REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, quince (15) de Mayo de dos mil diecisiete (2017) 207º y 158° ASUNTO: NP11-R-2017-000063 SENTENCIA DEFINITIVA Sube a esta Alzada el presente asunto contentivo del Recurso de Apelación, que intentara el Ciudadano YOEL JOSE SANTOLLA GUTIERREZ, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 16.117.240, representado por el Abogado RICHARD RAFAEL RENGEL MENDOZA, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 104.330, según Poder Apud Acta que riela al folio 08 del asunto principal, contra Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 24 de Marzo de 2017, mediante la cual se declaró Parcialmente con Lugar la acción intentada, en el Juicio que intentara dicho ciudadano, por cobro de Prestaciones Sociales y daño moral, en contra de la entidad de trabajo INVERSIONES OCTAVIO RAFAEL RAMOS NOGUERA, F.P., sin datos de registro ni acreditación de Apoderado alguno en Autos. ANTECEDENTES Publicada la Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, se evidencia que en fecha 30 de Marzo de 2017, la parte demandante apela de la decisión dictada por el referido Tribunal; la cual fue admitida y oída en ambos efectos, mediante auto de fecha 03 de Abril de 2017. En fecha 05 de Abril de 2017, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Juicio y se procede a tramitar la causa conforme a lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijando la oportunidad de la audiencia oral y pública el día 20 de abril de 2017, para la décimo segundo (12°) día de despacho siguiente a la referida fecha, a las ocho y cuarenta antes meridiem (8:40 a.m.) en la cual comparece el Apoderado Judicial de la parte actora recurrente Abogado Richard Rafael Rengel Mendoza, a fin de exponer oralmente sus alegatos y fundamentos del recurso interpuesto. En dicha oportunidad quien decide procedió a dictar el dispositivo del fallo, declarando parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, modificando la sentencia recurrida y declarando parcialmente con lugar la demanda intentada, y estando dentro del lapso para su publicación, se hace en los siguientes términos: ALEGATOS EN AUDIENCIA El Apoderado Judicial de la parte demandante recurrente, abogado Richard Rafael Rengel Mendoza, señaló ante esta Alzada su inconformidad con la sentencia emitida en Primera Instancia, por cuanto la misma a su decir, fue motivada de forma genérica. Manifiesta además en cuanto a las horas extras y demás conceptos reclamados, estar en desacuerdo con la forma de cálculo realizado para establecer los montos a condenar, así como también dice estar en desacuerdo con el Juez de Instancia al desestimar de manera discriminante el concepto de daño moral, por cuanto no realiza condenatoria alguna en cuanto a este aspecto, considerando que ante duda hay que beneficiar al trabajador y no a la empresa. Por todo lo anterior solicitó a esta Alzada la revisión de los cálculos emitidos en la sentencia ante descrita y se corrijan los montos, y que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación. DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, declaró Parcialmente con Lugar la acción intentada por el ciudadano YOEL JOSE SANTOLLA GUTIERREZ, ello en virtud de la incomparecencia de la empresa demandada INVERSIONES OCTAVIO RAFAEL RAMOS NOGUERA, F.P., al inicio de la audiencia preliminar, fijada para el día 17 de Marzo de 2017, y conforme a dicha confesión, el Tribunal A quo determino que el tiempo de servicio contados desde la fecha de ingreso y posterior egresó por despido injustificado, alegado por el demandante, fue de seis (06) meses y diecisiete (17) días, condenándole a su favor por la terminación de la relación laboral, en base a lo alegado en el libelo de la demanda y en aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores: Por Concepto de Antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la LOTTT le corresponde 30 días a razón de bolívares 1.881,80 lo que equivale a Bolívares 56.454. Por Concepto de Indemnización por despido: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la LOTTT le corresponde Bolívares 56.454. Por Concepto de Intereses: Le Corresponde Bolívares 6.952 Por Concepto de Vacaciones Fraccionadas: De conformidad con lo establecido en el artículo 190 de LOTTT le corresponde días 7.5 a razón de Bolívares 1.672,72, lo que equivale a Bolívares 12.545,40. Por Concepto de Bono Vacacional Fraccionado: De conformidad con lo establecido en la LOTTT le corresponde 7,5 días a razón de bolívares 1.672,72 Bolívares 12.545,40 Por Concepto de Utilidades Fraccionadas: De conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la LOTTT le corresponde 15 días a razón de bolívares 1.672,72 Bolívares 25.090,80. Por Conceptos de Cesta Ticket: Le Corresponde Bolívares 107.241. Por concepto de Horas Extras: De conformidad con la LOTTT el cálculo es el salario diario entre el número de horas trabajadas y se le calcula el cincuenta por ciento dando un resultado del valor de cada hora 72,72 la hora multiplicado por el total de horas extras trabajadas, le corresponde Bolívares 3.636 Total de Monto Adeudado: Doscientos Ochenta Mil Trescientos Novecientos Dieciocho Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 280.918,60) En cuanto a la procedencia del daño Moral reclamado, determinó el A quo que no consta a los autos ningún hecho capaz de producir el perjuicio suficiente que haga procedente la reparación del mismo, siendo que no estaría comprobada ninguna de las circunstancias exigidas por la jurisprudencia, por lo que a su criterio no se produjo ningún daño moral por el despido del actor por parte de su empleador. MOTIVA DE LA SENTENCIA: Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este Juzgador previa las consideraciones siguientes: Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi G. (caso: Edith Ramón Báez Martínez contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció: “Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación. Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia. (Omissis) Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.” Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y en la Audiencia oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por el Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. Así se establece. En el caso sub examine, los alegatos y fundamentos del recurso de apelación se circunscriben en la inconformidad, por parte de la parte recurrente actora, en cuanto a la forma en que fue motivada la sentencia hoy recurrida, indicando total descuerdo con los cálculos realizados para el pago de horas extras y demás conceptos reclamados. Así como el haber desechado el concepto de daño moral del reclamo planteado. Como punto previo, es menester referir que, ante la incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar, este Sentenciador aplica el criterio que ha sido pacífico y reiterado, no sólo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sino también por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, cuyo origen se toma en la Sentencia Nro.1300 dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 15 de octubre de 2004, en la cual se estableció: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. Del extracto de la Sentencia mencionada, y aplicable al caso sub examine, cuando se deje constancia de la incomparecencia del Accionado a la primigenia Audiencia Preliminar, el Juzgador de Instancia debe declarar la admisión de los hechos alegados por el accionante en su escrito libelar. Observa esta Alzada que, la decisión que emite el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, es en aplicación de la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber; Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, (omissis)… Por tanto, la incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar, acarrea la consecuencia de presumir como admitidos los hechos alegados por el demandante, en cuanto no sean contrarios a derecho, y entre los hechos que el Juez o la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe presumir como admitidos en estos casos, serian: la existencia de la relación laboral entre actor y demandado; la fecha de ingreso y egreso, la forma de terminación de dicha relación, los salarios, sueldos y demás remuneraciones que alega devengaba, como en el caso sub examine, siendo éste el elemento de convicción del Juez o de la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, eso quiere decir, que debe verificar que los hechos alegados y que se reconozcan como ciertos, se subsuman en el derecho y en la norma jurídica vigente. La Jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro máximo Tribunal de la República, ha sostenido que el requisito de motivación impone al órgano jurisdiccional exponer el conjunto de elementos necesariamente presentes para el entendimiento de la decisión adoptada, tanto en los elementos que componen la quaestio facti como aquellos otros que integran la quaestio iuris. En sentencia de la Sala de Casación Social, Nro.170 de fecha 22 de febrero de 2011, (caso: Luís Alberto Martínez contra Inversora 435, c.a.) estableció: (…) debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces, como fundamento del dispositivo. Las primeras, están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran, y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes. Ahora bien, existe inmotivación, cuando hay ausencia o inexistencia de la motivación o, de otra, en vicios en la resolución judicial derivados de una aplicación incorrecta de la obligación de motivar. Al respecto podemos citar otra Sentencia de la Sala de Casación Social, la Nro.733 de fecha 2 de junio de 2014, (caso Carlos Ortíz contra Distribuidora de Licores Falcón, c.a.), en la que señaló: “(…) La inmotivación es un vicio de la sentencia que puede adoptar varias modalidades: a) la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; b) las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con las pretensiones deducidas o con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; c) los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos; d) los motivos son tan vagos, generales e inocuos, ilógicos y absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; e) igualmente constituye inmotivación del fallo el silencio de pruebas por el juzgador, el cual se produce cuando el juez omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir cuando silencia la prueba en su totalidad; o cuando, no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación de las pruebas, prescinde de su análisis, contraviniendo la doctrina, que señala que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no emite su juicio de valoración.” Conforme los criterios explanados ut supra y lo analizado en la sentencia emanada del Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la Jueza de dicho Tribunal aplica la consecuencia jurídica que dispone el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud de la incomparecencia de la demandada al inicio de la audiencia preliminar, lo que nos lleva en principio a una confesión absoluta de los hechos alegados, más no del derecho, como ya hemos indicado; en dicha sentencia, si bien el Juzgador hace uso de lo alegado en el escrito libelar, según el cual en el caso de especie el cálculo del salario en lo que respecta a las horas extras y demás conceptos, no señalo como obtuvo esos salarios, y siendo que el salario normal es integrado conforme al salario básico y la alícuota que corresponde de esas cien (100) horas extras, lo que arroja una pequeña diferencia en el salario integral y salario normal, calculado por el Juez A-quo, que conforme a los motivos ya expresados, no señalo como obtuvo esos salarios por lo que existe falta de motivación en este aspecto. Así se considera. En el presente asunto por aplicación de la consecuencia jurídica que dispone la norma, debe admitirse los hechos alegados por el demandante, sin embargo, el Juez tiene la inobjetable obligación de verificar el derecho aplicable a los hechos admitidos. Partiendo de lo anteriormente transcrito, en cuanto al derecho en el caso de autos, y es aquí donde radica la importancia del libelo de demanda, tomando en consideración que el actor alegó que devengó Bs.48.000,00 mensuales, que equivalen a Bs.1.600,00 diarios, y el tiempo efectivo laborado son de seis (06) meses, diecisiete (17) días; que laboró en un horario de doce (12) días de trabajo, por veinticuatro (24) horas continuas y un (01) día de descanso; y en razón de ello, reclama que laboró trece (13) horas extraordinarias diarias por veintiséis (26) días cada mes de servicios. En cuanto a ese alegato, este Juzgado Superior considera que ese alegato de que una persona preste servicios durante veinticuatro (24) horas por doce (12) días consecutivos, por máximas de experiencia, considera que es humanamente imposible que una persona común y corriente pueda estar sin dormir en ese lapso de tiempo, y más en una jornada laboral como la de vigilancia, en donde se amerita cierto grado de atención. Por consiguiente, si bien por efecto de la presunción de admisión de los hechos debemos tomar asertivamente que el trabajador laboró horas extraordinarias. Así se establece. Ahora bien, el artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), dispone: Artículo 175.—Horarios especiales o convenidos. No estarán sometidos a los límites establecidos para la jornada diaria o semanal de trabajo: 1. Los trabajadores o trabajadoras de dirección. 2. Los trabajadores o trabajadoras de inspección o de vigilancia cuando su labor no requiera de un esfuerzo continuo. 3. Los trabajadores o trabajadoras que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o con labores discontinuas o intermitentes que implican largos períodos de inacción durante el cual el trabajador o trabajadora no despliega actividad material, ni atención sostenida pero debe permanecer en su puesto de trabajo para responder a llamadas eventuales. 4. Los horarios establecidos por convención colectiva entre patronos o patronas y los trabajadores o trabajadoras. En estos casos los horarios podrán excederse de los límites establecidos para la jornada diaria o semanal, con la condición de que la jornada diaria no exceda de once horas diarias de trabajo y que el total de horas trabajadas en un período de ocho semanas no exceda en promedio de cuarenta horas por semana y que el trabajador disfrute de dos días de descanso continuos y remunerados cada semana. La norma trascrita precedentemente dispone que en las labores que desarrollaba el accionante, como es la de vigilancia, la jornada será de once (11) horas, con una (01) hora de descanso. En este sentido, la Jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro máximo Tribunal de la República ha establecido que, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. Por tanto, al no existir ningún elemento que demuestre de esa forma deberá ser considerada no es prudente conforme a derecho esa jornada. Así se decide. Ahora bien, al examinar la sentencia publicada en fecha 24 de Marzo del año en curso, que declara Parcialmente Con Lugar la demanda y con respecto a las horas extras, en su parte motiva expone: “Por concepto de Horas Extras: De conformidad con la LOTTT el cálculo es el salario diario entre el número de horas trabajadas y se le calcula el cincuenta por ciento dando un resultado del valor de cada hora 72,72 la hora multiplicado por el total de horas extras trabajadas, le corresponde Bolívares 3.636” En el escrito libelar, el accionante al folio 01 vto., alega que el monto del salario integral diario es: “Salario Diario:1.600 más 136 (frac. Utild.) mas 32 (frac. Vac.) mas 2.445 (h/e) = 4.213 Horas Extras Diarias (13 horas diarias): 1600/11 = 145 mas 72, 50 = 217,50. 217x13 = 2.821x26 (días por mes) = Bs. 73.346 Bs. 73.346 x 6,5 meses = Bs. 476.749, Bs. 73.346/30 = Bs. 2.445” En la sentencia recurrida observa este sentenciador que omite indicar cuántas horas extraordinarias condena a pagar y tampoco menciona el fundamento de derecho para ello; no obstante, conforme a los cálculos que el Juez de Instancia realiza, condeno un promedio de cincuenta (50) horas extras al año. Ahora bien, este Juzgado Superior tomando en consideración los elementos y los cálculos procederá a modificar dicha condena, y aplicando lo dispuesto en el artículo 1788 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), procederá a condenar el máximo legal de cien (100) horas extraordinarias, por el tiempo de servicios señalado. Así se establece. A los fines de establecer el monto de las horas extraordinarias, se toma el salario básico diario de Bs.1.600,00, el cual divide entre once (11) horas, lo cual arroja el salario básico por hora de Bs.145,46. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 118 eiusdem, éstas serán pagadas con un cincuenta por ciento de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Se toma el monto del salario por hora de Bs.145,46 y se calcula el recargo del cincuenta por ciento (50%), siendo la cantidad de Bs.72,73. Por tanto, el valor de la hora extraordinaria es la cantidad de Bs.218,19. Al multiplicar este monto por las cien (100) horas condenadas, arroja la cantidad de Veintiún mil ochocientos diecinueve Bolívares exactos (Bs.21.819,00). Así se establece. Conforme la fecha de ingreso y egreso señalada por el actor, el tiempo de servicios es de seis (06) meses y diecisiete (17) días. Así se establece. Para determinar el valor del salario normal e integral mensual y diario se hace en los siguientes términos: Salario básico diario: Bs.1.600,00 Para determinar la incidencia diaria de la hora extraordinaria, tomamos que desde la fecha de inicio 24/01/2016 a la fecha de terminación de la relación de trabajo 10/08/2016, transcurrieron ciento noventa y seis (196) días. Tomamos el monto total de horas extraordinarias de Bs.21.819,00 y lo dividimos entre 196 días, arroja una incidencia de Bs.111,32, la cual se adiciona al salario básico, y se establece el Salario Normal en la cantidad de Bs.1.711,32. Para establecer el Salario Integral, se adiciona al Salario Normal, se adiciona el concepto de Alícuota de las Utilidades y se adiciona la cantidad por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, dividida entre los meses completos de servicios, llevada posteriormente la fracción a días, en base a la base mínima establecida en la Ley Sustantiva Laboral. Por tanto, por alícuota de utilidades: (base 30 días/año) = Bs.142,61 Por alícuota de bono vacacional (base 15 días/año) = Bs.71,30 Salario Integral = Bs.1.711,32 + Bs.142.61 + Bs.71,30 = Bs.1.925,24. En atención a lo anterior, y conforme lo alegado por el accionante en el escrito de la demanda y en aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), corresponde por la terminación de la relación laboral, los siguientes conceptos y montos: Por Prestación de Antigüedad, tanto en los días a calcular como en el salario integral utilizado, y en cuanto a los días a condenar, debemos considerar lo dispuesto en los artículos 141, 142 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que rezan: Artículo 141.—Régimen de prestaciones sociales. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía. El régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales. Las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal. Artículo 142.—Garantía y cálculo de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera: a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario. c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario. d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c. e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción. f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país. El artículo 142 eiusdem trascrito ut supra, dispone que para el pago de las prestaciones sociales que correspondan al trabajador al finalizar la relación laboral, deben realizarse dos (2) cálculos, el primero, conforme lo establecen los literales a) y b), referente a la obligación del patrono o entidad de trabajo, de depositar por concepto de garantía de prestaciones sociales, quince (15) días cada trimestre, siendo que el derecho – para el trabajador – se adquiere al inicio de cada trimestre. El segundo cálculo que debe realizarse al finalizar la relación laboral, es el establecido en el literal c) de la norma, con base a treinta (30) días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario; y en el literal d) de esta misma norma, se dispone expresamente que al trabajador le corresponderá el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c. De conformidad a lo dispuesto en los literales a) , c) y d) el artículo 142 eiusdem, al realizar los cálculos de 30 días a salario integral, y el depósito trimestral, ambos arrojan la misma cantidad de Cincuenta y siete mil setecientos cincuenta y siete Bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs.57.757,39). Período Comprendido Salario SAL. BAS DIA Horas extras SAL. NORM UTIL DIAS Alic. UTILID Bono Vac Alic. BV SAL. INT. dias Pres. Soc Prest. Soc. ACUM ´24 enero al ´23 febrero 2016 48.000,00 1.600,00 111,33 1.711,33 30 142,61 15 71,31 1.925,25 15 28.878,69 28.878,69 ´24 febrero al ´23 marzo 2016 48.000,00 1.600,00 111,33 1.711,33 30 142,61 15 71,31 1.925,25 0 - 28.878,69 ´24 marzo al ´23 abril 2016 48.000,00 1.600,00 111,33 1.711,33 30 142,61 15 71,31 1.925,25 0 - 28.878,69 ´24 abril al ´23 mayo 2016 48.000,00 1.600,00 111,33 1.711,33 30 142,61 15 71,31 1.925,25 15 28.878,69 57.757,39 ´24 mayo al ´23 junio 2016 48.000,00 1.600,00 111,33 1.711,33 30 142,61 15 71,31 1.925,25 0 - 57.757,39 ´24 junio al ´23 julio 2016 48.000,00 1.600,00 111,33 1.711,33 30 142,61 15 71,31 1.925,25 0 - 57.757,39 ´25 julio al ´10 agosto 2016 48.000,00 1.600,00 111,33 1.711,33 30 142,61 15 71,31 1.925,25 - 57.757,39 • Por concepto de Intereses sobre Prestaciones sociales, conforme al siguiente cuadro, la cantidad de Cuatro mil doscientos treinta y siete Bolívares con noventa céntimos (Bs.4.237,90). Período Comprendido Prest. Soc. ACUM Tasa Dias Interés Intereses ACUM ´24 enero al ´23 febrero 2016 28.878,69 17,86% 30 429,81 412,81 ´24 febrero al ´23 marzo 2016 28.878,69 17,05% 30 410,32 806,13 ´24 marzo al ´23 abril 2016 28.878,69 17,93% 30 431,50 1.220,63 ´24 abril al ´23 mayo 2016 57.757,39 17,88% 30 860,59 2.064,21 ´24 mayo al ´23 junio 2016 57.757,39 18,36% 30 883,69 2.930,90 ´24 junio al ´23 julio 2016 57.757,39 18,12% 30 872,14 3.803,03 ´25 julio al ´10 agosto 2016 57.757,39 18,07% 15 434,86 4.237,90 Vacaciones Fraccionadas, 7,5 días a salario normal de Bs.1.711,33, la cantidad de Doce mil ochocientos treinta y cuatro Bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs.12.834,98). Por concepto de Bono Vacacional fraccionadas, 7,5 días a salario normal de Bs.1.711,33, la cantidad de Doce mil ochocientos treinta y cuatro Bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs.12.834,98). El demandante reclamó el pago de la indemnización que dispone el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual dispone: Artículo 92.—Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador o trabajadora. En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales. Conforme lo dispuesto en la norma trascrita, la cantidad de Cincuenta y siete mil setecientos cincuenta y siete Bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs.57.757,39). En relación a la determinación de la base de cálculo de las utilidades, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en su artículo 131, dispone lo siguiente: Artículo 131.—Beneficios anuales o utilidades. Las entidades de trabajo deberán distribuir entre todos sus trabajadores y trabajadoras, por lo menos, el quince por ciento de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos, la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador o trabajadora como límite mínimo, el equivalente al salario de treinta días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro meses. Cuando el trabajador o trabajadora no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento del ejercicio. Conforme lo anterior, la obligación patronal tiene un límite mínimo de treinta (30) días al año, y como límite máximo, el equivalente a cuatro (4) meses al año. Ahora bien, de Autos no consta documento alguno que permita al Juzgador establecer que la empresa pagara más del límite mínimo que dispone el texto normativa. Así se establece. Por todo el periodo de la relación laboral, la base de cálculo es de 30 días/año, lo que equivale a un ocho coma treinta y tres (8,33%) por ciento del total de remuneraciones percibidas, las cuales calcula este Tribunal, adicionando el monto que por horas extraordinarias calculó por mes de trabajo, a saber: Período Comprendido Salario mensual Horas extras mes Salario Normal mes ´24 enero al ´23 febrero 2016 48.000,00 3.339,90 51.339,90 ´24 febrero al ´23 marzo 2016 48.000,00 3.339,90 51.339,90 ´24 marzo al ´23 abril 2016 48.000,00 3.339,90 51.339,90 ´24 abril al ´23 mayo 2016 48.000,00 3.339,90 51.339,90 ´24 mayo al ´23 junio 2016 48.000,00 3.339,90 51.339,90 ´24 junio al ´23 julio 2016 48.000,00 3.339,90 51.339,90 ´25 julio al ´10 agosto 2016 24.000,00 1.779,61 25.779,61 TOTAL PERCIBIDO RELACION 333.819,01 Al multiplicar el monto total de Bs.333.819,01 por el factor del 8,33% equivalente a 30 días de utilidades anuales, arroja la cantidad de Veintisiete mil ochocientos siete Bolívares con doce céntimos (Bs.27.807,12). En cuanto a la pretensión del demandante, relacionada con el daño moral, el juzgador A quo, estableció lo siguiente: “Señala el actor en su libelo, inserto el folio 01 que el día 10 de agosto de 2016, fue despedido sin justa causa, alegando mi jefe inmediato que faltaba una batería y que yo era el responsable, señalando delante de propios y extraños que era un ladrón, ofendiéndome y dañando mi reputación, que basándose del abuso del derecho de despedir demanda, como compensación por el daño moral, la cantidad de bolívares 1.000.000. Sobre la procedencia del daño Moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nº 144, de fecha 07 de marzo del 202, estableció: “(…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe de hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad ( importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según responsabilidad objetiva o subjetiva), c) la conducta de la victima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes del responsable; h) el tipo de redistribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y por ultimo, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso en concreto No consta a los autos ningún hecho capaz de producir el perjuicio suficiente que haga procedente la reparación de un daño moral, no esta comprobada ninguna de las circunstancias exigidas por la jurisprudencia, anotadas en precedencia, por lo que a criterio de este tribunal, no se ha producido ningún daño moral por el despidote que sujeto el actor por parte de su empleador. Así se decide.” Considera quien aquí decide, para el pronunciamiento respecto a la procedencia o no de este concepto, determinar con precisión los alegatos esgrimidos por el accionante como detonadores del daño moral, y a tales efectos, se desprende del libelo de la demanda que el daño moral alegado deriva estrictamente de las causas del despido y en el procedimiento laboral y a lo ya establecido por la jurisprudencia patria, cuando un trabajador es despedido sin causa justificada de su trabajo, la indemnización la establece la misma ley establecido en el artículo 92, anteriormente trascrito. Por ello, en caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o por efecto del despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales. Por lo que, siendo el hecho generador del daño moral alegado un hecho jurídicamente válido, es decir que no constituye un hecho ilícito enmarcado en las normas contenidas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil por cuanto no se determino a través de algún procedimiento la ilicitud del mismo, resulta forzoso para quien aquí juzga declarar la improcedencia de este alegato por cuanto no se pueden precisar los extremos señalados por la Sala de Casación Social a objeto de establecer el quantum del daño moral al no poder determinar la existencia del daño moral mismo por no existir el hecho ilícito alegado. En este orden de ideas, encuentra este Tribunal de Alzada que el daño moral es aquel que ha afectado los derechos subjetivos, no patrimoniales, de una persona, es decir, inherentes a su personalidad; y en casos análogos en que ha sido demandado su pago por “despido” y no por accidente o enfermedad profesional, y en tal sentido en acatamiento a la actual doctrina de la Sala de Casación Social de Nuestro Máximo Tribunal, en procura de la integridad de la legislación y uniformidad de la jurisprudencia, concluye que es improcedente el reclamo de indemnizaciones por daño moral en el caso que se analiza. Cuando se pretende un daño adicional esto es también un hecho ilícito lo cual debe ser carga probatoria de la parte actora y en el presente caso, simplemente en el libelo de demanda, indica lo dispuesto en el artículo 1196 del Código Civil que es la reparación civil y se entiende que solicita ese daño moral por Bs.1.000.000,00 por el despido, sin justa causa lo cual no es procedente en derecho en materia laboral, por cuanto lo procedente como ya se estableció lo que dispone el articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y trabajadoras (LOTTT). Así se decide. A fines de cumplir con el principio de exhaustividad del fallo, y a fines de no incurrir en el vicio de la reformatio in peius, este Tribunal debe reiterar aquellos conceptos condenados por el Tribunal de Primera Instancia que fueron condenados, como aquellos que no fueron condenados pero que en la audiencia oral y pública del recurso de apelación no fueron delatados ni recurridos, por lo que se entiende la conformidad del recurrente con ellos; tal es el caso de los siguientes conceptos: Por Cesta Tickets, que el A quo condenó en la cantidad de Ciento siete mil doscientos cuarenta y un Bolívares exactos (Bs.107.241,00). En el caso del reclamo por Dotación de Uniformes y Botas, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución omitió pronunciarse al respecto. Esta Alzada considera que no son procedentes, ya que si bien es cierto que el suministro de Botas y trajes de trabajo son de obligatorio cumplimiento para el patrono, los mismos son destinados para realizar el trabajo específico para el que fueron contratados, tanto así que tanto es de obligatorio cumplimiento para el patrono entregar trajes y botas, como también es de obligatorio cumplimiento para el trabajador reclamar oportunamente y mientras realice su labor, que el patrono se los suministre, ya que al finalizar la relación laboral, ya pierde su utilidad que le suministren las mismas y no puede el trabajador solicitar el pago de los mismos, menos aún, mientras no determine ni especifique que tipos y marcas de implementos deben utilizar acordes con el tipo de trabajo que deban realizar en su faena ordinaria. consecuencia, se niega lo solicitado por el concepto de “Dotación de Uniformes y Botas”. Así se decide. La sumatoria de todos los montos y conceptos antes señalados ascienden a la cantidad de TRESCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.302.289,76), cantidad esta que se condena a pagar a la empresa a favor del Ciudadano YOEL JOSÉ SANTOLLA GUTIERREZ. Así se decide. En lo que respecta a la indexación o corrección monetaria e intereses moratorios, este Juzgador se fundamenta en la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada, entendiéndose que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado de Alzada acoge la Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en (Sentencia de esa misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi G., en juicio intentado por José Surita contra la empresa Maldifassi & Cía, c.a.), en los siguientes términos: En lo que respecta a los intereses moratorios conforme lo establece el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, causados por la falta de pago de la diferencia establecida de la prestación de antigüedad al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo el diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016), como se indica en el libelo de demanda, hasta la oportunidad del pago efectivo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en la Ley Sustantiva del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide. El mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada, cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.N.P.C.) para el Estado Monagas publicados por el Banco Central de Venezuela, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación. En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha desde la constancia de notificación de la demandada en Autos (folio 14) el tres (3) de marzo de dos mil diecisiete (2017), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por receso y por vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Advirtiendo esta Alzada, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se establece. Por consiguiente, conforme a los a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar parcialmente con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; modifica la Sentencia recurrida y se declara parcialmente con Lugar la demanda incoada. Así se decide. DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación planteado por la parte demandante Ciudadano YOEL JOSE SANTOLLA GUTIERREZ, SEGUNDO: MODIFICA la Sentencia recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 24 de Marzo de 2017, y TERCERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda incoada por el Ciudadano antes mencionada contra la empresa INVERSIONES OCTAVIO RAFAEL RAMOS NOGUERA, C.A. CUARTO: se ordena el pago de la cantidad TRESCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.302.289,76), por los conceptos señalados en la parte motiva de esta decisión, más la experticia ordenada por indexación e intereses de mora. Se advierte a las partes, que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente una vez vencido el lapso para la publicación de la presente decisión. Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio. No se condena en costas por cuanto no hubo vencimiento total. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los quince (15) días del mes de Mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. DIOS y FEDERACIÓN EL JUEZ Abg. ROBERTO GIANGIULIO ANTONUCCI EL SECRETARIO, Abg. FERNANDO ACUÑA BRAZÓN En esta misma fecha, siendo las 11:37 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abg. FERNANDO ACUÑA B.