TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, ocho (8) de junio de Dos Mil Diecisiete (2017)
207° y 158º

ASUNTO: NP11-G-2013-000111
En fecha 2 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, interpuesto por los abogados Víctor Rivas Duran y Loingris Basmayi Chacin, inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nros. 30.858 y 106.701, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LOPEZ AGÜERO (CONSERLA) C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil que por Secretaría llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 14 de junio de 1995, anotada bajo el Nro. 14, Tomo 104, Folios 45 al 47 de los Libros de Autenticaciones de los libros de autenticaciones llevados en dicha Notaria, contra AGUAS DE MONAGAS C.A..
En fecha 2 de julio de 2013, se dictó auto de entrada en el presente recurso.
En fecha 9 de julio de 2013, se admite el presente recurso, ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes
En fecha 20 de noviembre de 2013, se celebra audiencia de Juicio.
En fecha 2 de diciembre de 2013, se dictan autos de admisiones de pruebas.
En fecha 25 de marzo de 2014, la parte demandada apela del auto de admisión de pruebas.
En fecha 14 de abril de 2014, se agrega a los autos escrito de Opinión Fiscal.
En fecha 21 de septiembre de 2015, se recibe expediente proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contentivo de la decisión dictada por la alzada que revoca parcialmente el auto apelado.
En fecha 13 de octubre de 2016, se dicta auto de abocamiento de la Jueza Provisoria designada en este Despacho, la Abogada Niljos Lovera Salazar.
En fecha 20 de octubre de 2016, se reanuda la causa y se ordena la notificación de las partes.
En fecha 11 de enero de 2017, se dicta auto aperturando lapso de informes.
En fecha 18 de enero de 2017, se dicta auto iniciando lapso para dictar sentencia.
En fecha 4 de marzo de 2017, se dicta auto prorrogando lapso para dictar sentencia.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO
La parte accionante en su escrito de demanda manifiesta que:
Se interpone el presente recurso de nulidad contra la Resolución N° 001/11/2012 dictada por el Presidente de Aguas de Monagas C.A., de fecha 15 de noviembre de 2012, notificada en fecha 16 de enero de 2013, mediante la cual se rescindió unilateralmente del contrato administrativo N° ADM-CD-RO-015-2011 suscrito en fecha 2 de noviembre de 2011, entre Aguas de Monagas y la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios López Agüero C.A. (CONSERLA), para la Ejecución de la obra “Construcciones del Sistema de Captación de Agua Potable para la Comunidad de la Cruz Blanca Municipio Punceres”, en la impugnada Resolución también se procedió a la retención de la parte demandada de la cantidad acordada como anticipo, esto es, la suma de Seiscientos Noventa y Nueve Mil Seiscientos Cuarenta y Dos Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 699.642,78) y se impuso multa por la cantidad de Ciento Cincuenta y Cinco Mil Novecientos Noventa y Ocho Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 155.998,96) asimismo se ordenó efectuar la evaluación de desempeño del contratista para su remisión al Servicio Nacional de Contrataciones.
Denuncian que la Resolución impugnada vulnera disposiciones de rango constitucional y legal, referido al debido proceso y el derecho a la defensa, ya que señala su representada no fue notificada de la apertura de un procedimiento administrativo con la finalidad de rescindir unilateralmente el contrato, a los fines de garantizarle los derechos a la contratista, invoca así el contenido del artículo 49 de la Constitución Nacional, artículos 48 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 193 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas.
Alegan que la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto, señalando que el acto impugnado se basa en hechos falsos, al señalar que el porcentaje de la obra ejecutada corresponde sólo a un 20%, lo cual afirman contradice el contenido del acta de prorroga de terminación e informe de aprobación de fecha 18 de mayo de 2012, en el cual se afirmo que el porcentaje de ejecución física de la obra para esa fecha era de 65%, lo cual fue aceptado, aprobado y certificado por los funcionarios que suscribieron la misma, entre ellos, el Inspector de obras y la Gerente de Ingeniería, Proyectos y Construcción de Aguas de Monagas C.A.
Afirman que es falso que se haya remitido oficio a la empresa contratista en virtud que los trabajos no se habían reiniciado.
La Resolución impugnada se basa en un informe de fecha 18 de octubre de 2012, en el cual se efectúan consideraciones en cuanto a la mala calidad del trabajo ejecutado, en especifico en relación a la estructura de carga de estanque, y al tipo de soldadura, realiza observaciones en cuanto al material utilizado para las barandas, por lo que se sugiere la no cancelación de la partida N° 50.
Exponen que “Hemos denunciado el falso supuesto de hecho, por cuanto las aseveraciones de dicho informe no deben considerarse acreditados porque al tratarse de una inspección, tal como lo señala el acto impugnado, tales circunstancias han debido hacerse a través de una prueba técnica como es la experticia. En consecuencia, al dictar la Resolución basándose en hechos no acreditados, incurre en el falso supuesto de hecho…”. asimismo señala que en dicho informe no se señala quien lo realizó.
Finalmente es solicitada la nulidad de la Resolución N° 001/11/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, suscrita por el Presidente de Aguas de Monagas.

II
DEL ESCRITO DE OPINION FISCAL
Expone la Representación Fiscal lo siguiente:
Que, “… la rescisión unilateral de un contrato tiene un carácter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave de las obligaciones del co-contratante, por lo que resulta necesario para que la Administración proceda a adoptar tal medida, que se de apertura a un procedimiento en el que se determine si los hechos que acaecieron en la relación contractual ameritan una actuación administrativa en este sentido”.
Que “… antes de rescindir el contrato; (…) se debió salvaguardar los derechos de los particulares, ante las eventuales arbitrariedades en que puede incurrir la Administración, por lo que mal podía la empresa Aguas de Monagas C.A. mediante el acto administrativo impugnado rescindir el contrato por razones de incumplimiento, sin que mediara un procedimiento administrativo, notificando debidamente al sujeto pasivo afectado por dicha declaratoria, a los fines que éste ejerciera los medios de defensa que considerase pertinente.”
Que, “Por lo que, al dictar el acto impugnado sin un procedimiento previo, la Administración lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, incurriendo en el vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”.
Con base alo expuesto considera la representación del Ministerio Público, que la presente demanda debe ser declarada CON LUGAR.

III
DE LA COMPETENCIA
En virtud de que el presente caso se trata de la demanda, por la solicitud de la nulidad de la Resolución N° 001/11/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, suscrita por el Presidente de Aguas de Monagas, mediante el cual se resolvió unilateralmente el contrato administrativo N° ADM-CD-RO-015-2011 suscrito en fecha 2 de noviembre de 2011, entres Aguas de Monagas C.A. y la empresa Construcciones y Servicios López Agüero (CONSERLA) C.A., no cabe duda para esta Juzgadora que corresponde conocer de dicho asunto a este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el Estado Delta Amacuro, de conformidad con el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual declara su competencia. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente demanda se circunscribe a la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 001/11/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, suscrita por el Presidente de Aguas de Monagas, mediante el cual se resolvió unilateralmente el contrato administrativo N° ADM-CD-RO-015-2011 suscrito en fecha 2 de noviembre de 2011, entres Aguas de Monagas C.A. y la empresa Construcciones y Servicios López Agüero (CONSERLA) C.A., para la construcción del Sistema de Captación de Agua Potable para la Comunidad de la Cruz Blanca Municipio Punceres, estado Monagas, por el incumplimiento de las cláusulas establecidas en el mencionado contrato, denunciándose a los efectos de la nulidad, en primer lugar violación al artículo 49 de la Constitución Nacional referida al debido proceso, derecho a la defensa y en segundo lugar alega el vicio de falso supuesto de hecho.
En virtud de las particularidades del caso de autos, a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento este Juzgado se permite efectuar previamente efectuar las siguientes consideraciones:
Considera este Órgano Jurisdiccional pertinente señalar en el caso de autos con relación al acto administrativo cuya nulidad se solicita, con base a los principios “iura novit curia” y “pro actione”, que la parte demandante dirige su pretensión a impugnar el acto administrativo de efectos particulares materializado en la Resolución 001/11/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012 suscrita por el Presidente de Aguas de Monagas, mediante el cual se resolvió unilateralmente el contrato administrativo N° ADM-CD-RO-015-2011 suscrito en fecha 2 de noviembre de 2011, entres Aguas de Monagas C.A. y la empresa Construcciones y Servicios López Agüero (CONSERLA) C.A., en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto al medio procesal conducente en los casos donde se susciten pretensiones anulatorias contra actos de rescisión o resolución de contratos suscritos por la Administración Pública, que la acción de nulidad no es el medio idóneo para solventar los reclamos que se susciten en los casos de rescisión o resolución de contratos administrativos, en virtud de que la declaratoria de nulidad de dicho acto no es capaz por sí sola de satisfacer plenamente la pretensión hecha por la parte demandante, referida ésta a establecer que el contratista no ha incurrido en incumplimiento de las obligaciones contraídas con la Administración. De forma que la mencionada Sala ha señalado que este tipo de pretensiones sólo pueden ser satisfechas con la interposición de la demanda por cumplimiento de contrato, así
en Sentencia Nº 1766 de fecha 12 de julio de 2006, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“[…] Ahora bien, la tendencia jurisprudencial en la materia se orienta a considerar que los actos administrativos rescisorios constituyen actos de ejecución del contrato. Así lo expresó la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de abril de 1991 (caso: Expresos Ayacucho, S.A.), en los siguientes términos:

‘Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, si el acto administrativo forma un todo indivisible con el contrato, se relaciona con su ejecución y cumplimiento, y al atacar dicho acto, en realidad lo que se cuestiona es la existencia jurídica del contrato por lo cual, el acto resulta ser inimpugnable per se. Ahora bien, en lo que a la concesionaria se refiere, cuando la Administración actúa como concedente, y ejerce sus facultades contractuales, entre otras, la de extinguir la concesión anticipadamente, no se trata en realidad de un acto administrativo, sino de ejecución del contrato mismo, y por ende, en virtud, precisamente, de la existencia de un contrato, en contra de esa decisión pudiera lesionar a aquélla, la vía de impugnación no es la de atacar por nulidad el acto sino, la de definir si en verdad tal rescisión es posible en atención a ese vínculo contractual, como el presente.’.

En este mismo orden de ideas la misma Sala ha señalado que el ejercicio del recurso de nulidad en estos casos resulta igualmente inapropiado, debido a que la declaratoria de nulidad del acto administrativo rescisorio mediante este mecanismo recursivo, no es idóneo por sí mismo para satisfacer todas las solicitudes que, en los casos como el de autos, son planteadas por los recurrentes, las cuales en la mayoría de los casos no sólo versan sobre la nulidad del acto, sino que van acompañadas con pretensiones de condena de carácter patrimonial producto de una relación contractual (lo cual vale acotar no es el caso de autos).
De lo anterior se observa que la calificación dada al acto administrativo de rescisión es de naturaleza netamente contractual, y no como un acto separable del contrato impugnable en nulidad, conllevando ello a concluir que la acción idónea para reclamar la continuación del contrato es la demanda por cumplimiento de contrato.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 00034 de fecha 25 de enero de 2012, expresó lo siguiente:

“En anteriores oportunidades, esta Sala ha señalado que las manifestaciones de voluntad de la Administración vinculadas con contratos administrativos constituyen actos de ejecución de los mismos, por lo cual la vía idónea para accionar frente a éstos no es la del recurso de nulidad sino el contencioso de las demandas ( Vid. Sentencias Nros. 592 y 1217 de fechas 7 de mayo y 12 de agosto de 2009, respectivamente), procedimiento actualmente previsto en el Capítulo Segundo del Titulo IV de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior y visto que en el presente caso se siguió el procedimiento de las pretensiones de nulidad de los actos administrativos, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en aras de brindar una justicia expedita, sin formalismos ni dilaciones indebidas, pasa a emitir pronunciamiento de fondo con respecto al aludido recurso contencioso administrativo de nulidad, con vista a lo alegado por la recurrente y a los argumentos de defensa esgrimidos por la representación judicial de la República.” (Resaltado del Tribunal).

Adhiriéndose este Juzgado Superior el criterio señalado ut supra, siendo que en el caso de autos, la demandante interpuso recurso de nulidad contra la Resolución N° 001/11/2012, que resolvió la rescisión unilateral del contrato N° ADM-CD-RO-015-2011suscrito en fecha 2 de noviembre de 2011, entre Aguas de Monagas C.A. y la empresa Construcciones y Servicios López Agüero (CONSERLA) C.A., por lo que este Tribunal, en aras de brindar una justicia expedita, sin formalismos ni dilaciones indebidas, pasa a emitir pronunciamiento de fondo:
En primer lugar se señala que Jurisprudencialmente se ha establecido que existen elementos que caracterizan a los denominados contratos administrativos, siendo el primero de ellos la presencia de la Administración Pública como parte en la contratación, la cual, en su condición de depositaria del interés general (y movida a la contratación por este mismo interés), impregna a ésta de especiales características, “distintas a las de la contratación ordinaria”, de lo cual deriva el segundo de los elementos a destacar, esto es, la vinculación del contrato con fines u objetivos de utilidad pública, al respecto, el Máximo Tribunal de la República ha enfatizado que lo esencial en la determinación de los contratos administrativos, es la relación de su objeto con prestaciones de utilidad pública. Es esto lo que determina la eventual presencia de disposiciones contractuales exorbitantes del derecho común, las cuales, por tanto, como lo ha señalado la jurisprudencia, no son más que expresiones reveladoras de la existencia de este vínculo entre el objeto del contrato y tales prestaciones utilidad pública – de lo cual no cabe duda para este Juzgado se cumple en el presente caso en razón del objeto de la contratación- vínculo este que es, en verdad, el elemento determinante para calificar a un contrato como administrativo, y tercero pero la presencia de cláusulas exorbitantes- las cuales pueden o no establecerse expresamente en el contrato-, por ello, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, aún en ausencia de cláusulas exorbitantes, no dudó en calificar a determinados contratos como administrativos, atendiendo a los fines de utilidad pública que subyacían en la contratación.
Lo anterior es consecuente con el criterio, también de profunda raigambre jurisprudencial, según el cual las prerrogativas extraordinarias de la Administración en los contratos administrativos (que suelen ser el objeto de las llamadas cláusulas exorbitantes) no tienen porque constar, sin embargo, en una disposición contractual expresa, pues ellas subsisten en virtud del principio de autotutela de la Administración, por lo que se consideran, muchas de ellas, implícitas en todo contrato de naturaleza administrativa, por consiguiente, las llamadas cláusulas exorbitantes no harían más que exteriorizar muchas de estas prerrogativas, pero su existencia misma no se puede hacer depender del hecho –eminentemente contingente- de que se incluya o no en el contrato alguna cláusula considerada exorbitante del Derecho Común, pues tales prerrogativas dimanan del ejercicio irrenunciable de las competencias que la Administración ostenta sobre el servicio público.
Por los motivos antes expuestos estima este Juzgado que se encuentran presente los tres elementos fundamentales para considerar que el contrato suscrito entre AGUAS DE MONAGAS C.A. y CONSERLA C.A, .efectivamente, debe ser considerado como un contrato administrativo, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora, no obstante considero prudente este Juzgado señalar la naturaleza jurídica del contrato resuelto mediante la Resolución objeto del presente recurso. Así se decide.
Establecido ut supra, que se está en el presente caso en presencia de un contrato administrativo, este Tribunal en el caso sub iudice pasa a determinar la procedencia de la nulidad absoluta de la Resolución N° 001/11/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, suscrita por el Presidente de Aguas de Monagas C.A. en los siguientes términos:
De la Violación al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa:
Ya desde la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial, así ha sido criterio de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, lo siguiente:
"Cuando la normativa fundamental alude a los conceptos de 'juez natural', 'debido proceso' y 'derecho a la defensa', tales principios se aplican a cualquier situación en que sobre un sujeto recaiga el peso de una función jurisdiccional o bien, en la cual se asuman decisiones que puedan afectar los derechos o intereses de las figuras subjetivas del ordenamiento. De allí que en un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria, disciplinaria o de cualquier otra índole que pueda afectar la situación jurídica del administrado, tales principios deben ser respetados" (Subrayado nuestro).(Caso: Manuel de Jesús Requena, del 20 de febrero de 1996)

Asimismo, la protección al debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.
Este importante reconocimiento en la Constitución de 1999, implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, de conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado, y conocer la causa del mismo. Pero el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente que debe ser abierto por la Administración. En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien tiene el derecho de participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos e intereses.
Al respecto, se cita parcialmente el contenido de la mencionada Resolución la cual señala lo siguiente:
“(…)
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, el Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento cuando el contratista incumpla con el inicio de la ejecución de la obra de acuerdo con el plazo establecido en el contrato o en su prorroga, si la hubiere, igualmente cuando ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato o los efectúe en tal forma que no le sea posible concluir la obra en el término señalado. Asimismo señala la norma ya citada, que el Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato cuando el contratista interrumpa los trabajos por más de cinco (05) días hábiles sin causa justificada y cometa errores u omisiones de carácter grave en la ejecución de los trabajos. De la misma forma la Cláusula 11.1 del Contrato N° ADM-CD-RO-015-2011, ya identificado, señala la obligación del Contratista de entregar a AGUAS DE MONAGAS las obras totalmente concluidas y en perfecto estado de funcionamiento, dentro de los plazos previstos en dicho contrato. Sin perjuicio de lo señalado en la Cláusula Décima Segunda numeral 12.1 del contrato analizado le otorga a Aguas de Monagas, C.A. la facultad de terminar de manera unilateral el contrato por faltas imputables al Contratista y señala que EL CONTRATISTA pagará a AGUAS DE MONAGAS una multa de Uno por Mil (1/1000) del monto total de LA OBRA por cada día de retraso de este última. Además el artículo 127 del Decreto Presidencial N° 39.503 de la Ley de Contrataciones Públicas, establece que el ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible cumplir con su ejecución en el término señalado, e incurra en cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del ente contratante.
CONSIDERANDO
Que en virtud de tal situación y de la revisión del caso en cuestión, la Consultoría Jurídica de Aguas de Monagas recomienda la Resolución del Contrato y aplicación de la Multa correspondiente en vista del incumplimiento notorio por parte de la empresa contratista y basándose en el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas Decreto N° 6.708 de fecha 19 de mayo de 2009, Ley de Contrataciones Públicas Gaceta Oficial N° 39.503 del 6 de Septiembre del 2010.
RESUELVE
1. Declara resuelto el Contrato Administrativo N° ADM-CD-RO-015-2011, suscrito en fecha 02/11/2011 entre AGUAS DE MONAGAS C.A. y la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LOPEZ AGÜERO (CONSERLA), C.A. para la ejecución de la obra pública “CONSTRUCCIONES DEL SISTEMA DE CAPTACIÓN DE AGUA POTABLE PARA LA COMUNIDAD DE LA CRUZ BLANCA MUNICIPIO PUNCERES, ESTADO MONAGAS”, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Décima Segunda numeral 12.3 del referido contrato, en concordancia con lo establecido en el Articulo 193 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Publicas Decreto N° 6.708 Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas Gaceta Oficial N° 39.181 de fecha 19 de mayo de 2009, y el artículo 127 en su numerales 1°, 4° y 8°, de la Ley de Contrataciones Públicas Gaceta Oficial N° 39.503 del 6 de Septiembre del 2010.
2. Procédase a la retención a la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LOPEZ AGÜERO (CONSERLA), C.A. de la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES, CON 78/100 (Bs. 699.642,78) por concepto de Anticipo, monto adeudado a AGUAS DE MONAGAS C.A.
3. Procédase al cobro a la empresa CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LOPEZ AGÜERO (CONSERLA), C.A.de la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 155.998,96) por concepto de Multa según lo especificado en la Cláusula 12.3 del contrato y lo establecido en el Artículo 181 del Decreto N° 6.708 Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas Gaceta Oficial N° 39.181 de fecha 19 de mayo de 2009.
(…)” (Subrayado, Mayúscula y resaltado del original)

Ahora bien, visto el contenido de la Resolución impugnada en el presente juicio, sentado ya la naturaleza del contrato, y en virtud que la privilegiada situación de la Administración, que goza de facultades para extinguir unilateralmente el contrato administrativo, dotando de efecto ejecutorio su decisión, es oportuno señalar que, además de los supuestos de terminación normal (vencimiento del plazo y cumplimiento del objeto) el contrato administrativo puede terminarse anticipadamente cuando la Administración contratante hace uso de esa potestad, así, la extinción unilateral del contrato administrativo puede estar fundamentada en diversas causas, a saber: (i) razones de mérito, oportunidad y conveniencia; (ii) nulidad absoluta de la contratación por razones de ilegalidad; (iii) incumplimiento del contratista- y, en atención a ellas, se distingue:
La rescisión unilateral o caducidad que tiene un carácter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave y sistemática de las obligaciones del cocontratante. En ese sentido, antes de declarar la rescisión o caducidad del contrato administrativo, es necesario iniciar y tramitar un procedimiento administrativo en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisión, se califique la gravedad de la falta del concesionario y, finalmente, en caso de estimarse que se trata de un incumplimiento que amerite la rescisión del contrato, se imponga la sanción correspondiente.
No cabe duda que la imposición de sanciones a los contratistas públicos, requiere un procedimiento previo que recoja los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión y, en ese sentido, el procedimiento administrativo que se inicie, a tal efecto, tiene sentido en tanto permita la participación activa del principal interesado (cocontratante) y se garantice el ejercicio de su derecho a la defensa. Ello tiene por objeto, precisamente, asegurar que el contratista pueda ejercer las defensas y oponer las excepciones que tenga a bien plantear en resguardo de su posición jurídica.
Ahora bien, si bien sirve de fundamento legal a la resolución impugnada el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas del año 2010 aplicable al presente caso, que establece las causales por las cuales el contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato, resulta imprescindible traer a colación, el contenido del Capítulo VIII, artículo 130 ejusdem relativa a las medidas preventivas administrativas, que establece:
“Abierto el procedimiento administrativo para determinar el incumplimiento por parte de la contratista en los contratos de ejecución de obras, cuando la obra hubiere sido paralizada o exista un riesgo inminente de su paralización, el órgano o ente contratante podrá dictar y ejecutar como medidas preventivas la requisición de los bienes, equipo instalaciones y maquinarias, así como el comiso de los materiales, afectos a la ejecución de la obra. Todo ello con la finalidad de dar continuidad a la obra y garantizar su culminación en el plazo establecido”. (Resaltado de este Juzgado)

Del contenido del artículo transcrito anteriormente, se demuestra indefectiblemente que la Ley establece la necesidad de aperturar un procedimiento administrativo previo al dictamen de la rescisión del contrato a los fines de determinar el incumplimiento por parte de la contratista en la ejecución del contrato, el cual deberá ser sustanciado en un cuaderno (ello se deduce del contenido del artículo 133 de la misma Ley), y ahora bien al no establecer dicha Ley el procedimiento a seguir, debe aplicarse supletoriamente el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su Titulo III Capitulo I.
Por su parte la jurisprudencia patria, específicamente en materia de contratos administrativos, y en relación con la necesidad de que se tramite un procedimiento previo en el cual el cocontratante pueda ejercer eficazmente su derecho a la defensa, estableció en sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa que no basta que se produzca el incumplimiento del contratista para que la Administración declare, ipso facto, la caducidad o rescisión del contrato. El acto extintivo debe estar, en estos casos, precedido de un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al cocontratante. Todo ello como único medio capaz de garantizar el derecho a la defensa del particular cocontratante, (sentencia recaída en el expediente N° 00-0751 de fecha 20 de junio de 2000, caso Aerolink Internacional S.A.)
En idéntico sentido, se ha pronunciado la misma Sala al señalar que la rescisión unilateral del contrato sin la previa apertura del procedimiento administrativo correspondiente resulta violatoria del derecho constitucional a la defensa, en este orden de ideas se cita contenido parcial de la sentencia N° 00060 de fecha 1 de febrero de 2001, recaída en el expediente N° 0055, CASO Corporación Digitel C.A., que estableció:
“Sobre este punto, reitera la Sala que la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, por distintas razones: de legalidad, cuando no se han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o eficacia; de interés general o colectivo; y a título de sanción, en caso de falta grave o incumplimiento del co.contratante. Ciertamente, en este último supuesto, no puede la Administración prescindir, en principio, de un procedimiento contradictorio, en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa. En consecuencia, frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa del interesado que será afectado por la decisión que haya de adoptarse”

Al respecto este Juzgado, luego de un estudio detenido de las actas que conforman el presente expediente, observa que no se evidencia que a la empresa Construcciones y Servicios López Agüero (CONSERLA) C.A., se le haya notificado del inicio de algún procedimiento administrativo, en el que haya podido intervenir en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, probando o controlando las pruebas (basadas especialmente en informes técnicos realizados con fecha muy anterior al acto mismo, establecidos en la misma Ley de Contrataciones Públicas), que haya tenido oportunidad de oponer las defensas que hubiese considerado pertinentes para desvirtuar el supuesto incumplimiento del contrato de concesión, simplemente consta que fue notificada de un acto administrativo pero no hay prueba de la intervención de la accionante en el procedimiento constitutivo del acto administrativo por el cual le rescindieron unilateralmente el contrato suscrito con Aguas de Monagas C.A.
Por todo lo antes expuesto, verificado que en el caso de autos no se cumplió con el procedimiento administrativo previo a la resolución del contrato, establecido en el artículo 130 de la Ley de Contrataciones Públicas, constatándose con ello la vulneración denunciada por la parte actora del debido proceso y del derecho a la defensa, de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe este Juzgado Superior declarar la nulidad de la Resolución N° N° 001/11/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, notificada en fecha 16 de enero de 2013, suscrita por el Presidente de Aguas de Monagas C.A..
Declarada como ha sido la nulidad de la providencia impugnada en el presente juicio, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos expuestos, motivo por el cual se declara Con Lugar la presente demanda. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por los abogados Víctor Rivas Duran y Loingris Basmayi Chacin, inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nros. 30.858 y 106.701, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LOPEZ AGÜERO (CONSERLA) C.A., contra AGUAS DE MONAGAS
SEGUNDO: NULA la Resolución N° 001/11/2012 de fecha 15 de noviembre de 2012, notificada en fecha 16 de enero de 2013.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Debidamente firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, con sede en la ciudad de Maturín del estado Monagas, a los ocho (8) días del mes de junio de dos mil Diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Jueza Provisoria,

NILJOS LOVERA SALAZAR
La Secretaria Acc ,

NAISA SALAZAR

En la misma fecha, siendo las dos y veintisiete minutos de la tarde (2:27 p.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste
La Secretaria Acc.,

Exp. Nº NP11-G-2013-000111 NAISA SALAZAR
NLS/ns