REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas 206° y 158° SENTENCIA DEFINITIVA De conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal, se permite precisar lo siguiente: PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): Ciudadano ALIXIS EDUARDO ROMERO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad Nº V-11.336.718, quien constituyó como apoderas judiciales a las ciudadanas Ivanova Meneses Rojas y Sabrina Santillo Meneses, abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 25.746 y 238.404, en su orden. PARTE DEMANDADA (RECURRIDA): Entidad de trabajo CONSTRUTORA ALL IRON, C.A., registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21 de noviembre del año 1.996, anotada bajo el Nº 15, Tomo 634-A-Segundo, con posteriores modificaciones siendo la última de ellas la registrada por ante el Registro Mercantil de fecha 07 de julio del año 2014, anotada bajo el Nº 161, Tomo 34-A-Segundo; quien constituyó como apoderado judicial al ciudadano Hermes Douglas Palomo, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 170.782. MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva. ANTECEDENTES En fecha 24 de enero de 2017, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, emitió decisión mediante la cual declaró con lugar la demanda que por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales, incoare el ciudadano Alixis Eduardo Romero, en contra de la entidad de trabajo Constructora All Iron, C.A. En fecha 27 de enero de 2017, ocurre la parte actora por intermedio de su apodera judicial la ciudadana Ivanova Meneses, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 25.746, y apela de la sentencia dictada por el antes mencionado juzgado, siendo en tal sentido oída la apelación en ambos efectos remitiéndose la misma por auto de fecha Dos (02) de febrero de 2017, a los Juzgados Superiores del Trabajo. En fecha 03 de febrero de 2017, recibe este Juzgado Primero Superior, las actuaciones relativas a la presente causa; y por auto de fecha 15 de febrero del mismo año se fija la celebración de la audiencia oral y pública para el día martes siete (07) de marzo de 2017, a las once de la mañana (11:00 a.m.), difiriéndose en ese mismo acto el dictamen del Dispositivo del Fallo, el cual tuvo lugar día miércoles 15 de marzo de 2017, a las once y cuarenta de la mañana (11:40 a.m.), oportunidad esta en que se declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto, modificándose el fallo recurrido y declarado con lugar la demanda incoada; y estando en la oportunidad legal para ello pasa este Tribunal a la reproducción del mismo en los siguientes términos. Alegatos de la parte recurrente demandante. Arguyó la representación judicial de la parte demandante recurrente, que el motivo de su apelación tiene su basamento sobre dos puntos y el primero de ellos tiene que ver con los salarios dejados de percibir; ello por cuanto se trata de una reclamación de prestaciones sociales de una relación de trabajo ampara bajo la normativa de la convención colectiva de la construcción, la cual considera que, una vez se ha roto el vinculo laboral hasta tanto no se satisfagan los derechos laborales del trabajador, los salarios continuaran generándose. No observándose de la sentencia recurrida que tomare en consideración el lapso de tiempo transcurrido desde la introducción de la demanda, hasta la fecha en que recae la sentencia. Alega que el ciudadano Juez de juicio, debió sentenciar el periodo comprendido desde la fecha del despido, hasta la fecha del pago efectivo de las prestaciones sociales por parte de la empresa accionada. Adicionalmente a ello y como segundo elemento de su apelación, -expresa-, que el ciudadano Juez de juicio, al momento de dictar la sentencia, no realizó ninguna mención a los parámetros a tomarse en cuenta para el cálculo del bono de alimentación; no siendo otro que el valor actual de la unidad tributaria. Solicita se declare con lugar la presente apelación y se modifique la sentencia recurrida con todos los pronunciamientos de ley. Para decidir, pasa este Tribunal a considerar lo siguiente: Expresó la representación judicial de la parte actora hoy recurrente que aun cuando la sentencia haya sido declara con lugar condenándose también en costas, discrepa de la misma por cuanto en su decir, el Juez de juicio que decidió la causa no tomo en consideración para el pago de los salarios dejados de percibir el periodo comprendido desde el despido hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales y que además de ello no se evidencia en modo alguno que el sentenciador de instancia haya hecho mención a los parámetros con lo cual realizarse el cálculo del bono de alimentación. Por parte la recurrida procedió en establecer lo siguiente: …(Omissis)… “Al operar la confesión de conformidad con lo pautado en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tendrán por admitidos los hechos que sustentan la pretensión, es decir, al quedar confeso el accionado, éste admite los elementos fácticos que sirven de base a la demanda, y por consiguiente, el Juez deberá sentenciar en consideración a que éstos hechos constitutivos de la acción son ciertos, aunado al hecho, que ambas partes al inicio de la audiencia preliminar aportaron las pruebas que ha bien tuvieron, y al no comparecer el demandado a la audiencia de juicio no hubo el control de la prueba, la cual consiste, en la oportunidad que deben tener las partes para concurrir a los actos de evacuación de los medios probatorios, a fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley, según su posición procesal, e igualmente para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesarios. Por consiguiente vista la confesión recaída sobre los hechos planteados por el demandante en su líbelo de demanda, corresponde a quien decide verificar la procedencia en derecho de los conceptos y montos reclamados, en tal sentido, pasa hacerlo tomando en consideración los siguientes puntos: De la Prestación del Servicio.- Debe señalar este Juzgador que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de la incomparecencia de la parte accionada a la celebración de la audiencia de juicio, se tendrá por confeso a la empresa CONSTRUCTORA ALL IRON, C.A., en relación a los hechos planteados por el demandante, por tal motivo, éste Juzgado tiene como ciertas la fecha de ingreso y egreso planteadas por el accionante, y por ende el tiempo efectivamente de servicio laborado, así como el cargo desempeñado, el último salario devengado, la jornada efectivamente laborada la forma de culminación de la relación de trabajo y el régimen jurídico aplicable. Así se decide. Este Tribunal pasa a verificar la procedencia de los conceptos demandados, así tenemos que es procedente de los conceptos Garantía de prestación, vacaciones fraccionadas, Bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, examen médico de egreso y salarios dejados de percibir. Así se declara. Por último, la parte accionante reclaman la indemnización por despido injustificado, al respecto debe señalar quien aquí decide que vista la confesión recaída en la presente causa, es por lo cual se tiene como cierto que la forma de terminación de la relación de trabajo del demandante con la empresa CONSTRUCTORA ALL IRON, C.A., fue por despido injustificado, motivos por el cual se acuerda el pago del referido concepto. Así se establece. En virtud de lo anteriormente expuesto le corresponde al ex trabajador lo siguiente: .- Garantía de Prestaciones: 24 días X SI Bs. 222.38 = Bs. 5.337,12. .- Indemnización por despido injustificado: Bs. 5.337,12. .- Utilidad fraccionada: 41.65 días x SD 156.21 Bs. = x Bs. 6.506,14. .- Vacaciones fraccionadas: 33.3 días x SD Bs. 156.21= Bs. 5.201,79. .- Examen médico de egreso: Bs. 130,18. .- Salarios dejados de percibir: clausula (Sic) 47 Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012: desde el despido injustificado (22/06/2012, hasta 25/07/2016) Bs. 130.570,54. .- Bono de Alimentación: Febrero: 20 días, Marzo: 22, Abril: 21 días, Mayo: 23 días, Junio: 20 días. Total días 105. Valor de la UT. 177.00 Bs. X 3,5% = 619,5 Bs. X 105 días = 65.047.50 Bs. TOTAL A CANCELAR: DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO TREINTA BOLÍVARES CON 39/100 (Bs. 218.130,39.) Se condena a la parte demandada el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral del accionante, para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda ( 30/09/16) para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.” Conforme se observa de lo anterior y parcialmente transcrito trata la pretensión de la parte accionante el reclamo del cobro de prestaciones sociales que al no haber asistido el demandado al acto de la celebración de la audiencia de juicio, operó la consecuencia jurídica de rigor, es decir, tenerse como admitidos los hechos que sostienen la demanda, por lo que corresponderá al Juzgador de la instancia sentenciar el asunto colocado a su prudente arbitrio conforme a lo que invocare el actor, teniéndose como cierto. Ahora bien observó la recurrente que si bien el sentenciador de instancia declaró con lugar la demanda, el mismo no consideró el periodo para el pago de los salarios dejados de percibir, en razón del régimen jurídico aplicable, siendo en todo caso, el de la Convención Colectiva de la Construcción, 2010-2012, ya que el trabajador se desempeñó como albañil para la entidad de trabajo Constructora All Iron, C.A., desde el día 02 de febrero de 2012, inicio de la prestación del servicio, hasta el día 22 de junio del mismo año, por cuanto mencionó fue despedido injustificadamente y por voluntad unilateral del patrono. En este sentido la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, establece lo siguiente: “El Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.” (Negritas y subrayado de esta Alzada) De la norma precedente se observa que una vez terminada la relación laboral por lo motivos de despido justificado o no, o bien retiro voluntario e incapacidad, el empleador deberá como imperativo legal, corresponderse con el pago de las prestaciones sociales adeudadas al trabajador para ese momento. Así, en el caso contrario la no observancia de ello acarrearía consecuencialmente la sanción en perjuicio del patrono de seguir obligado con el trabajador, y por lo cual éste seguirá devengando su salario. Así entonces, tenemos que de la revisión de las actas procesales se observa que la recurrida determina que el demandante procedió al reclamo de los salarios dejados de percibir, enunciando para ello la suma de Mil Tres Días (1003) días, a razón de Bs. 130,18 totalizando la cantidad de Bs. 130.570, 54, y adicionalmente los que se continúen generando hasta la fecha del pago efectivo. La recurrida en su parte pertinente expresó: …(Omissis)… “.- Salarios dejados de percibir: clausula (Sic) 47 Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012: desde el despido injustificado (22/06/2012, hasta 25/07/2016) Bs. 130.570,54.” Ahora bien evidencia esta Alzada, que el sentenciador de instancia al momento de decidir la causa, no aplicó adecuadamente la disposición legal contenida en la cláusula 47 de la ya mencionada convención colectiva de trabajo, la cual es explicita en su contenido y advierte sobre la consecuencia sancionatoria para el empleador, no siendo otra que de obligarse hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales y ello como elemento liberatorio de la obligación contraída, razón por la cual estima quien aquí decide que la presente delación debe prosperar en derecho. Y así se decide. Condicionó en igual manera la parte recurrente su recurso de apelación, en tanto que no se consideró en la recurrida los parámetros para el pago del bono de alimentación. En este sentido observa este Tribunal que la sentencia recurrida expresa: …(Omissis)… “.- Bono de Alimentación: Febrero: 20 días, Marzo: 22, Abril: 21 días, Mayo: 23 días, Junio: 20 días. Total días 105. Valor de la UT. 177.00 Bs. X 3,5% = 619,5 Bs. X 105 días = 65.047.50 Bs.” En cuanto a este respecto el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, señala lo siguiente: “Artículo 36. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. “ (Negritas de esta Alzada). Así, conforme al asunto planteado y de lo transcrito parcialmente se observa que el A quo, estimó prudente la determinación por concepto del bono de alimentación, lo señalado por el demandante en el escrito de demanda, resultando así su pretensión por la totalidad de 105 días a razón de Bs. 619, 5, totalizando así la cantidad de Bs. 65.047, 5, ello sobre la base porcentual de 3,5% de la Unidad Tributaria de Bs. 177,00 que entrare en vigencia a partir del primero (1°) de marzo del año 2016, lo cual entiende esta Juzgadora que la determinación para la escogencia de los parámetros acogidos por el A quo, se ciernen en atención al momento dispositivo de su decisión, sin que abarcare el efectivo cumplimiento de su retroactividad, como así lo dispone la norma en su parte final, razón por la cual esta Sentenciadora estima procedente la delación propuesta por la recurrente de autos. Así se establece. Ahora bien establecido lo anterior pasa esta Sentenciadora a determinar lo siguiente: En cuanto a los salarios dejados de percibir por el trabajador corresponde no sólo lo aducido por éste en su libelo de demanda, el cual cuantifica en Un mil tres (1003) días, desde el la fecha de la culminación de la relación de trabajo en fecha 26 de febrero de 2012, hasta el día 25 de julio de 2016, fecha en que interpone la presente demanda sin que le sea honrado el pago de sus prestaciones sociales; sino que además de ello, debe corresponderle el pago por éste concepto de los días subsecuentes hasta el momento del pago definitivo de las prestaciones sociales tal como así lo dispone el primer aparte de la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Así se declara. En lo concerniente al reclamo por concepto de Bono de Alimentación, solicitó el demandante, en cuanto que alude que no gozara de tal beneficio la totalidad de ciento cinco días (105) días, a razón de un 3,5 % del valor de la unidad tributaria de Bs. 177, totalizándose la cantidad de Bs. 65.047, 5. Ahora bien tal como se señalare anteriormente, de acuerdo a los parámetros establecidos en la disposición legal contenida en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, que abarca el principio del cumplimiento retroactivo por el cual deba honrarse el pago de este concepto de carácter social, siendo lo correcto que el mismo debe cancelarse a modo indemnizatorio con el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de su pago efectivo, computando para ello la cantidad de 105 días, que cubren el periodo comprendido desde el día 02 de febrero de 2012, hasta el 22 de junio del año 2012, fecha de la terminación de la relación de trabajo. Así se declara. Resuelta así la reclamación propuesta por la parte apelante y atendiendo esta Juzgadora al principio de exhaustividad de la sentencia pasa este tribunal a señalar aquellos conceptos y montos condenados por el sentenciador de instancia que no fueron objeto de apelación y que por lo tanto quedan incólumes: Como Garantía de Prestaciones Sociales: 24 días x Bs. 222, 38 corresponden Bs. 5.337, 12; Indemnización por Despido: corresponde igual monto Bs. 5.337, 12; Utilidades Fraccionadas: 41.65 días x Bs. 156. 21 corresponden Bs. 6.506, 14; Vacaciones Fraccionadas: 33.3 días x Bs. 156, 21 corresponden Bs. 5.201,79; Examen Médico de Egreso: Bs. 130, 18. Total a cancelar por estos conceptos la cantidad de Bs. 22.512, 33. De igual manera se condena a la parte demandada el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral del accionante, es decir desde el 22 de junio de 2012, para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo los montos condenados por los conceptos de salarios dejados de percibir y bono de alimentación, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo. Finalmente, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 142 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores las Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni de indexación. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Advierte esta Alzada, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Y así queda establecido. En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas esta Juzgadora declara con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia modifica la sentencia recurrida en los términos arriba señalados. DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante SEGUNDO: SE MODIFICA, el fallo recurrido; TERCERO: CON LUGAR, la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales, incoare el ciudadano ALIXIS EDUARDO ROMERO, contra la entidad de trabajo COSTRUCTORA ALL IRON, C.A. Particípese de la presente decisión al Tribunal a quo. Líbrese oficio. Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso legal para la publicación de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los Veintiún (21) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Año 206º de la Independencia y 158º de la Federación. La Jueza, Abg. Xiomara Oliveros Zapata. El Secretario (a), Abg. Fernando Acuña. En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 2:55 p.m. Conste. El Strio. ASUNTO: NP11-R-2017-000025. ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2016-000657.