesión continuada de los derechos constitucionales de mi persona, por una vía de hecho; cuya desaparición del mundo jurídico solicitamos por ser absolutamente ilegal e inconstitucional”
Que “En el sentido que hemos expuesto encontramos que se encuentra acreditado no solo el fumus boni iure y el periculum in mora, sino también el periculum in danni, estando además presente los elementos de verosimilitud del derecho reclamado que al ser considerado así por el juez, no se estará nunca prejuzgando sobre la definitiva, pero si será necesario, Ciudadana Jueza hacer cesar la lesión constitucional continuada que la Administración ha causado en mis derechos constitucionales con su proceder”
Solicita “que se ACUERDE como amparo cautelar la restitución al desempeño de mi cargo y de mi salario en las condiciones a las cuales tengo derecho como trabajador de la Administración Asistencias, mientras se desarrolla el presente juicio.”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la solicitud de Amparo Cautelar formulada conjuntamente en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesto por el ciudadano Héctor José Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V- 16.373.860, la cual se fundamenta en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a tal efecto, se observa que el hoy solicitante considera conculcado el derecho consagrado en los artículos 87 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho al trabajo y al salario, respectivamente, solicitando su reincorporación inmediata al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, mientras dure el presente juicio.
Precisado lo anterior, este Tribunal considera necesario realizar las siguientes consideraciones, a saber:
Con respecto a la solicitud de amparo constitucional cautelar, considera necesario este Juzgado Superior señalar, que mediante sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) la Sala Político Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró obligada la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada en la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma mas expedita posible, señalando:

“Por esa razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En atención a tales circunstancias y al reconocimiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, en virtud de la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del Amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente con la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de Amparo.

En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala deberá emitirse al mismo tiempo, un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de Amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, afirmó el fallo en referencia, y así se ratifica en esta oportunidad, que la tramitación seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición a la misma una vez ejecutada, siguiendo al efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”.

En cuanto a la naturaleza del amparo cautelar, asimismo, resulta oportuno citar otro extracto de lo señalado en la sentencia ya citada N° 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que estableció:

“(…) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
(…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación(…)”

Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), criterio este reiterado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008, caso: “Megalight Publicidad, C.A.”
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, lo cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, señalado por nuestra jurisprudencia patria que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “(…) la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a este Tribunal a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada, tomando en cuenta para ello la ponderación de intereses.
Ahora bien, de la lectura pormenorizada realizada al escrito libelar, se desprende de los alegatos realizados por la parte querellante al momento de solicitar la Medida de Amparo Cautelar, que si bien es cierto efectivamente alega la presunta violación de derechos constitucionales solicita que se acuerde la restitución al desempeño de su cargo y del salario en las condiciones a las cuales alega tiene derecho.
Vistos los términos en los que esta planteada y sustentado el amparo cautelar, resulta a criterio de quien aquí juzga que en relación a su reincorporación al cargo afirmando que desde el día 6 de junio del año en curso, no se le permitió el acceso a su sitio de trabajo y le fue informado de manera verbal que no podía seguir ejerciendo el cargo, sin que exista en el expediente documental alguna que le permita a este Juzgado verificar tal situación, ya como sería algún tipo de comunicación suscrita por el hoy actor, dejando constancia de la situación irregular acaecida o solicitando a la Administración información sobre los motivos que ocasionaron las vías de hecho denunciadas; en cuanto a la restitución del pago de los sueldos dejados de percibir, se observa que el estado de cuenta consignado por la parte actora que riela a los folios 33 al 38 de la presente pieza, contiene los movimientos desde el mes de enero del año 2016 hasta el mes de noviembre del mismo año, no constando en autos los estados de cuenta del año en curso, por lo que en primer lugar en cuanto a las circunstancias de hecho alegadas el fumus de la actuación Administración ilegal resulta a criterio de este Juzgado -sin que con ello se prejuzgue sobre el fondo de lo debatido- infundado por falta de documentación, por lo que a criterio de este Juzgado en el caso de marras, una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente, no se cumplen los supuestos requeridos para la procedencia del amparo cautelar requerido por la parte actora. Así se declara.
Con base a lo anteriormente expuesto, le resulta forzoso a esta juzgadora declarar IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado por la parte querellante, por infundada. Así se decide.


IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: ADMITE la presente querella por vía de hecho.
SEGUNDO: Se ORDENA notificar sobre la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial a los ciudadanos Director (a) Regional de Salud del estado Monagas, Ministro (a) del Poder Popular para la Salud; y se ordena citar al Procurador General de la República, para que dé contestación dentro de los Quince (15) días de Despacho siguientes de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, más seis (06) días que se le conceden como término de la distancia, vencidos como se encuentren los Quince (15) días hábiles a que se refiere el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, contados una vez que conste en autos su citación. Asimismo, se acuerda solicitarle al Director (a) Regional de Salud del estado Monagas, la remisión de los antecedentes administrativos del ciudadano HECTOR JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ, ampliamente identificado, los cuales deben ser remitidos dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se comisiona amplia y suficientemente al Coordinador del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas a los fines que practique la notificación de los ciudadanos Procurador General de la República y Ministro (a) del Poder Popular para la Salud.
TERCERO: IMPROCEDENTE la medida de Amparo cautelar solicitada.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Provisoria,


Niljos Lovera Salazar
El Secretario Accidental


Evelio Angel

En la misma fecha, siendo las once y cinco minutos de la mañana (11:05 a.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
El Secretario Accidental


Evelio Ángel
NLS/ea