TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro Maturín, 15 de Marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO: NP11-G-2017-000004

En fecha 8 de Febrero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL (NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR), interpuesta por la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.773.334, debidamente asistida por el abogado en ejercicio José Fuentes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.609, contra la CONTRALORIA DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 13 de Febrero de 2017, este Tribunal dictó auto de entrada.
Ahora bien corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre su admisibilidad, así como de la medida de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente lo siguiente:
I
DE LA ADMISIBILIDAD
En primer lugar corresponde a este Tribunal declararse competente para conocer de la presente querella de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien en cuanto a la admisibilidad de la presente querella debe analizarse si cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como también si incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad que han sido previstas en el artículo 35 ejusdem. En tal sentido se advierte que en el presente asunto no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre sí; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; por otra parte, se aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la parte querellante; en consecuencia y en atención a lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 94 ejusdem, se ADMITE la referida querella, sin prejuicio de revisar nuevamente dichas causales de admisibilidad. Así se decide.
En consecuencia, se ordena la citación del ciudadano (a) Contralor (a) del Estado Monagas, para que comparezca por ante éste juzgado a dar contestación a la querella, dentro del plazo de Quince (15) días de despacho siguiente, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, vencido como se encuentren el lapso de quince (15) días a que se refiere el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales comenzaran a transcurrir a partir de que conste en autos las notificaciones libradas, asimismo, requiérasele al ciudadano Contralor del Estado Monagas, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; el expediente administrativo del caso, igualmente, se ordena la notificación del ciudadano Procurador General del Estado Monagas.
II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

La parte querellante en su escrito libelar presentado fundamenta la solicitud de Amparo Cautelar invocando el artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y manifiesta cuanto sigue:
Adujo que, “Es de hacer valer que la actuación lesiva, trasciende a la violación constitucional, por cuanto la autoridad pasa por alto mi condición de estar revestida de fuero Maternal establecido en la ley, de conformidad con la protección que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga a las familias y a la paternidad (sic) en los artículos 75 y 76.”
Según sus dichos “Ciudadana Jueza, Alego la existencia de la presunción de buen derecho, que debe ser protegida en la medida cautelar, pues el examen de las normas detalladas como violadas por el acto administrativo impugnado, encintramos que estamos en presencia de la violación del fuero Maternal que me concede la ley, como desarrollo de la protección constitucional a la familia y a la Maternidad, que evidentemente queda violentada directamente, al removerme del cargo estando amparado por tal protección constitucional, protección ésta, que en el desarrollo de la misma se traduce en una inamovilidad laboral, la cual se origina con mi Embarazo Hecho éste que al estar acreditado en autos, por la copia de Reposos, informe médico y ecosonograma Obstétrico evidenciarse que está vigente el lapso de tiempo por el cual se otorga dicha protección, se puede establecer, sin lugar a dudas, que al menos , en forma presuntiva, que gozo del derecho de pretender hacer desaparecer el acto que la lesiona del mundo jurídico.”
Alega que “Ciudadana Juez Alego el Peligro de mora o periculum in mora dirigido a garantizar las resultas del juicio: Tratándose de una denuncia de violación constitucional por lesionarse la protección Constitucional a la familia y la paternidad, que la ley traduce en una condición de inamovilidad laboral, es preciso evitar que el organismo dicte un nuevo nombramiento para suplir el cargo supuestamente vacante generando un conflicto de mayores proporciones en el que sea imposible garantizar la reincorporación pues y el cargo ya se encuentre ocupado por un tercero. se haría irreversible la nulidad del acto impugnado por una eventual sentencia que la pronuncie, pues este ya habría cumplido en detrimento de la protección establecido en la Constitución de República Bolivariana de Venezuela y en las disposiciones legales que reglamentan esa protección, haciendo ineficaz la decisión jurisdiccional tanto por la permanencia y expresa persistencia en la violación constitucional, como por su inejecutividad agotado el lapso de protección, haciendo nugatoria la misma. Es evidente, que además de la situación social, psicológica y económica que acarrea, el dictado acto a una persona que se encuentra en la situación del recurrente, la de Maternidad, situación que pretende proteger esta Constitución y que desarrolla la Ley al establecer un tiempo de inamovilidad, el daño que se causa no solo a la recurrente, sino a todo el proyecto tuitivo que se consagra en la constitución, es sobre todo el de que se produzca la ejecución de un acto y se sostenga tal ejecución, en una franca rebeldía al sistema de protección que ha establecido la Constitución y la Ley. Este daño, que puede ser evitado con la suspensión del acto administrativo ocasionados por el ente querellando al suspenderme al Removerme de mi cargo, se haría irreversible de permanecer la ejecución, Es así como, Ciudadana Juez que podemos afirmar que se encuentran presente los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, por lo que pedimos formalmente que el mismo sea acordado, y las gestiones necesarias a hacer efectiva la protección constitucional solicitada.”
Consigna a los efectos de sustentar su petitorio: resolución N° DC-080-2016, de fecha 16 de Junio de 2016, mediante la cual es nombrada como abogado Fiscal I, copias de informes médicos, copia de certificado de incapacidad temporal, ecosonogramas obstétricos, notificación mediante la cual es removida y retirada del cargo de Abogado Fiscal I en la Contraloría del estado Monagas.
De esta manera quedó planteada la solicitud de amparo cautelar.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO:

Con respecto a la solicitud de Medida Cautelar de Amparo, considera necesario este Juzgado Superior señalar, que mediante sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) la Sala Político Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró obligada la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada en la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma mas expedita posible, señalando:

“Por esa razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En atención a tales circunstancias y al reconocimiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, en virtud de la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del Amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente con la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de Amparo.

En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala deberá emitirse al mismo tiempo, un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de Amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, afirmó el fallo en referencia, y así se ratifica en esta oportunidad, que la tramitación seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición a la misma una vez ejecutada, siguiendo al efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior por otra parte ha señalar, que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteádo a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas, ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. Así pues, el Juez competente debe estimar sus requisitos de procedencia como lo son a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. (Vid. sentencia 2011-00031 de fecha 2 de mayo de 2011, expediente Nro. AW42-X-2011-000031, caso: sociedad mercantil Inversiones Camirra S.A., emanada de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo).
Asimismo, resulta oportuno citar otro extracto de lo señalado en la sentencia ya citada N° 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que estableció:

“(…) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
(…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación(…)”

Establecido lo anterior, se procede a emitir pronunciamiento en relación a la solicitud de Medida Cautelar de Amparo solicitada por la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, titular de la cédula de identidad N° V-18.773.334, contra la CONTRALORIA DEL ESTADO MONAGAS, la cual se fundamentada en la denuncia de violación a los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas a la protección a la familia y la inamovilidad laboral por fuero maternal respectivamente, consignando a tales efectos: resolución N° DC-080-2016, de fecha 16 de Junio de 2016, la cual riela a los folios 5 y 6, mediante la cual es nombrada como abogado Fiscal I de la Contraloría del estado Monagas, copias de informes médicos folios 7, 8, 11, 12 y 15, copia de certificado de incapacidad temporal emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales folios 9, 13 y 17, ecosonogramas obstétricos folios del 20 al 25, notificación mediante la cual es removida y retirada del cargo de Abogada Fiscal I en la Contraloría del estado Monagas folio 26.
En tal sentido, se observa que la Constitución, en sus artículos 75 y 76 garantiza la protección integral de la maternidad, la paternidad y de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, lo cual evidencia que dichos derechos, serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen.

“Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76 La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…).” (Resaltado de este Tribunal)

Las referidas disposiciones consagran el deber del Estado de resguardar a la familia como asociación natural de la sociedad, y en ese sentido se establece expresamente que la maternidad es protegida integralmente; ello como una medida para garantizar una protección especial para aquellos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros.
Ha señalado por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “la garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente.” (Vid. Sentencia de esta Sala número 00673 del 10 de junio de 2015).
Cabe destacar que dicha inamovilidad está orientada a garantizar la obligación por parte del Estado en brindar protección a los niños y niñas incluyendo dentro de esta protección la seguridad socioeconómica para su desarrollo integral, en virtud del interés superior de dichos sujetos, de tal manera que resulta indiscutible que la pérdida del empleo de la madre afectará el ingreso económico de la familia e incidirá en el cumplimiento del mencionado derecho de protección y en caso como el de autos el pacifico proceso de gestación.
Es por tal razón que a través del fuero maternal lo que pretende el Estado es garantizar el sustento económico del niño y niña o del hijo por nacer (último supuesto caso de autos) por medio del sueldo o salario devengado por su progenitora y no la permanencia del funcionario en el cargo dentro de la institución, es decir, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño o niña o al nasciturus y no a la estabilidad del funcionario en el puesto de trabajo.
De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir en este caso, el maternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre la querellante y el Ente querellado. (Ver al respecto Sentencia proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 22 de mayo de 2014. Exp. Nº AP42-O-2014-000026, con ponencia de la Dra. Miriam Becerra y Sentencia proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 11 de junio de 2014).
Expuesto lo anterior, este Juzgado observa -preliminarmente- lo siguiente: desde el folio veinte 20 al folio 25 de la presente pieza, rielan ecosonogramas obstétricos, avalados por ginecologo obstetra, perteneciente a la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, siendo el último de fecha 10 de Enero de 2017, del cual se desprende que la querellante contaba con embarazo de 29 semanas.
De las documentales antes señaladas, se evidencia -prima facie- sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, que para la fecha de la notificación del acto, vale decir, el 19 de Diciembre de 2016, (si bien es cierto no consta en autos que la ciudadana Raquel Castro, haya consignado el certificado de incapacidad temporal emanado del IVSS que abarcaba dicha fecha y que riela al folio 17 de este expediente, ante la Contraloría del Estado Monagas, incumpliendo con ello el deber de informar al órgano para el cual labora de su condición,) la hoy solicitante gozaba de fuero maternal, por cuanto para ese momento se encontraba embarazada, ello así en esta fase del procedimiento y sin causar perjuicio alguno de las pruebas que puedan ser incorporadas, hace presumir que fue vulnerado la garantía constitucional consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, posible trasgresión al derecho a la maternidad y la familia; quedando con ello probado -salvo prueba en contrario- uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.
Verificado como ha sido el fumus bonis iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero (ver, entre otras, sentencia de la Sala Constitucional Nº 0824 del 22 de junio de 2011).
En virtud a lo antes expuesto, este Juzgado declara procedente el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, ordena la inclusión en nómina de la ciudadana Raquel Castro (debiendo consignar ante el órgano querellado partida de nacimiento) hasta tanto se mantenga la tutela de fuero maternal siempre que no se verifique un cambio de las circunstancias por las cuales dicha protección se acuerda, o se dicte sentencia definitiva en la presente causa, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia, ello con base al criterio establecido en sentencia N° 01537 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de diciembre de 2016 con Ponencia del Magistrado Marco Antonio Medina recaída en el expediente N° 2016-0092. Así pues, se reitera que lo preservado por este Juzgado a través de la suspensión de los efectos del acto recurrido es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de su hijo, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sin que la presente decisión implique pronunciamiento alguno sobre la causa principal cuyo objeto va dirigido a la nulidad de dicho acto. Así se decide.
Finalmente he de señalarse que en virtud de la particularidad del presente caso, siendo que la actora se encontraba en periodo de prueba, mal podría este Juzgado ordenar su reincorporación al cargo ya que ello implicaría un pronunciamiento anticipado sobre la decisión de mérito. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: ADMISIBLE, la presente QUERELLA FUNCIONARIAL (NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR), interpuesta por la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.773.334, debidamente asistida por el abogado en ejercicio José Fuentes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.609, contra la CONTRALORIA DEL ESTADO MONAGAS.
SEGUNDO: PROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada en la presente querella funcionarial, interpuesta por la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.773.334, debidamente asistida por el abogado en ejercicio José Fuentes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.609, contra la CONTRALORIA DEL ESTADO MONAGAS.
TERCERO: SE ORDENA la inclusión en nómina de la ciudadana Raquel Castro, conforme a lo expuesto en el presente fallo.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase con lo ordenado.-
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los Quince (15) días del mes de Marzo del Dos Mil Diecisiete (2017). Año: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Provisoria

Niljos Lovera Salazar
La Secretaria Accidental

Naisa Salazar
En la misma fecha, siendo la una y diecisiete minutos de la tarde (1:17 p.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

La Secretaria Accidental

Naisa Salazar

NLS/NS/hrp.-