REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, veinte (20) de Marzo de dos mil diecisiete (2017) 206º y 158° ASUNTO: NP11-R-2017-000030 SENTENCIA DEFINITIVA Sube a esta Alzada el presente asunto contentivo del Recurso de Apelación, que intentara la Ciudadana GAUDY MARTINEZ GASCON, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 19.662.473, representada por las Abogadas IVANOVA MENESES y SABRINA SANTILLO, inscritas en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 25.746 y238.404, conforme consta de Instrumento Poder el cual riela al folio 08 del asunto principal, contra Sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 02 de febrero de 2016, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar, la demanda intentada, en el Juicio que intentara dicha ciudadana, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la entidad de trabajo TERAIMA, C.A.; sin que conste en autos representación judicial acreditada ni otros datos de registro de la referida empresa. ANTECEDENTES Publicada la Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, se evidencia que en fecha 09 de Febrero de 2017, la parte demandante apela de la decisión dictada por el referido Tribunal; la cual fue admitida y oída en ambos efectos, mediante auto de fecha 15 de Febrero de 2017. En fecha 16 de septiembre de 2015, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación; se procede a tramitar la causa conforme al articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en fecha 23 de Febrero del presente año, es fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para la fecha 14 de Marzo de 2017, a las ocho y cuarenta antes meridiem (8:40 a.m.), en la cual comparece uno de las Apoderadas Judiciales de la parte actora recurrente, oportunidad esta en la que esta Alzada procedió a dictar el Dispositivo del Fallo; en dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión y pasa a reproducir la misma en los siguientes términos: ALEGATOS EN AUDIENCIA La Apoderada Judicial de la parte demandante recurrente, manifiesta ante esta Alzada su inconformidad con la sentencia emitida en Primera Instancia, por cuanto la misma, según indico que en cuanto al concepto de cesta ticket, demandó a razón de treinta (30) días por mes a partir del mes de noviembre de 2015 y que los meses anteriores desde el 31 de agosto de 2015 hasta el 15 de noviembre de 2015, los demandó en base a veinte (20) días de cesta ticket por mes, tomando en consideración el horario de trabajo de su representada, dado que la trabajadora tenia un horario de Lunes a Viernes. Manifiesta que una vez que se dictó el decreto presidencial que establece que la cesta ticket seria cancelado a treinta (30) días, tomando en cuenta el valor de unidad tributaria. Dice la recurrente que la Jueza de Instancia estableció en el dictamen recurrido que este concepto no era procedente, por cuanto el decreto antes señalado data de fecha 15 de noviembre de 2016, siendo que dicho argumento no es cierto declaró la apoderada judicial de la actora, dado que el referido decreto entra en vigencia desde el 15 de noviembre de 2015, es ese sentido la presente relación de trabajo en lo que atañe al beneficio de cesta ticket, cumple con los parámetros de dicho beneficio en base a treinta (30) días, a excepción de los meses anteriores al 15 de noviembre de 2015, subrayó. Por otro lado hay que tomar en consideración para la cancelación del beneficio, el valor de la última Unidad Tributaria, es decir, se demandó la cantidad de Bs. 24.124,00 por día y en la actualidad ese de valor de cesta ticket, dado el aumento de la unidad tributaria a Bs.300,00, asciende a Bs.3.600,00 por cesta ticket diario, motivo por el cual argumento la recurrente que la cesta ticket debería de cancelarse desde el mes de agosto de 2015, hasta el mes de noviembre de 2015 a razón de veinte (20) días y a partir del 15 de noviembre de 2015, hasta enero de 2016, que fue la fecha cuando ingresa esta trabajadora, deberá entonces cancelarse a treinta (30) días por mes, sin embargo todos esos cesta ticket dado que nunca fueron pagados durante la relación de trabajo y existe una admisión de los hechos, definitivamente este beneficio deberá cancelarse a Bs. 3.600,00 por día como expuso la recurrente. Por ultimo expresó la recurrente que por los motivos antes señalados, pidió que sea declarado con lugar el recurso de apelación y se modifique la sentencia de instancia. DE LA SENTENCIA RECURRIDA La Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, de esta Circunscripción Judicial, declaró Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por la ciudadana GAUDY MARTINEZ GASCON, en vista de la incomparecencia de la parte accionada al inicio de la audiencia preliminar, exponiendo lo que a continuación se transcribe: MOTIVA “(…) En vista de la presunción de la admisión de los hechos alegados por la accionante, esta Juzgadora, pasa a analizar la pretensión y los hechos expuestos en el libelo de la demanda aprovechándose si fuera el caso, del material probatorio que conste en autos, aunque los mismos no puedan ser valorados – strictu sensu – a los fines de verificar si esos hechos generan los efectos jurídicas que el actores pretende, esto es así, debido a que son los hechos alegados los que deben tenerse por aceptados, mas no el derecho incoado por la parte actora, de tal manera que corresponde al Juez o Jueza la apreciación del derecho, toda vez que la confesión no se extiende sobre éste. Vista la presunción de admisión de los hechos, esta sentenciadora toma como cierto y admitido que la relación de trabajo entre el ciudadano Gaudy Martínez Gascon y la entidad de trabajo Teraima, C.A., se inició en fecha desde el 27 de junio de 2016, hasta el 17 de octubre de 2016; que laboraba de lunes a viernes en horario corrido de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., desempeñándose como Programadora. Igualmente debe señalarse que la parte demandante invocó como norma a aplicar la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (omissis)… En relación al Cesta Ticket de Alimentación Socialista que demanda, se verifica que reclama 177 UT x 12 UT = Bs. 2.124 diarios x 30 días = Bs. 63.720, reclamado al final 113 días x Bs. 2.124.- Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación Vigente para la fecha de la culminación de la relación de trabajo, el cual dispone: “En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”. Y Así se dispone. Por consiguiente el cumplimiento retroactivo al que se refiere dicho artículo es en base al valor de la Unidad Tributaria vigente para su cumplimiento, más no la Unidad Tributaria por día para su cálculo, por consiguiente tenemos que: La base de cálculo del ticket de alimentación fue incrementada el 1 de mayo a 3,5 U.T. por día a razón de 30 días por mes, por lo que el beneficio se mantenía en Bs. 18.585 mensuales hasta el 31 de julio de 2016. A partir del Primero de Agosto de 2016, se ajustó la base de cálculo a ocho (8) U.T. por día a razón de 30 días por mes, quedando el beneficio en Bs. 42.480, según Decreto Nro. 21 en el Marco Del Estado de Excepción y de Emergencia Económica, mediante el cual se Incrementa la Base de Cálculo para el pago del Beneficio del Cesta ticket Socialista. Por cuanto, el último ajuste de cálculo es en fecha 01 de noviembre de 2016 en base a los 12 U.T. diaria, no correspondiéndole dicho ajuste, en virtud de la fecha de terminación de la relación laboral. En razón a lo anterior y dado que la prestación del servicio de la accionante fue del 27 de junio de 2016 al 17 de octubre de 2016, tenemos que: Junio 2016: 4 días, U.T. 177 Bs. x 3,5 = Bs. 2.478 Julio 2016: 30 días, U.T. 177 Bs. x 3,5= Bs. 18.585 Agosto 2016: 30 días, U.T. 177 Bs. x 8 = Bs. 42.480 Septiembre 2016: 30 días, U.T. 177 Bs. F. x 8 = Bs. 42.480 Octubre 2016: 17 días, U.T. 177 Bs. F. x 8 = Bs. 24.072 Total Bs. 130.095,00 Realizadas las observaciones anteriores esta Juzgadora a continuación procederá a realizar los cálculos correspondientes: • Por Prestación de Antigüedad: le corresponde 20 días x Bs. 1.390 arroja la cantidad de Veintisiete Mil Ochocientos Bolívares con 00/100 (Bs. 27.800,00) • Utilidades Fraccionada: le corresponde 7,5 días x Bs. 1.237, arroja la cantidad de Nueve Mil Doscientos Setenta y Siete Bolívares con 50/100 (Bs. 9.277,5) • Vacaciones fraccionadas: le corresponden 3,75 días x Bs. 1.237 que arroja la cantidad de Cuatro Mil Seiscientos Treinta y Ocho Bolívares con 75/100 (Bs. 4.638,75). • Bono Vacacional fraccionado: le corresponden 3,75 días x Bs. 1.237 que arroja la cantidad de Cuatro Mil Seiscientos Treinta y Ocho Bolívares con 75/100 (Bs. 4.638,75) • Cesta Tickets: le corresponde la cantidad de Ciento Treinta Mil Noventa y Cinco Bolívares con 00/100 (Bs. 130.095,00) • Horas Extraordinarias: corresponde la cantidad de Diez Mil Ciento Setenta y Cinco Bolívares con 00/100 (Bs. 10.175,00).- La sumatoria de todos los montos y conceptos antes señalados ascienden a la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 186.625,00). Del extracto parcialmente trascrito anteriormente, la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplica la consecuencia jurídica que dispone el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vista la incomparecencia de la accionada al inicio de la audiencia preliminar, procediendo a revisar lo alegado y aportado en los autos por la demandante, y con ello, se procede a determinar los conceptos y montos condenados. Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este Juzgador previa las consideraciones siguientes: MOTIVA DE LA SENTENCIA: Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este Juzgador previa las consideraciones siguientes: Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y en la Audiencia oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por el Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. Así se establece. En el caso sub examine, los alegatos y fundamentos del recurso de apelación, se circunscriben en la inconformidad con la sentencia emitida en Primera Instancia, en cuanto al beneficio de cesta ticket, por cuanto según lo alegando por la recurrente, el A quo estableció que dicho concepto no era procedente, y en ese sentido indicó que le corresponde la cancelación de dicho beneficio en base a treinta (30) días, tal y como lo estipula el decreto presidencial de fecha 15 de noviembre de 2015, a excepción de los meses anteriores a la referida fecha. Como punto previo, es menester referir que, ante la incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar, este Sentenciador aplica el criterio que ha sido pacífico y reiterado, no sólo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sino también por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, cuyo origen se toma en la Sentencia Nro. 1300 dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 15 de octubre de 2004, en la cual se estableció: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. Del extracto de la Sentencia mencionada, y aplicable al caso sub examine, cuando se deje constancia de la incomparecencia del Accionado a la primigenia Audiencia Preliminar, el Juzgador de Instancia debe declarar la admisión de los hechos alegados por el Accionante en su escrito libelar. Ahora bien, en cuanto a los argumentos delatados por la recurrente, esta Alzada se pronuncia sobre los mismos al siguiente tenor: En el caso sub examine, la parte accionada no comparece al inicio de la audiencia preliminar, por lo que forzosamente debe aplicarse la consecuencia jurídica que dispone el artículo 131 de la Ley Adjetiva Laboral, de considerar admitidos los hechos alegados por el demandante en su libelo, en cuanto no sea contraria a derecho; eso quiere decir, que el Juez ó Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe verificar que los hechos alegados y que se reconozcan como ciertos, se subsuman en el derecho y en la norma jurídica vigente. En Acta de inicio de audiencia preliminar de fecha 25 de Enero de 2017, la Jueza del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, dejó constancia de la comparecencia del Apoderada Judicial de la actora, Abogada IVANOVA MENESES, y deja constancia que la persona jurídica demandada no se hizo presente ni por medio de representante estatutario, ni por apoderado judicial alguno, indicando que publicaría el fallo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Al examinar la sentencia publicada el 02 de Febrero del año en curso, que declara Parcialmente Con Lugar la demanda, con respecto al cesta ticket de alimentación socialista motiva expone: “En relación al Cesta Ticket de Alimentación Socialista que demanda, se verifica que reclama 177 UT x 12 UT = Bs. 2.124 diarios x 30 días = Bs. 63.720, reclamado al final 113 días x Bs. 2.124.- (omissis)… La base de cálculo del ticket de alimentación fue incrementada el 1 de mayo a 3,5 U.T. por día a razón de 30 días por mes, por lo que el beneficio se mantenía en Bs. 18.585 mensuales hasta el 31 de julio de 2016. A partir del Primero de Agosto de 2016, se ajustó la base de cálculo a ocho (8) U.T. por día a razón de 30 días por mes, quedando el beneficio en Bs. 42.480, según Decreto Nro. 21 en el Marco Del Estado de Excepción y de Emergencia Económica, mediante el cual se Incrementa la Base de Cálculo para el pago del Beneficio del Cesta ticket Socialista. Por cuanto, el último ajuste de cálculo es en fecha 01 de noviembre de 2016 en base a los 12 U.T. diaria, no correspondiéndole dicho ajuste, en virtud de la fecha de terminación de la relación laboral. En razón a lo anterior y dado que la prestación del servicio de la accionante fue del 27 de junio de 2016 al 17 de octubre de 2016, tenemos que: Junio 2016: 4 días, U.T. 177 Bs. x 3,5 = Bs. 2.478 Julio 2016: 30 días, U.T. 177 Bs. x 3,5= Bs. 18.585 Agosto 2016: 30 días, U.T. 177 Bs. x 8 = Bs. 42.480 Septiembre 2016: 30 días, U.T. 177 Bs. F. x 8 = Bs. 42.480 Octubre 2016: 17 días, U.T. 177 Bs. F. x 8 = Bs. 24.072 Total Bs. 130.095,00” En el escrito libelar, la Accionante al folio 2 vto., determina que el cálculo de cesta ticket para el año 2016 es: U.T. 177,00 x 12 = Bs. 2.124, 00 (diario) x 30 días = 63.720,00, comprendidos entre los meses desde Junio hasta Octubre, para un total de 113 días x Bs. 2.124,000 = Bs. 240.012,00. Del caso de autos, la recurrente demandó sobre este beneficio en base a treinta (30) días por mes, según el Decreto Presidencial del mes noviembre del año 2015, alegando que la Jueza de Sustanciación, incurrió en un error al declarar improcedente que ese calculo de treinta (30) días por mes era a partir del mes de noviembre del año 2016. Del análisis del libelo de demanda y de la sentencia recurrida, observa este sentenciador que del libelo de demanda, efectivamente son 113 días, los que se demanda, pero se hace en base a doce Unidades Tributarias (12 U.T.), por cada mes, lo que corresponde a la vigente reforma de este beneficio, por lo que le arroja la cantidad de Bs.2.124,00 por cada cesta ticket diario, calculado en base a Bs.177,00 que era el valor de la Unidad Tributaria vigente al momento de realizar el libelo de demanda. En lo que respecta al hecho y derecho que dicho beneficio se debe pagar con la Unidad Tributaria vigente al momento de la oportunidad del pago, con lo cual concuerda este Juzgador con lo señalado por la Jueza de Instancia, la cual así lo establece al inicio, para lo cual ha debido establecer dentro de la dispositiva de la demanda el monto a pagar a esa fecha; no obstante, también ha dejado establecido, que al momento del pago, el cumplimiento debe realizarse con el valor de la Unidad Tributaria vigente para esa oportunidad, por lo que deberá recalcularse al momento del cumplimiento; no incurriendo la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución en la delación alegada por la Abogada recurrente. Así se establece. Ahora bien, es errado lo demandado por la parte actora en el libelo de demanda la base de cálculo estimada, así como el monto reclamado, ya que conforme a los decretos, a partir del mes de Junio de 2016, desde que inicio la relación de trabajo hasta el día 30 de Julio de 2016, se calculaba en base a 3.5 U.T. por día y no de 12 U.T. diarias, como demanda; luego a partir del 1ro de Agosto de 2016, - en este caso -, hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo por renuncia, en fecha 17 de Octubre de 2016, es a razón de 8 U.T., por día de bono de alimentación o cesta ticket, verificando esta Alzada que los cálculos que realiza el A quo, se encuentran acordes con los distintos Decretos Presidenciales a ese respecto. Por tanto, la sentencia recurrida esta realizada en términos correctos, y por cuanto la parte accionada no ejerció recurso de apelación en la presente causa sobre los demás conceptos y a los fines de no incurrir quien sentencia en el vicio de la reformatio in peius, confirmará el monto establecido por la Jueza de Primera Instancia, de Bs.130.095,00 por concepto del Cesta Ticket de Alimentación. Así se decide. En cuanto al valor o al pago de la unidad tributaria, la sentencia recurrida lo establece correctamente, la misma se recalculara al momento del valor de la unidad tributaria vigente y siendo estos los únicos puntos del presente recurso, conforme lo analizado ut supra de la Sentencia recurrida y del escrito Libelar, por consiguiente, en razón de los planteamientos anteriores, este Sentenciador debe forzosamente declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación propuesto, por lo tanto, debe confirmar la Sentencia recurrida dictada en Primera Instancia. Así se decide. DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de apelación intentado por la parte demandante. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida publicada en fecha 02 de Febrero de 2017 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión. Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio. No hay condenatoria en costas del Recurso de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los Veinte (20) días del mes de Marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. DIOS y FEDERACIÓN EL JUEZ Abog. ROBERTO GIANGIULIO A. EL SECRETARIO Abog. Fernando Acuña B. En esta misma fecha, siendo las 2:50 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abog. Fernando Acuña B.