TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.

206° y 158°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: ciudadano DIEGO ERNESTO MIRAMARE FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 11.419.273 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadanos LUIS JIMÉNEZ MORALES e INES SUCRE DIAZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 119.928 y 121.069 respectivamente. (De acuerdo se infiere de poder apud-acta inserto al folio Nº 29 y su vuelto).

PARTE DEMANDADA: ciudadana NADIA YSABEL BADRA GIL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 15.029.521 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadano CESAR CABELLO GIL, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº: 37.325, carácter que se desprende de poder apud acta, cursante al folio Nº 214 y vuelto del presente expediente.

MOTIVO: ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA.

EXPEDIENTE Nº 012505

Conoce este tribunal con motivo de las apelación ejercida en fecha 15 de noviembre 2016, por la abogada INES SUCRE supra identificada, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, inserta a los folios doscientos treinta y nueve (239) al doscientos cincuenta (250) del presente expediente.

NARRATIVA

En fecha 09 de Junio de 2014, el ciudadano DIEGO ERNESTO MIRAMARE FIGUEROA, debidamente asistida por la abogada, INES SUCRE, inscrita en el inpreabogado bajo el número 121.069, interpone escrito de demanda contra la ciudadana NADIA YSABEL BADRA GIL, arriba identificada y entre otras cosas argumentó lo que a continuación se transcribe parcialmente.
"Omisis… CAPITULO I LOS HECHOS En mi relación con la ciudadana NADIA ISABEL BADRA GIL, (…), procreamos nuestros dos menores hijos (…) quienes permanecen actualmente bajo la custodia de su madre; en vista de esta situación, ciudadana Jueza, en fecha 25 de Julio del año 2013, intenté demanda de Régimen de Convivencia Familiar por ante el juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, el cual fue signado con el Nº 3470, dada la posición negativa de la madre, quien me impedía de manera reiterada y constante el contacto directo y personal con mis hijos, situación ésta que motivó el ejercicio de la referida acción. No obstante a ello, ciudadana Jueza, la situación de descuido de mis hijos por parte de su madre cada vez se ha hecho mas evidente y perjudicial para el interés superior de mis hijos, quien no solo impide el ejercicio efectivo del Régimen de convivencia familiar alguno entre mis hijos, mi familia y yo, sino situación más grave aún, los niños se encuentran en un estado de abandono de manera general tal es así que en la parte medica asistencial, la referida madre no cumple con el control de vacunas requeridos por nuestros hijos, y además impide que yo como padre de los mismos, cumpla con ese deber, siendo nuestros hijos los únicos perjudicados, aunado al hecho de que los niños requieren atención especializada por parte de Psicólogos y Psicopedagogos, recomendaciones éstas efectuada por el colegio de los niños y a lo cual se opone la madre de mis hijos, quien impide que los mismos sean llevados al especialista requerido, no realizándolo ella tampoco; es de destacar que durante unos meses, en el año 2013, a pesar de la negativa de la madre, mantuve en control con una psicopedagoga especialista a mis hijos, quienes en ese entonces mostraban grandes avances en su desarrollo y desenvolvimiento, asistiendo a dichas consultas mientras se encontraban bajo mis cuidados no obstante a pesar de que asumí todo el compromiso que requerían mis hijos en lo que al especialista se refiere, es decir, asumí el compromiso diario de llevarlos personalmente al consultorio del especialista y cubrir los gastos que ello implicara, la madre se negó a dar su consentimiento para que los niños fueran llevados a la especialista, actitud que mantiene hasta los actuales momentos. (…) Ciudadana Jueza, la situación de descuido en la cual se encuentran mis hijos (…) y que genera su inestabilidad en su desarrollo biopsicosocial, son la razones que motivan la presente acción, toda vez que siempre ha estado presto a ayudar en todo lo necesario para el bienestar de mis hijos, incluso bajo la custodia de su madre, pero es el caso que me veo en la imperiosa necesidad de intentar la presente acción dado que la madre no ha dado cumplimento a sus obligaciones como guardadora de nuestros hijos, ha violentado el derecho de mis hijos a estar conmigo y con mi familia, así como también ha demostrado una negligencia en la educación de nuestros hijos, en la formación integral de los mismos generándole inquietud y descontrol de sus emociones, así como descuido afectivo, materialmente no ha brindado la debida asistencia, custodia y vigilancia que requieren, por lo que solicito la suspensión de la custodia de los niños (…) a la ciudadana NADIA ISABEL BADRA GIL y que me sea otorgada a la Custodia de los mismos. (…). PETITORIO. En virtud de los hechos narrados y del derecho citado, solicito respetuosamente a este tribunal, me sea ATRIBUIDA LA CUSTODIA de mis hijos (…), de Seis (6) y Cuatro (4) años de edad, respectivamente. Solicito sean oídos mis hijos (…), a los fines que emitan su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo manifiesto mi disposición que se efectuén las evaluaciones psicológicas o visitas sociales que considere prudente este tribunal a los fines de constatar mi idoneidad pata asumir los cuidados de mis hijos. De igual forma, solicito, como medida provisional me sea acordada la Custodia de mis hijos (…) durante el trámite de la presente causa y hasta su definitiva. (…) Solicito que la presente Acción sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todas las formalidades de ley. (…). (Folio 11 al 13 con sus respectivos vueltos del presente expediente).
Siendo la misma admitida por el tribunal a quo en fecha 11 de junio de 2014, y ordenó la notificación de la demandada y de la representación fiscal con competencia en Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes. (Folios 23 y 24 del presente expediente).
Posteriormente, en fecha 07 de mayo de 2015, la ciudadana NADIA ISABEL BADRA GIL, debidamente asistida por la profesional del derecho DONELLY SALGADO RIVAS, mediante diligencia se dio por citada en la presente causa tal y como se infiere al folio Nº 48 del presente expediente.
En fecha 21 de julio de julio de 2015, se llevo a cabo la audiencia inicial de mediación sin haber sido posible la medición se declaró concluida dicha fase de la audiencia preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 de la LONNA, en consecuencia y de conformidad con el articulo 474 eiusdem se le conceden a las partes diez (10) días de despacho siguientes para que consignen sus escritos de pruebas y la demandada de contestación a la demanda. (Folio 58 del presente expediente).
En fecha 04 de agosto de 2015, la profesional del derecho INES SUCRE, actuando en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandante presentó escrito de pruebas inserto a los folios 65 y 66 con sus respectivos vueltos del presente expediente.
El día 05 de agosto de 2015, la ciudadana NADIA ISABEL BADRA GIL, debidamente asistida por la profesional del derecho DONELLY SALGADO RIVAS, consignó escrito de contestación a la demanda negando todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora, así como también promoción de pruebas documentales, testimoniales, de informe y experticia. (Folios 79 al 85 del presente expediente).
En fecha 22 de septiembre de 2015, llevó a cabo la audiencia preliminar de sustanciación, realizándose la delimitación de los hechos y la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes tal y como se infiere de los folios Nros. 107 al 109 de la referida pieza.
Seguidamente, en fecha 05 de octubre de 2015, la parte actora solicita mediante diligencia inserta a los folios Nros. 119 al 121 con sus respectivos vueltos del expediente bajo estudio, se le acuerde medida cautelar innominada de la custodia de los referidos niños para que mientras dure el proceso puedan los niños recibir las mejores atenciones y cuidados médicos y afectivos necesarios para su buen desarrollo y crecimiento.
Posteriormente, el Tribunal a quo fijó la oportunidad para llevar a cabo la audiencia oral y pública para el día 14 de marzo de 2016, siendo diferida dicha oportunidad, (Folios 219 y 220 del expediente), y el día 04 de octubre se efectuó nuevamente dicha audiencia y dada la complejidad del caso se acordó en la misma diferir el dispositivo para el quinto díada despacho siguiente (Folios 230 al 233), realizándose la lectura del dispositivo del fallo de la audiencia de juicio el día 14 de noviembre de 216, (Folios 237 y 238 del presente expediente).
En fecha 21 de noviembre de 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, pasó a reproducir el fallo completo de la sentencia en la cual expresó lo que se transcribe de manera parcial:
Omisis. “…Ahora bien en el caso de autos, se evidencia que la presente demanda fue intentada por el ciudadano DIEGO ERNESTO MIRAMARE FIGUEROA en contra de la ciudadana NADIA ISABEL BADRA GIL, por considerarla en descuido por parte de la misma hacia sus hijos, hechos estos que en ningún momento fueron comprobados y que lleven a la convicción de esta Juzgadora para la procedencia de la presente acción. Así mismo, el progenitor de los niños en la audiencia de Juicio manifestó que estos se encuentran con su madre, que el se encarga del bienestar de ellos como padre responsable y tiene contacto directo con ellos a través del Régimen de Convivencia Familiar decretado. Es importante resaltar a su vez, que el Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario de este Tribunal, se desprendió por una parte que lamentablemente el trato entre los progenitores es inadecuado, distante, descalificador y lleno de resentimientos, lo cual les quita objetividad a los planteamientos realizados por cada uno, y que en ningún momento los niños expresaron descontento o rechazo hacia alguno de sus progenitores, ambos se adaptan a las circunstancias y modos de vida de cada progenitor. Por lo que los progenitores deben comprender que una de las consecuencias de las separaciones conyugales es aceptar que la crianza de los hijos continuará siendo como en este caso, por parte de ambos y no de forma unilateral, la misma será más eficiente y sana en la medida en que se complementen y respeten los esfuerzos, los aportes y el amor para los hijos, por el contrario el egoísmo, el resentimiento y orgullo irá en detrimento de los hijos; y por la otra, que ambos cuentan con las condiciones de habitabilidad y económicas, considerando la del progenitor un sustento más firme, para solventar las necesidades de sus hijos en cuanto a la Obligación de Manutención ya que el alto índice inflacionario de cada día no permite satisfacer plenamente las necesidades básicas de los niños, por lo que esto mas lo manifestado por la parte demandante en la audiencia de juicio, esta juzgadora considera que la presente demanda debe ser declarada Sin Lugar. Y así se decide. Dispositiva. Analizados los hechos alegados por las partes, adminiculados con los fundamentos de Derecho, así como las pruebas promovidas, evacuadas e incorporadas al Proceso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial del Estado Monagas, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA incoada por el ciudadano DIEGO ERNESTO MIRAMARE FIGUERA (…) en contra de la ciudadana NADIA ISABEL BADRA GIL, (…); de conformidad con lo previsto con los artículos 25, 32, 359, 360 y 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, RATIFICANDO así el EJERCICIO DE LA CUSTODIA del niño y niña (…), a su progenitora NADIA ISABEL BADRA GIL. Se deja constancia que la presente decisión se publicó dentro del lapso legal de conformidad con lo previsto en el artículo 485 de la Ley Especial que rige la Materia.- PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. (…)”. (Folios 239 al 250 del expediente).
Llegadas las actuaciones a esta alzada, por auto de fecha 03 de marzo 2017, se le dio entrada al presente recurso y el día 09 del referido mes y año se fijó el décimo primer (11) día de despacho siguiente a las 10:00 de la mañana, la oportunidad para celebrar la audiencia del recurso de apelación, (folio 261), siendo fundamentado el mismo dentro del lapso legal correspondiente por la parte recurrente (folio 263 al 265 con sus respectivos vueltos).

En fecha 24 de marzo de 2017, se llevó a cabo la aludida audiencia, en la cual ocurrió lo siguiente:
“En horas de despacho del día de hoy, Veinticuatro (24) de marzo de 2017, siendo las 10:00 de la mañana, día y hora fijados para que tenga lugar la celebración de la audiencia en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por motivo de CUSTODIA. Se abrió el acto previo anuncio dado a las puertas del Tribunal por el Alguacil del mismo, haciéndose constar que al presente acto compareció el ciudadano DIEGO ERNESTO MIRAMARE FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 11.419.273, parte demandante en la presente causa, debidamente asistido por el abogado LUIS ARQUIMEDES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 13.915.745, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 119.928. El tribunal deja constancia que no se cuenta con los medios de reproducción audiovisual para la presente audiencia, y se procederá a suscribir la presente acta en defecto de ello, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 488-E de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De la misma manera este tribunal hace saber que la parte recurrente (demandante) presentó el escrito de formalización correspondiente en el lapso oportuno, sin haberse presentado escrito de replica por la contraparte, motivo por el cual no se le concederá el derecho de palabra a la misma de conformidad con lo dispuesto 488- A de La Ley especial que rige la materia. En este estado esta superioridad le concede a la parte un lapso de Quince (15) minutos para que formule sus alegatos y defensas oralmente, y el abogado LUIS ARQUIMEDES, expone: “La presente demanda se inicia por el Tribunal Primero de Primera Instancia en materia de LONNA, motivado por mi representado por el ciudadano DIEGO ERNESTO MIRAMARE FIGUEROA, mantuvo una relación con la ciudadana NADIA BRADA GIL, en el cual procrearon dos niños, ahora bien después de la ruptura de la relación le fue imposible a mi representado tener contacto con sus hijos motivo por el cual se tuvo que intentar una acción de régimen de convivencia familiar que fue declarado con lugar a favor de mi representado, es en ese momento a raíz de esa sentencia que mi representado comienza a tener nuevamente contacto con sus hijos y es donde empieza a percatarse las condiciones físicas llámese peso, salud e higiene personal que encontraba a sus hijos cada vez que los iba a buscar, producto de no asearlos, es por ello que mi representado toma la decisión de acudir a los órganos de justicia para que le fuese otorgado la atribución de custodia, siendo la misma declarada sin lugar por el tribunal a quo, el cual es el motivo de esta apelación. De la sentencia recurrida vale destacar los siguientes puntos: Primero: La juez en su sentencia carece totalmente de sustento ni ningún razonamiento lógico para decretar dicha sentencia no valorando correctamente las pruebas evacuadas en dicho expediente, tales como la prueba de informe que fue respondida por la psicopedagoga SANDRA VERGARA, en el cual le diagnostica al niño síndrome de asperger recomendando llevar el niño a las terapias tres o cuatro veces por semana terapias que se demuestra que empezaron a cumplirse una vez mi representado empezó a tener contacto con sus hijos; Segundo: valoró incorrectamente la constancia de estudio, toda vez que en dicho informe solamente decía que los niños estudiaban en dicho colegio no tomando en cuenta el acta donde reza que el niño había perdido el año por inasistencia; Tercero: no valoró las pruebas donde mi representado le cancelaba a su ex suegra para que esta le cuidara a sus hijos mientras estos estaban con su madre alegando en dicha sentencia que esta prueba no versaba sobre asuntos laborales siendo que con la misma se pretendía demostrar que mi representado siempre procuraba el bienestar para sus hijos, para concluir se le solicita a esta Tribunal revoque en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el tribunal a quo, y en dado caso de considerar que dicha revocatoria no debe prosperar, le sea otorgado a mi representado siempre pensando en el interés superior de los niños le solicita a esta superioridad considere el bienestar de dichos niños otorgándole una medida mediante la cual este pueda pasar mas tiempo con sus hijos, no con esto queriendo privarlo de la compañía de su madre sino mas tiempo para poderle dedicar ahora que están pequeños todos los beneficios de hogar que le pueden ofrecer así como los cuidados médicos requeridos para el niño”. Es todo. En este sentido, este Sentenciador de conformidad con lo preceptuado en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se retira por un lapso de sesenta (60) minutos para pronunciar el presente fallo y deja constancia que el acto concluyo a las 10:20 a.m. Y se le agradece la comparecencia a las partes al acto. Es todo. Término, se leyó y conformes firman.

En esa misma fecha fue dictado de manera oral el dispositivo del fallo, en el cual este Tribunal expuso lo que a continuación se transcribe:

“En horas de despacho del día de hoy, Veinticuatro (24) de marzo de 2017, siendo las 11:20 de la mañana, día y hora fijados para que tenga lugar el pronunciamiento del dispositivo oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el presente juicio por motivo de ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA. Se abrió el acto previo anuncio dado a las puertas del Tribunal por el alguacil del mismo, haciéndose constar que al presente acto comparecieron el ciudadano DIEGO ERNESTO MIRAMARE FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 11.419.273, parte demandante en la presente causa, debidamente asistido por el abogado LUIS ARQUIMEDES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 13.915.745, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 119.928. Ahora bien, estando presente la parte y su apoderado judicial precedentemente identificados, este tribunal superior, procede a dictar el fallo correspondiente (pronunciándose oralmente), en los siguientes términos: De la revisión de las actas procesales y previo análisis de las mismas, así como de la valoración de las defensas señaladas en la audiencia celebrada y el escrito de formalización del recurso de apelación que nos ocupa, este tribunal llega a la determinación, tomando en cuenta que la presente causa versa sobre una materia muy importante como lo es la de familia, debe resaltarse la significación de la protección social y más aún cuando intervienen niños, niñas y/o adolescentes, pues dicha protección o tutela se obtiene a través de un conjunto de actividades dirigidas a propiciar las condiciones necesarias para el desarrollo de la personalidad, para satisfacer las necesidades básicas y garantizar derechos fundamentales de la niñez y adolescencia y que en todo caso debe el Operador de Justicia a través de una correcta administración de justicia buscar que se cumpla efectivamente. Así pues, en el caso de marras observa quien aquí decide que la parte recurrente pretende se revoque la decisión de fecha 21 de noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, la cual declaró Sin Lugar la Atribución de Custodia, solicitada por la parte actora o en su defecto le sea otorgada una medida que le permita pasar mas tiempo con sus hijos para así poder cumplir satisfactoriamente con el deber de proporcionarle los benéficos tales como: afecto, cuidados, así como de atenderlos y asegurarse de llevarlos al médicos entre otras actividades. Ahora bien en cuanto a la revocatoria de la sentencia definitiva bajo estudio, considera este juzgador respecto lo alegado por la parte recurrente en relación, a: “(…), que los hechos en los cuales se fundamentó la señalada decisión, carece de sustento, no habiéndose efectuado bajo razonamientos lógicos y habiéndose valorado erróneamente algunas de las pruebas aportadas al proceso, toda vez que de las pruebas evacuadas, tales como las documentales y las declaraciones de los testigos quedó demostrado que los hijos de mi representado, bajo los cuidados de la madre, se encuentran no solo en condiciones de descuido, sino también de riesgo, puesto que la misma no ha actuado como una madre responsable en el cumplimiento de su deberes, manteniendo a los niños en condiciones de salud inadecuadas, con falta de higiene e incluso con piojos en su cabeza, producto del descuido, impidiendo además, en todo momento, que mi representado pudiera asumir responsabilidades que ella como madre no ha asumido tales como los referentes a la asistencia médica inmediata y necesaria para los niños…” Se denota de las actas, específicamente de la sentencia recurrida, que la Juez a quo actuó ajustada a derecho respecto de no atribuirle totalmente la custodia al padre solicitante, por cuanto la decisión bajo estudio cumple con los requisitos establecidos para su validez en virtud de contener un análisis preciso de los hechos, valoración de todas las pruebas de acuerdo a su estimación y criterio, los razonamientos de hecho y de derecho capaces de llevar a entendimiento de las partes el por qué de lo decidido aunado al hecho que dicha Juez no violento norma de orden público, por el contrario preservó en todo momento los derechos constitucionales al tomar en cuenta la opinión de los niños y su edad, cumpliendo así con ello con lo dispuesto en el articulo 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, tomando en cuenta que en los hechos alegados tanto en el escrito libelar como en el escrito de formalización de apelación, no fueron demostrados a través de los elementos probatorios aportados debido a que de ninguna se comprueba la veracidad de que la progenitora haya incurrido en descuido, abandono, desinterés en la educación de sus hijos, por el contrario de las diversas pruebas de autos se infiere que ambos progenitores quieren a sus hijos y la relación de amor y confianza entre padre e hijos, que los mismos se encuentran en condición de continuar asumiendo la custodia de sus hijos, por lo que mal podría el tribunal de la causa o este sentenciador dar como cierto los alegatos esgrimidos por la parte recurrente sin existir una prueba contundente en que se fundamente los mismo. Por otro lado si bien es cierto, que no quedó demostrado que la madre no pueda seguir ejerciendo la custodia de los niños de marras, no es menos cierto que los mismos requieren de acuerdo a su condición y edad de cuidados especiales lo cuales a través del cúmulo de pruebas quedó demostrado es el padre quien los cubre y procura cumplir a cabalidad por lo que este juzgador considera que éste requiere pasar o compartir más tiempo con sus hijos de manera que le permita llevarlos a las consultas y a las tareas y actividades recreativas que todo niño requiere para su bienestar y crecimiento, asimismo se les recomienda ambos progenitores tener un trato cordial, evitando desavenencias respecto a sus hijos, pensando siempre en su bienestar. Dado los planteamientos que anteceden este sentenciador estima que tanto el presente recurso como la acción deben ser declarado parcialmente con lugar y Modificarse la decisión recurrida en el sentido que la misma debe tenerse tal y como se señaló anteriormente parcialmente con lugar en virtud de habérsele otorgado una medida de responsabilidad de crianza que le permita al padre compartir más tiempo con sus hijos en aras que el mismo pueda cumplir con el deber de llevarlos a las actividades y asistencias medicas requeridas todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. En relación a las demás defensas alegadas serán decididas en el complemento del fallo. Por los razonamientos que anteceden este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de conformidad con las normas up supra citadas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio INES SUCRE, inscrita en el INPREABOGADO Nº: 121.069, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano DIEGO MIRAMARE, parte demandante en la presente causa que por motivo de ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA, incoara el referido ciudadano en contra de la ciudadana NADIA BRADA, plenamente identificada en autos. En consecuencia se MODIFICA la decisión de fecha 21 de Noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, solo en cuanto a que debe tenerse PARCIALMENTE CON LUGAR la ATRIBUCION DE CUSTODIA, por los motivos señalados up supra. El Tribunal se reserva el lapso de cinco (05) días para dictar el complemento del fallo (…)”.

En este orden de ideas, este operador de justicia en estricto acatamiento al Principio de Exhaustividad preceptuado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil pasa a analizar el caudal probatorio cursante en autos de la manera siguiente:

Pruebas aportadas por la parte Demandante:

Documentales:
 Entrevista familiar realizada en el colegio de los niños, inserta al folio Nº 18. Valoración: mediante dicha instrumental solo quedó demostrado la situación legal familiar, la sugerencia realizada al progenitor de mantener al niño en el grado, el compromiso de éste de continuar con el especialista (Psicopedagoga), y el señalamiento de que debía conversarse con la mama, en consecuencia esta superioridad le otorga valor probatorio respectivo a dicho contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 literal K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

 Documentales tales como: 1) Recibos de pagos insertos a los folios 19 y 20; 2) Cálculos de Prestaciones Sociales de la ciudadana Delia Gil, inserto a los folios 67 y 68 con sus vueltos; 3) Recibo de pago y cheque por concepto de prestaciones sociales a nombre de la ciudadana Delia Gil, (Folios 69, 70, 71 y 72). Valoración: En relación a las documentales descritas este Tribunal no las estima dado el caso que la misma no representan elemento de convicción alguno para esclarecer el punto controvertido, tomando en cuenta que la materia discutida no versa sobre asuntos laborales ni mucho menos sobre la manutención de los niños si no sobre la custodia de los mismos no siendo dichas pruebas idónea para demostrar ni el supuesto descuido de la madre con sus hijos y mucho menos que esta este impedida para seguir ejerciendo la custodia de éstos. Y así se decide.

Testimoniales:
 Promovió las testimoniales de los ciudadanos, CARMEN ELENA FIGUEROA DE MIRAMARE, MARICET MIRAMARE FIGUEROA, PEDRO MANUEL BELISARIO TORREALBA y LUIS GERARDO OLIVARES TIVERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 585.772, 4.583.620, 10.075.346 y 15.247.144, respectivamente. Valoración: Respecto a dichas testimóniales, este operador de justicia las estima dado el hecho de que tales testigos no fueron tachados y siendo el caso que tal y como fue apreciado por la jueza a quo en con el criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 27-11-2006, mediante la cual establece que el juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo, por lo que en razón a ello y en armonía con los artículos 507, 508 del Código de Procedimiento Civil, le otorga valor de prueba. Y así se decide.

INFORME:
 Prueba de informe dirigida a la Guardería Pre-Escolar CHIQUI-KIDS, cuya respuesta consta en las actas procesales inserta a los folios 150 y 151 del presente expediente pudiéndose apreciar de la misma que la niña fue promovida de grado inmediato superior es decir al segundo grupo y el niño no fue promovido al grado superior inmediato (1er grado), acordándose para beneficio del niño la permanencia e el tercer grupo ya que no había adquirido las competencias para ingresar al primer grado de educación básica, acuerdo que ambos padre aceptaron y que las mensualidades del colegio eran realizadas por el padre de los niños Sr DIEGO MIRAMARE. Valoración: En relación a la aludida prueba este sentenciador la aprecia respecto a su contenido conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 literal K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

 Prueba de informe dirigida al Condominio de la Residencia Villas Bandris, cuya respuesta consta en auto al folio 141 mediante la cual se deja constancia que el ciudadano DIEGO ERNESTO MIRAMARE FIGUEROA, es quien corre con los gastos de condominio de la casa donde habitan sus hijos. Valoración: En relación a la aludida prueba este sentenciador la aprecia respecto a su contenido conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 literal K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTO:
 Solicitó de la parte demandada la exhibición de sus Estados de Cuenta Bancaria, lo solicitado se fundamenta en la presunción que tiene dicha representación en que la referida parte no cuenta con trabajo actual alguno y no cuenta con los recursos económicos con que pueda darle a los niños todo lo relacionado a sus gastos y en especial a los gastos de tratamiento médico del niño del cual se omite su identificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que se presume que el niño antes mencionado posiblemente padece de la condición de autismo leve o síndrome de asperger, solicitud que efectúa de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Valoración: En relación a la aludida prueba se denota que la misma fue realizada en fecha 13 de Octubre de 2015 por el Tribunal primero de Primera Instancia de mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial la cual se infiere la capacidad económica de la parte demandada hecho este que no es punto controvertido en la presente causa por cuanto no se discute la obligación de manutención de los niños, en el cual dado el caso la misma debe ser igualmente compartida considerándose así la misma impertinente, dado el caso que la misma no representa elemento probatoria alguno para resolver la litis, debido a que tal y como fue expresado por la jueza a quo la capacidad económica de los progenitores no son razón suficientes motivos para desprenderlos del ejercicio de la custodia de los mismos, por tales motivos este sentenciador la conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 literal K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

Pruebas aportadas por la parte Demandada:

Documentales:
 Promovió Constancias de estudio de sus hijos (año escolar 2014-2015), emitida por el colegio en MATER DEI, inserta a los folios 86 y 87 del presente expediente. Valoración: En relación a tales documentales este Tribunal las estima dado caso que las misma se denota que ambos niños se encontraban cursando estudio en el periodo 2014-2015 en dicha institución, es decir que los mismo se les garantiza el derecho que tiene cada niño a la educación, aunado al hecho que no fueron impugnadas ni desvirtuadas por la parte contraria. Y así se decide.

 Promovió fotocopia de la hojas del cuaderno de Enlace de su hijo en donde se puede observar claramente que la actual esposa del padre de sus hijos ha firmado como representante dándose por notificada de eventos u observaciones escolares, de igual forma aporto certificación de Bautizo y nacimiento de sus hijos en la cual aun cuando parece en ellas y no fue informada de este acontecimiento por demás importante en la vida de ellos y no participo, así como fotografías donde se evidencia la celebración del bautizo de sus hijos en la cual reitera no fue notificada por lo que no pudo asistir. Valoración: En relación a las documentales descritas este Tribunal no las estima dado el caso que la misma no representan elemento de convicción alguno para esclarecer el punto controvertido, por cuanto en modo alguno se infiere de las mismas que alguno de los progenitores no este en capacidad para seguir ejerciendo la custodia de sus hijos, siendo igualmente desechadas las fotografías aportadas, debido a que a juicio de este Juzgador, las mismas no tienen la condición de un documento privado simple, el cual, aún cuando no fue impugnada por la contraparte, no se puede obviar que adolece de información en cuanto a la indicación del medio utilizado y personas que intervinieron en su toma y revelado, que permitieran justificar su existencia y derivar de ella un valor probatorio. Y así se decide.-

 Promovió informe evaluativo de la Lic. Sandra Vergara, Psicopedagoga de su hijo del cual se omite su identificación de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Valoración: Respecto al aludido informe el misma se desestima en virtud de que no fue ratificado a través de la prueba testimonial tal y como lo tipifica el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual señala de manera taxativa que: “Los documentos privados emanados de terceros, que no son parte en el proceso ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”, en consonancia con lo dispuesto en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-

Testimoniales:
 Promovió las testimoniales de los ciudadanos: ERIKA ANDREINA PRADO, MARIBEL BADRA, YUSAMARY TIBISAY UZCATEGUI, WILMER CEPEDA, ANA JULIA PAREDES, DINORIS PADRON GUZMAN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: 18.653.007, 11.775.993, 12.539.195, 10.119.769, 15.815.802 y 13.813.360; respectivamente. Valoración: Respecto a dichas testimóniales, este operador de justicia no las estima dado el hecho de que no consta en las actas procesales que los referidos testigos hayan rendidos las declaraciones correspondiente, no aportando así elemento de convicción alguno al punto controvertido. Y así se decide.

INFORME:
 Solicitó se oficiara a la licenciada SANDRA VERGARA, especialista en educación especial ubicada en CEOCA, a los fines de que indique la veracidad del informe anexo en el presente escrito de contestación y promoción de prueba, en referencia a la conducta y desarrollo intelectual, psicológico, psicomotor de su hijo, así como las observaciones y recomendaciones. Valoración: En relación a la aludida prueba éste sentenciador dado el caso que consta en autos la resultas de la misma, la aprecia respecto a su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 literal K de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

EXPERTICIA:
 Promovió Prueba de experticia a los fines de determinar que su hijo sea evaluado por un experto que determine si es cierto o no la supuesta condición de AUTISMO, que alega su padre DIEGO E. MIRAMARE F. Valoración: En relación a la prueba bajo estudio la misma es apreciada por este tribunal en virtud de que consta en autos las resultas de la misma tal y como se infiere al folio 16º del presente expediente, no siendo la misma impugnada ni desvirtuada, siendo realizada por un especialista quien determinó que el niño tiene un trastorno generalizado del desarrollo tipo autismo leve, realizando sugerencias entre ellas mantenerlo en control con un psicoterapeuta con psiquiatra infantil y juvenil, debiendo ser evaluado por un equipo interdisciplinario, mantener una dieta libre de gluten, cafeína y azúcar refinada entre otros. Y así se decide.
MOTIVA

Examinado el acervo probatorio, este Juzgador en atención a lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, según las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por lo que en el sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir, la carga de la prueba no supone, pues un derecho para el adversario, sino imperativo del propio interés de cada parte.

Así las cosas, tenemos que: La presente causa versa sobre una materia muy importante como lo es la de familia, debe resaltarse la significación de la protección social y más aún cuando intervienen niños, niñas y/o adolescentes, pues dicha protección o tutela se obtiene a través de un conjunto de actividades dirigidas a propiciar las condiciones necesarias para el desarrollo de la personalidad, para satisfacer las necesidades básicas y garantizar derechos fundamentales de la niñez y adolescencia y que en todo caso debe el Juez a través de una correcta administración de justicia buscar que se cumpla efectivamente.

Ahora bien, respecto a la procedencia de la presente de ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA, al ciudadano DIEGO ERNESTO MIRAMARE FIGUEROA, considera oportuno este juzgador, realizar algunas consideraciones:

Se denota de las actas procesales que en todo momento se preservaron los derechos constitucionales y el interés superior del niño, tomando en cuenta que fue oída la opinión de los niños, cumpliendo así con ello con lo dispuesto en el articulo 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que fueron valoradas todas y cada una de las pruebas, las cuales unas vez apreciadas por esta superioridad, se concluye que la sentencia recurrida, se encuentra ajustada a derecho respecto de no atribuirle totalmente la custodia al padre solicitante, por cuanto la decisión bajo estudio cumple con los requisitos establecidos para su validez en virtud de contener un análisis preciso de los hechos, valoración del caudal probatorio de acuerdo a su estimación y criterio, los razonamientos de hecho y de derecho capaces de llevar a entendimiento de las partes, el por qué de lo decidido y siendo el caso que los hechos alegados tanto en el escrito libelar como en el escrito de formalización de apelación realizado por ante esta segunda instancia, no fueron demostrados a través de los elementos probatorios aportados debido a que de ninguna se comprueba la veracidad de que la progenitora haya incurrido en descuido, abandono, desinterés en la educación de sus hijos, por el contrario de las diversas pruebas de autos entre ellas el informe realizado por el equipo Multidisciplinario adscrito al circuito judicial inserto a los folios 185 al 189, del cual se infiere que ambos progenitores quieren a sus hijos y la relación de amor y confianza entre padre e hijos, que los mismos se encuentran en condición de continuar asumiendo la custodia de sus hijos, por lo que mal podría el tribunal de la causa o este sentenciador dar como cierto los alegatos esgrimidos por la parte recurrente sin existir una prueba contundente en que se fundamente los mismos, por lo que la custodia debe ser ejercida por parte de ambos progenitores y no en forma unilateral como lo solicita la parte accionante. Y así se decide.-

En este orden de idea, no puede pasar por alto esta alzada que aún cuando, si bien es cierto, no quedó demostrado que la madre no pueda seguir ejerciendo la custodia de los niños de marras, no es menos cierto, que lo que si fue debidamente demostrado a través de los distintas pruebas tanto de informes como la evaluaciones realizadas en el ítem procesal que los mismos requieren de acuerdo a su condición y edad de cuidados especiales, los cuales a través de elementos probatorios que fueron debidamente apreciados por este operador de justicia quedó demostrado que los mismos los cubre y procura cumplir correctamente y a cabalidad su padre, es decir, el ciudadano DIEGO ERNESTO MIRAMARE FIGUEROA, por lo que este juzgador considera que éste requiere pasar o compartir más tiempo con sus hijos de manera que le permita llevarlos a las consultas y a las tareas y actividades recreativas que todo niño requiere para su bienestar y crecimiento, asimismo se les recomienda ambos progenitores tener un trato cordial, evitando desavenencias respecto a sus hijos, pensando siempre en su bienestar. Y así se decide.-

Dado los planteamientos que anteceden este sentenciador estima que tanto el presente recurso como la acción deben ser declarado Parcialmente Con Lugar y Modificarse la decisión recurrida en el sentido que la misma debe tenerse tal y como se señaló anteriormente parcialmente con lugar en virtud de habérsele otorgado una medida de responsabilidad de crianza que le permita al padre compartir más tiempo con sus hijos en aras que el mismo pueda cumplir con el deber de llevarlos a las actividades y asistencias medicas requeridas todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada en ejercicio INES SUCRE, inscrita en el INPREABOGADO Nº: 121.069, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano DIEGO MIRAMARE, parte demandante en la presente causa que por motivo de ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA, incoara el referido ciudadano en contra de la ciudadana NADIA BRADA, plenamente identificada en autos. En este sentido se MODIFICA, la decisión de fecha 21 de Noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, solo en cuanto a que debe tenerse PARCIALMENTE CON LUGAR la ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA, por los motivos señalados up supra.

Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.-

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Año 206° de la Independencia y 158° de la Federación. Maturín, treinta y uno (31) de marzo del año dos mil diecisiete (2017).
EL JUEZ,

ABG. PEDRO JIMÉNEZ FLORES.
LA SECRETARIA,

ABG. NEYBIS RAMONICINI RUÍZ.

En esta misma fecha siendo las 12: 15 p.m., se publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA

ABG. NEYBIS RAMONICINI RUÍZ
PJF/nrr/”---“
Exp. Nº 012505