TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, nueve (9) de octubre de dos mil Diecisiete (2017)
207° y 158º

ASUNTO: NP11-G-2015-000193

En fecha 27 de Noviembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Órgano Jurisdiccional escrito de Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por el abogado Edilberto Natera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.548, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JONN DAVID MORENO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.335.702, contra la POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO DELTA AMACURO.
En fecha 30 de Noviembre de 2015, se le dio entrada a la Querella Funcionarial.
En fecha 1° de Diciembre de 2015, se dicta despacho saneador.
En fecha 4 de Diciembre de 2015, el apoderado judicial de la parte querellante presenta escrito de reforma de libelo.
En fecha 10 de Diciembre de 2015, se declaro admisible la presente Querella y se ordenaron las notificaciones correspondientes.
En fecha 15 de Julio de 2016, la ciudadana Niljos Lovera Salazar, Jueza Provisoria designada en este despacho, se aboca al conocimiento de la presente causa.
En fecha 19 de Julio de 2016, se recibe oficio N° ICAP-07-07-E2016, proveniente de la Policía Bolivariana del Estado Delta Amacuro, mediante el cual remiten expediente administrativo del caso.
En fecha 21 de Julio de 2016, se dicta auto de entrada a comisión N° 1696-2016, proveniente del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Tucupita, Casacoima, Pedernales y Antonio Díaz con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Delta Amacuro.
En fecha 7 de Octubre de 2016, se dicta auto agregando a los autos escrito de contestación presentado por el abogado Ysmel Romero, Procurador General del Estado Delta Amacuro.
En fecha 25 de Octubre de 2016, se celebró la audiencia preliminar, en presencia del apoderado judicial de la parte actora, en la cual se apertura el lapso probatorio.
En fecha 3 de Noviembre de 2016, son presentados escritos de promoción de pruebas por el Abogado Ysmel Romero, Procurador General del estado Delta Amacuro y escrito de promoción de pruebas por el apoderado judicial de la parte querellante.
En fecha 16 de Noviembre de 2016, se dictaron autos de admisión de pruebas.
En fecha 20 de Diciembre de 2016, se celebró la audiencia definitiva, en presencia del Procurador General del estado Delta Amacuro, en la cual se difiere el dispositivo del fallo.
En fecha 21 de Febrero de 2017, se dicto auto a los fines de la celebración de la audiencia para dictar el dispositivo del fallo, previa notificación de las partes.
En fecha 27 de Julio de 2017, se celebró la audiencia a los fines de dictar el dispositivo del fallo, en la cual este Órgano Jurisdiccional declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo).
I
DEL ASUNTO PLANTEADO

La parte actora en su escrito libelar alegó:
Que en fecha 18 de junio de 2015, fue notificado de la apertura del procedimiento disciplinario incoado en su contra “por presuntamente haber participado en un accidente vial a bordo de una unidad patrullera teniendo como resultado, también (…) daños en el otro vehículo implicado; estar supuestamente bajo los efectos del alcohol, y haber actuado de manera agresiva en contra de los ciudadano implicados en el incidente, lo cual nunca fue probado en el respectivo procedimiento administrativo de destitución”, posteriormente “en fecha 26 de Junio de 2015, sin haberle permitido tener acceso al Expediente, la Oficina de Control de Actuación Policial procedió a realizar la formulación de cargos sin su presencia directa ni por medio de Apoderado, es decir, en su ausencia y sin la debida asistencia jurídica, (…) imputándole estar incurso presuntamente en la causal de destitución prevista en el Artículo 97 numerales 2° y 6° de la Ley del estatuto de la Función Policial , y haber violado supuestamente, los deberes previstos en el Artículo 16 numerales 1°, 2°, 4°, 5° y 10° de la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin que exista prueba ni basamento para tal imputación”.
Narra que, “Posteriormente al acto de formulación de cargos se abrió el lapso probatorio y agotado éste y las fases restantes del procedimiento, el director General de la Policía del estado Delta Amacuro, (…) procedió a dictar la Providencia Administrativa N° 13-2015, fechada en Tucupita a 25 días del mes de Agosto del año 2015. (…) la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, ordena la transcripción integra del acto a ser notificado, (…) en el presente caso, no solo no se hace la transcripción integra, sino que se transcribe un texto diferente al contenido en la Providencia Administrativa impugnada, lo cual indudablemente violenta flagrantemente mi derecho a la defensa y vuelve a viciar de NULIDAD ABSOLUTA el acto impugnado”. (Mayúsculas propias del escrito)
Afirma que, “(…) a la fecha de la (…) destitución (…) (25 de Agosto de 2015) su esposa (…) se encontraba en estado de embarazo, entre la semana 17 y 18 del mismo, lo cual hacia que (…) se encontrara y se encuentre aún amparado por el FUERO PATERNAL y la consecuencial inamovilidad generada por dicha situación (…) el mismo vicia de NULIDAD ABSOLUTA el acto impugnado al tenor de lo dispuesto en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo preceptuado en el mismo texto constitucional respecto de la protección a la maternidad y la familia y los derechos e intereses superiores del niño; así como en el numeral 1° del Articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, y, lo que al respecto prevé la ley especial en materia de FUERO PATERNAL (…)” (Mayúsculas propias del escrito)
Que, “había venido desempeñando (…) funciones de manera pacifica, directa, permanente, continua, ininterrumpida y exclusiva a favor de la Accionada, y venia recibiendo la respectiva contraprestación salarial de manera regular hasta la fecha de (…) DESTITUCIÓN (…) toda vez que el mismo está viciado de nulidad por partir de un FALSO SUPUESTO DE HECHO (una falsa premisa) dado que con éste se me pretende DESTITUIR del cargo que venía desempeñando, como si hubiera cometido un hecho delictivo en forma intencional o por imprudencia, negligencia o impericia grave que afecte la credibilidad y respetabilidad de la función policial o hubiese incurrido en un perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República, (…) como fue indicado en el Auto de Inicio o apertura del procedimiento disciplinario de destitución, en la notificación de dicha apertura, en el Acto de Formulación de Cargos, y en el Acto impugnado, cuando en realidad ninguna de estas circunstancias existieron. (…)” (Mayúsculas propias del escrito)
Que la, “Acción Judicial esta que formulamos de conformidad con lo previsto en los Artículos 2, 22, 25, 26, 49, 88 y 89 y siguientes y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo que al respecto consagran la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; la Ley del Estatuto de la Función Pública; la Ley del Estatuto de la Función Policial; la Ley Orgánica de la Jurisdicción administrativa, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la nueva Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (…)”
Afirma que, “clara como está la trasgresión de lo dispuesto en los Artículos 22, 49 (…) de la Constitución (…) y la luz del Artículo 25 del texto Constitucional (…) en concordancia con lo preceptuado en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) solicitamos se declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto impugnado y consecuencialmente, solicito se ordene al referido Órgano, (…) la RESTITUCIÓN y REINCORPORACIÓN INMEDIATA (…) en el ejercicio (…) de sus funciones como OFICIAL AGREGADO (PDA), así como el pago de los salarios dejados de percibir (…) desde la fecha de la (…) DESTITUCIÓN, hasta la fecha en que efectivamente se materialice la RESTITUCIÓN y REINCORPORACIÓN solicitada (…) sea condenada al pago de los intereses de las cantidades de dinero que me son adeudadas, así como los intereses moratorios devengados por los referidos derechos salariales demandados, conforme lo establecen expresamente las disposiciones constitucionales y legales (Artículo 98 De la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, (…) solicitamos (…) para el cálculo de los referidos conceptos, así con de los aludidos intereses, se ordene una Experticia Complementaria del Fallo y que los costos de esa Experticia sean cargados a la cuenta del el (sic) Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maturín del Estado Monagas. Demandamos asimismo, el pago de las costas y costos procesales, de conformidad con lo previsto en la Ley” (Mayúsculas propias del escrito)
Solicita “(…) sea declarada CON LUGAR en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley, (…) la respectiva condenatoria en costas; y en consecuencia, declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Providencia Administrativa N° 13-2015 de fecha 25 de Agosto de 2015 emanada de la Dirección General del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Monagas (…) ORDENE (…) la inmediata RESTITUCIÓN y REINCORPORACIÓN (…) al cargo de OFICIAL AGREGADO (PDA) (…) al pago de los salarios dejados de percibir por éste (…) desde el mes de Agosto de 2015 (…) hasta la fecha en que (…) se materialice su REINCORPORACIÓN o RESTITUCIÓN al ejercicio pacifico de su cargo (…)” (Mayúsculas propias del escrito)
II
DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada en su escrito de contestación manifiesta que:
“El lapso de caducidad comenzó a correr a partir de la fecha en que se notifico de la decisión, (…) la cual ocurrió en fecha 28 de agosto de 2015, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 92, 93, 94 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del propio texto de la decisión (…) el lapso se cumplió el 28 de noviembre de 2015, y la Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo) (…) se admitió en fecha 10 de diciembre de 2015 (…) La parte Actora en los términos en que insiste la Nulidad absoluta es contradictoria e incongruente, por cuanto al referirse a la Nulidad relativa o anulabilidad, señala que esta se refiere a los actos administrativos funcionariales de efectos particulares el cual es el caso, siendo diferente a lo que ocurre con la nulidad absoluta”
Que, “El caso en particular no se encuentra enmarcado dentro de los que contempla el artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos y el artículo 25 de nuestra Carta Magna, por cuanto el Expediente Administrativo Disciplinario de Destitución no se basó en supuestos de hecho, ni en falsos supuestos, y aún menos que se haya violado o menoscabado los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”
Que el “Procedimiento Disciplinario de Destitución en el que se salvaguardaron los derechos e intereses del ciudadano JONN DAVID MORENO GONZALEZ, (…) en el caso de marras se cumplieron a cabalidad y conforme a derecho las fases del procedimiento administrativo disciplinario de destitución (…) donde cada una de las partes alegaron, defendieron, promovieron y evacuaron las pruebas, (…) sin violentar los derechos y garantías fundamentales establecidas constitucionalmente.
Arguye que “se le permitió el acceso al expediente y (…) no se le conculcó el derecho a la defensa y aún menos el debido proceso por cuanto la fecha 26 de junio de 2015 era única y exclusivamente para hacer entrega del escrito de Formulación de Cargos
Solicita “la caducidad de la presente Acción Contenciosa Administrativa de Nulidad Funcionarial y por ende sin efecto todos los demás actos consecuenciales de dicha acción”
Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.
Determinada la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre su competencia:
III
DE LA COMPETENCIA

La Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:

“Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…”

Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la especialísima Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual deriva de la terminación de la relación funcionarial que mantuvo con la Policía Bolivariana del estado Delta Amacuro, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, se declara COMPETENTE para conocer de la presente querella. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos:
Solicita la parte querellante la nulidad del acto destitutorio contenido en la providencia administrativa N° 13-2015 de fecha 25 de agosto de 2015, notificado en fecha 28 de agosto de 2015, alegando violación al debido proceso y derecho a la defensa, ya que no tuvo acceso al expediente disciplinario instaurado en su contra antes de la oportunidad en la que le fueron formulados los cargos, vicio de falso supuesto del acto impugnado, señalando que los hechos señalados para su destitución no fueron debidamente comprobados por la Administración, finalmente invoca la protección por fuero paternal.
Como primer punto observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte querellada alegó como punto previo la caducidad de la acción, por cuanto a su decir, la misma fue ejercida de manera extemporánea por el hoy querellante, de conformidad con lo previsto en los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como fundamento de lo expuesto, arguye dicha representación que la notificación de la destitución fue en fecha 28 de agosto de 2015, que dicho lapso se cumplió el 28 de septiembre de 2015 y que la presente querella funcionarial fue admitida en fecha 10 de diciembre de 2015, por lo que en su criterio, ya había transcurrido el lapso establecido en el artículo 94 ejusdem, esto es, tres (03) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho o desde el día en que fue notificado el interesado, por lo cual, alega que operó la caducidad de la acción para intentar cualquier reclamación en contra de su representada. Al respecto, este Juzgado observa lo siguiente:

El artículo 94 de la de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que:

“Todo recurso con fundamento en esta ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

Del artículo transcrito se desprende que toda acción intentada con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que allí se establece, dicho artículo establece un lapso de tres meses para incoar la querella a partir del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso.
En el presente caso la notificación del acto objeto de impugnación fue en fecha 28 de agosto de 2015, según lo alegado por el querellante del presente expediente fecha que concuerda con lo expuesto por la representación de la parte querellada, no siendo ello un hecho controvertido, ahora bien se constata que la presente Querella fue presentada en la unidad de recepción y distribución de documentos de este órgano jurisdiccional en fecha 27 de noviembre de 2015 ( folio 12 del expediente principal), resulta claro que al haberse interpuesto el recurso ente este Juzgado en la mencionada fecha, habiendo transcurrido 2 meses y 29 días de desde la fecha de la notificación del acto impugnado, se concluye indefectiblemente que el presente recurso resulta tempestivo, siendo que la fecha de la admisión del recurso no influye al computarse la caducidad de la acción, ya que ello significaría responsabilizar al administrativo de actuaciones judiciales llevadas a cabo por los órganos jurisdiccionales, no obstante se considera oportuno aclarar que en el caso de autos las actuaciones procesales se efectuaron dentro de los lapsos legalmente establecidos, como la entrada e la causa, dictamen del despacho saneados y finalmente admisión de la querella, expuesto lo anterior se desecha el alegato de caducidad en la presente querella. Así se declara
Ahora bien, por ser derechos de rango Constitucional se procede a realizar previamente un breve análisis de lo que enmarca el derecho a la defensa y al debido proceso, cuya presunta vulneración son denunciados en la presente causa, por lo que es necesario traer a colación sentencia base de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de febrero de 2001, donde se analiza ampliamente lo referente al debido proceso como garantía constitucional, cuyo contenido es frecuentemente utilizado en distintas decisiones actuales, por todos los órganos jurisdiccionales que conforman la administración de justicia en Venezuela, y en la cual se señala:

“(…) La referida norma constitucional (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina más calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar –en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.
(…) Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso –y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce, es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional (…)”.

Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso (...)”.
De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos.
Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.
Una vez expuesto lo anterior, afirma el actor haber solicitado acceso al expediente no permitiéndosele acceso al mismo, y que el acto de formulación de cargo se llevó a cabo sin su presencia o de apoderado judicial alguno, al respecto, es oportuno señalar las siguientes actuaciones que rielan en el expediente administrativo consignado por la Administración:
1. Riela al folio 35 notificación de inicio de averiguación administrativa de carácter disciplinario de fecha 18 de junio de 2015, con acuse de recibo del hoy actor en la misma fecha.
2. Riela al folio 37 solicitud suscrita por el hoy actor mediante la cual solicita copias simples del expediente seguido en su contra de fecha 23 de junio de 2015.
3. Riela al folio 38 comunicación en la cual el hoy actor recibe copias simples del expediente de fecha 30 de junio de 2015.
4. Riela del folio 39 al 42 acta de formulación de cargos, de fecha 26 de junio de 2015.
5. Riela del folio 43 al 47 escrito de descargo presentado por el hoy actor, con acuse de recibo en fecha 2 de julio de 2015.
6. Riela al folio 53 auto de fecha 13 de julio de 2013, mediante el cual se deja constancia de la “evacuación” de pruebas testimoniales, presentados por el hoy actor quedando insertas en los folio 49 al 52.

De la anterior reseña de actuaciones y documentales, se observa que efectivamente el actor había requerido copias del expediente disciplinario en fecha 23 de junio de 2015, con anterioridad a la fecha de la formulación de cargos llevado a cabo en fecha 26 de junio de 2015, y que las copias fueron entregadas al hoy actor en fecha 30 de junio de 2015, al respecto, este Juzgado considera que la formulación de cargos es la oportunidad en la cual la Administración informa con mayor detenimiento los hechos investigados y las causales en las cuales se han subsumido tales hechos, por lo que el actor no puede alegar violación alguna a la defensa -si a pesar de haber sido debidamente notificado de la apertura del procedimiento- no asistió a la oficina de recursos humanos a darse por notificado de la respectiva formulación de cargo, no obstante se constata acuse de recibo por parte del actor en fecha 26 de junio de 2015, de dicha actuación ( folio 42 del expediente administrativo), por lo que al haber sido otorgadas las copias del expediente con anterioridad a la oportunidad en que el investigado presentara su correspondiente escrito de descargos -el cual efectivamente se verifica fue presentado dentro de la oportunidad legal correspondiente- y luego escrito de pruebas, verificándose de esta manera que el actor tuvo conocimiento pleno, participó y pudo ejercer los medios de defensa establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa que rige los procedimientos administrativos disciplinarios de los funcionarios públicos, habiéndose garantizado al actor la existencia de un debate probatorio que le permitió desvirtuar la presunta responsabilidad que le es atribuida, siendo ello así no se verifica conculcación al debido proceso o al derecho a la defensa, motivo por el cual se desestima la denuncia. Así se establece.
En cuanto al falso supuesto de hecho, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Al respecto, visto los alegatos expuestos por las partes este Juzgado se permite realizar las siguientes consideraciones:
En ese sentido, observa este Tribunal del contenido del acto administrativo que la Administración procedió a la destitución del hoy querellante por las causales establecidas en el artículo artículo 97 numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referida la primera a la comisión intencional o por negligencia, impericia grave de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial, credibilidad y respetabilidad de la Función Policial y la segunda referida a la utilización de la fuerza física, coerción en los procedimientos policiales, actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o abuso de poder, desvirtuándose del propósito de la prestación del servicio policial.
Afirma el actor por su parte que el incidente de transito donde se vio involucrado fue sólo un accidente, por su parte la representación judicial de la parte recurrida sostiene que el hoy actor incurrió en una falta grave ya que estaba bajo la influencia del alcohol, incumpliendo el comportamiento que debe tener como funcionario policial, por lo que sostienen incurrió en una falta grave que ocasionó su destitución.
Expuesto lo anterior, este Juzgado una vez efectuada una exhaustiva revisión de las actas que conforman tanto el presente expediente judicial como el expediente administrativo, observa:
-Riela al folio 10 del expediente administrativo, informe del accidente de transito de fecha 8 de marzo de 2015.
-Riela al folio 11 del expediente administrativo, acta policial de fecha 8 de marzo de 2015, de los funcionarios que acudieron al sitio del accidente de transito.
-Riela a los folios 14 y 16 del expediente administrativo pruebas de alcoholímetro realizada a ambos conductores involucrados en el accidente verificándose la correspondiente al hoy actor un grado de alcohol de 1.831 g/L, mientras que en los resultados del otro conductor involucrado se constata un resultado de 0.000 g/L.
-Riela al folio 22 del expediente administrativo, acta de entrevista de fecha 12 de marzo de 2015, realizada por la Oficina de Control de Actuación Policial, en la cual el ciudadano Eismir Marcano expone que observo “andaban Tres uniformados y dos civiles, uno hembra y otro varón, inclusive la muchacha se bajó con una botella de Ron”
-Riela al folio 24 del expediente administrativo, acta de entrevista de fecha 11 de marzo de 2015, realizada por la Oficina de Control de Actuación Policial, el ciudadano Anniel Estaba parte involucrada en el accidente de transito.
-Riela al folio 5 del expediente administrativo, Remisión de informes, mediante el cual el supervisor general del servicio de vigilancia y patrullaje vehicular de cuadrantes Richard T, en el cual informa que el sitio de accidente de transito se produjo en el cuadrante N° 2, y el cuadrante asignado al funcionario era el N° 1.
Ahora bien en el caso de autos, el querellante se venía desempeñando como agente policial, funcionario que está en el deber de velar por la seguridad de las personas y sus bienes, así como preservar el orden público, ajustado a la disciplina y los principios que regulan la Institución Policial, por lo que una conducta contraria a la misma conllevaría en algunos casos a la aplicación de la máxima sanción disciplinaria que se le puede otorgar a un funcionario público, esto es, la destitución, la cual implica una ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, provocando su egreso de la Administración por la comprobación de hechos que comprometan su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones. Lo cual cobra mayor importancia en el caso de autos cuando uno de las características de la función policial comprende prevenir la comisión de los delitos e infracciones de disposiciones legales y reglamentarias y controlar, vigilar las vías de circulación, proteger a las personas con énfasis fundamental en la vida e integridad personal, controlar y desestimular la violencia (Artículo 4 numerales 2 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, numerales 1 y 3 del artículo 5 ejusdem).
En este mismo orden de ideas, visto que se constata que el hoy actor estuvo involucrado en un accidente de transito durante la prestación de su servicio estando bajo los efectos del alcohol, encontrándose fuera del cuadrante asignado, quedando en evidencia el incumplimiento de las instrucciones y una negligencia en el cumplimiento de su deber de resguardar el cuadrante asignado indefectiblemente y poner en riesgo la protección de las personas, al haberse visto involucrado en el choque siendo su persona el chofer de la unidad, quedando demostrado la ingesta de alcohol, conllevan a la aplicación de la causal impuesta al haber afectado la prestación del servicio policial, la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial, siendo oportuno señalar, que la Administración en ejercicio del ius punendi y a los efectos de buscar la disciplina de sus funcionarios, debe mediante la tutela disciplinaria, acudir a la tipificación de conductas hechos u omisiones que se consideren reprochables a la luz de un servidor público en el ejercicio de su investidura, debiéndose comprobar en el transcurso del iter procedimental aperturado tales efectos.
Así, este Tribunal observa que tal y como se ha señalado, el acto administrativo hoy recurrido tuvo como finalidad la destitución del querellante, fundamentándose en que el mismo incurrió en las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; por lo que demostrada su participación en unos hechos contrarios a la actividad policial, las cuales fueron correctamente subsumidas en las normativas ya señaladas, son los motivos por los cuales se desestima la denuncia de falso supuesto presentada por la parte actora. Así se decide.
No obstante lo anterior, determinó este Juzgado que el acto administrativo de destitución impugnado resulta procedente, toda vez que quedó plenamente demostrado que el funcionario querellante incurrió en las causales establecidas en los numerales 2 y 6 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; asimismo siendo que la Administración cumplió con los procedimientos legalmente establecidos, garantizando en todo momento el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, y cumpliendo con todos los requisitos que deben contener los actos administrativo para que los mismos se consideren validos, el acto administrativo de destitución se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.
En cuanto a la denuncia realizada por el apoderado judicial de la parte querellante en relación que el acto de destitución contenido en la providencia de la cual se solicita su nulidad no corresponde al funcionario Jonn David Moreno González, de la revisión de las actas procesales corre inserta del folio 101 al 118 de la pieza principal, la mencionada providencia administrativa en la cual se puede verificar que en efecto el acto allí transcrito corresponde al ciudadano ut supra mencionado, motivo por el cual se desestima lo alegado por el apoderado judicial del querellante. Así se establece.
Del Fuero Paternal:
No obstante, el hoy actor invoca la figura del fuero paternal, señalando que para el momento de su destitución se encontraba protegido por dicha figura, ya que su pareja se encontraba entre la semana 17 y 18 de embarazo.
Respecto al fuero paternal alegado por la parte querellante, este Tribunal observa la existencia de los elementos probatorios siguientes:
-Riela al folio 188 del expediente judicial copia de ecosonograma de fecha 18 de agosto de 2015, donde se verifica que la ciudadana Flor Gascón, tenía gestadas 17 semanas de embarazo.
-Riela al folio 186 del expediente judicial copia de ecosonograma de fecha 18 de septiembre de 2015, en la cual se verifica que la ciudadana Flor Gascon, tenía gestadas 21 semanas de embarazo.
-Riela al folio 203 del expediente judicial copia fotostáticas de la partida de nacimiento de fecha 1° de febrero de 2016, de la cual se desprende la relación de paternidad que tiene con el niño.
Se puede apreciar de las mencionadas documentales que para la fecha en que fue destituido el querellante, (28 de agosto de 2015), la ciudadana Flor Gascon, antes identificada, ya se encontraba en estado de gravidez, toda vez que de los referidos (ecosonograma) se desprende que el período de gestación inició aproximadamente en el mes de abril de 2015, ahora bien, ya que la fecha de nacimiento de su hijo fue el día 30 de enero de 2016, para la fecha del dictamen del acto de destitución, es decir, 25 de agosto de 2015, y para la fecha de la notificación del acto de destitución, 28 de agosto de 2015, el ciudadano Jonn Davis Moreno González, efectivamente se encontraba amparado por fuero paternal, no obstante considera esta sentenciadora dejar que constancia que no consta en autos prueba alguna en la cual se pueda comprobar que la Administración haya tenido conocimiento de tal circunstancia o que el hoy actor haya advertido al ente para el cual trabajaba de tal protección.
Efectuada la anterior salvedad, debe señalarse el tratamiento legal, doctrinario y jurisprudencial, relativo a dicha figura de protección, en ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer u hombre trabajadores, constituye una verdadera protección para el hijo menor.
En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008)
Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, es decir, goza de la protección especial que brinda la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. La Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 17), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 16.3), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10.1) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo VI), son entre otros, instrumentos internacionales que reconocieron a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad y, por tanto, debe concedérsele la más amplia protección y asistencia posible. En términos similares se encuentra la redacción del artículo 75 del Texto Fundamental que expresa:
“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

De las disposiciones invocadas, no cabe duda que el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
En concordancia con los artículos antes referidos, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece en su artículo 339, lo siguiente:
“…gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto…”

La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ampara con la inamovilidad laboral a los padres ya que la prioridad para la ley asegurar que los padres puedan conservar sus empleos para así poder brindarles a sus hijos lo que necesitan para su buen desarrollo. Los niños requieren del tiempo y cuidado de sus progenitores, quienes a su vez necesitan de sus empleos para cubrir los gastos médicos y necesidades básicas de estos niños.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2013, sentó criterio respecto de los casos como el de autos, de la siguiente manera:

“Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento”
“Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera.”

Los artículos parcialmente transcritos configuran la tutela constitucional a la familia, garantizando la protección a quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; y de la paternidad o maternidad, independientemente del estado civil de la madre o del padre, la cual encuentra fundamento constitucional en el concepto de estado social de derecho y de justicia, a través del que se busca satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo; garantizando de manera progresiva los niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades.
No cabe ninguna duda, que la familia recibe una protección especial y que sus integrantes deben gozar del mismo tratamiento ante las situaciones jurídicas que la agravien. El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
Si bien es cierto, tal y como se estableció anteriormente que el acto administrativo de destitución del accionante resulta ajustado a derecho, no es menos cierto que, el mismo para el 25 de julio de 2015 (fecha en la cual se dictó el acto administrativo de destitución) y el 28 de agosto de 2015 (fecha en la que fue notificado del mismo) se encontraba amparado por fuero paternal, ( de lo cual se reitera no consta que la Administración haya tenido conocimiento) así se constata copia simple de la acta de nacimiento, emanada de la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, N° 355 de fecha 1° de febrero de 2016, que riela al folio doscientos tres (203) del expediente judicial, donde consta el nacimiento del hijo del querellante en fecha 30 enero de 2016.
Ahora bien, entiende este Tribunal que tampoco ha pretendido el legislador que los funcionarios o trabajadores, amparados bajo dicha protección especial, pueden incurrir en faltas que acarreen responsabilidad disciplinaria sin que las mismas sean sancionadas, razón por la cual ha interpretado nuestro máximo Tribunal que si bien es cierto existe una sanción de destitución que resulta procedente y a su vez coexiste con respecto del funcionario destituido, una protección especial por su fuero maternal paternal o Inamovilidad Laboral en forma Permanente, debe proceder el patrono a levantar dicho fuero a los fines de hacer efectiva la decisión de la destitución y proceder así al retiro del funcionario o funcionaria de la Función Publica, a través del procedimiento de “desafuero” indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Es decir, la protección que brinda el fuero paternal, maternal o Inamovilidad Laboral en forma Permanente, no implica la inmunidad del trabajador por los actos tipificados como causal de despido, conforme a lo dispuesto en la Ley laboral (Artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras). A pesar de que la protección de la inamovilidad es más intensa que aquella que brinda la estabilidad, ello no puede ser obstáculo para que el empleador pueda despedir a quien está incurso en causa justificada; adaptar la estructura organizativa laboral a las nuevas realidades económicas, mediante traslados o movimientos de personal; o de afrontar situaciones de emergencia que requieran medidas excepcionales, como la modificación de las condiciones de trabajo.
En conclusión, para que la Administración pueda proceder a la destitución de un funcionario público investido de fuero o inamovilidad deberá, en primer lugar, imputarle y comprobar la comisión de alguna de las causales de destitución consagradas por el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello mediante la debida realización del procedimiento disciplinario regulado por sus artículos 89 y siguientes, (el cual se cumplió en el caso de autos) para luego, solicitar ante la Inspectoría del Trabajo respectiva, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 421 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, la calificación de falta que permita despojar al funcionario del fuero que lo ampara, el cual no se llevó a cabo en el presente caso)
Así el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores prevé un procedimiento especial, cuya finalidad es que el empleador, en forma previa, exponga ante el Inspector del Trabajo las razones que justifican el despido que pretende ejecutar (tal es el caso que nos ocupa); los motivos que evidencian el traslado del trabajador a otro puesto; o para modificar las condiciones de trabajo (desmejora) de quienes están en los supuestos especiales de inamovilidad.
Si bien es cierto, tal y como se estableció anteriormente que el acto administrativo de destitución del accionante resulta ajustado a derecho, no es menos cierto que el mismo para el 25 de agosto de 2015 (fecha en la cual se dictó el acto administrativo de destitución) y el 28 de agosto de 2015 (fecha en la que fue notificado del mismo) se encontraba amparado por fuero paternal.
De lo anterior se colige que en el caso de autos el Instituto querellado antes de proceder al egreso del querellante, debió realizar el respectivo procedimiento de desafuero, a los fines de la eficacia del acto administrativo de destitución, razón por la cual este Juzgado, lejos de declarar la nulidad del acto administrativo de destitución, toda vez que precedentemente este Tribunal determinó que el mismo se encuentra ajustado a derecho, declara la nulidad de la notificación dirigida al ciudadano JONN DAVID MORENO GONZALEZ, la cual fue realizada en fecha 28 de agosto de 2015, y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, hasta tanto el Instituto Policial cumpla con el procedimiento previo (desafuero) a los fines de retirar al ciudadano antes referido de su cargo o en su defecto hasta la fecha de finalización del fuero paternal, es decir, el día 30 de enero de 2018, en consecuencia, se ordena el pago únicamente de los sueldos dejados de percibir, desde el 28 de agosto de 2015, hasta su efectiva reincorporación al cargo o de cumplirse primero hasta la fecha de finalización del fuero paternal, es decir, el día 30 de enero de 2018. Así se declara.
En relación a las costas solicitadas, se niega según lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en lo relacionado a los costos se niega dada la naturaleza del presente juicio y en lo relativo a la solicitud de intereses se niega por cuanto la Administración no ha incurrido en demora alguna en el pago de los sueldos dejados de percibir, ya que ello es condenado en la presente fecha en este fallo. Así se establece.
Con base a lo antes expuesto, este Juzgado declara Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial. Así se declara.
V
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la presente Querella funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo) interpuesta por el ciudadano JONN DAVID MORENO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 15.335.702, contra la POLICIA DEL ESTADO MONAGAS.
SEGUNDO: Se NIEGA la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 13-2015 de fecha 25 de agosto de 2015, dictada por el Director de la Policía del Estado Delta Amacuro, mediante el cual se le destituyo del cargo de Oficial Agregado, al ciudadano JONN DAVID MORENO GONZALEZ, el pago de intereses e intereses de mora, costas y costo
TERCERO: Se declara la Nulidad de la Notificación de fecha 25 de Agosto de 2015, de conformidad con lo establecido en la motiva del presente fallo.
CUARTO: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano JONN DAVID MORENO GONZALEZ, al cargo que ocupaba en el organismo querellado, de conformidad con lo explanado en la parte motiva del fallo.
QUINTO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su notificación (28 de agosto de 2015), hasta su efectiva reincorporación al cargo o en su defecto de cumplirse primero hasta la fecha de finalización del fuero paternal, el día 30 de enero de 2018.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los nueve (9) días del mes de octubre del Dos Mil Diecisiete (2017). Año: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Provisoria

Niljos Lovera Salazar La Secretaria Acc.,

Yennifer Aliendres
En la misma fecha, siendo las doce y catorce minutos del mediodía (12:14 m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
La Secretaria Acc.,

NLS/ya/ll.- Yennifer Aliendres
ASUNTO: NP11-G-2015-000193