TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Lunes (02) de Abril de 2017
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 3C-11643-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000138

DECISIÓN NRO. 179-2018.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABG. FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana YENNY DEL CARMEN MENDOZA RAMOS; en contra de la decisión Nº 0093-2018, dictada en fecha 01 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de la ciudadana YENNY DEL CARMEN MENDOZA RAMOS, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-12.369.473 de nacionalidad Venezolana, natural de Lara fecha de nacimiento: 01-06-1975, de 43 años de edad, de estado civil Soltera de profesión u oficio del hogar hijo de Difunto Jose Mendoza y de Carmen Ramos residenciado en: calle 7 entre 19 y 20 sector primero de mayo, teléfono: 04246-957.72.25 (sic) (propio), siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de la ciudadana YENNY DEL CARMEN MENDOZA RAMOS, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-12.369.473 de nacionalidad Venezolana, natural de Lara fecha de nacimiento: 01-06-1975, de 43 años de edad, de estado civil Soltera de profesión u oficio del hogar hijo de Difunto Jose Mendoza y de Carmen Ramos residenciado en: calle 7 entre 19 y 20 sector primero de mayo, teléfono: 04246-957.72.25 (sic) (propio), por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la ley orgánica de drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se declara sin lugar la petición interpuesta por el defensor público de una medida menos gravosa y se declara SIN LUGAR la solicitud de libertad plena incoada por la defensa pública CUARTO: se declarasen LUGAR la solicitud de impugnación o nulidad denunciada por la defensa QUINTO: Se declara CON LUGAR la DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA INCAUTADA, PREVIA EXPERTICIA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, SEXTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262, y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 15 de marzo de 2018, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO.

En fecha 16 de Marzo de 2018, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La abogada FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana YENNY DEL CARMEN MENDOZA RAMOS, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificado, argumentando lo siguiente:
Argumento que: “…Se le causa gravamen irreparable a mi defendida cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representada, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la nulidad de las actas, por cuanto no consta en actas que dicho procedimiento fuere realizado observando normas que son de impretermitible cumplimiento, ya que es de estricto acatamiento la presencia de testigos, que estén al momento de la inspección en los procedimientos de droga, ya que, de una simple lectura de las actas de entrevista se eviencia (sic) que las mismas fueron “pre-fabricadas” por los funcionarios actuantes, los cuales elaboraron un acta de entrevista y posteriormente se limitaron a sustituir únicamente los datos de identificación de los testigo, pretendiendo sorprender en la buena fe al tribunal y al titular de la acción penal, conclusión a la que necesarimente (sic) debe arrivarse (sic) ya que es inverosímil que dos personas distintas emplen (sic) identidad de palabras en sentido y cantidad para narrar los hechos presenciados, al punto en que coincidan con EXACTITUD, hasta la posición de las palabras, la extensión de lo presuntamente declarado, e incluso las preguntas y respuestas realizadas, por lo que no puede ningún órgano decidor (sic) que pretenda actuar con apego al principio de legalidad, basar su convicción en elementos de convicción de esta naturaleza, resultando un intento burdo de comprometer la responsabilidad de mi defendida. Por lo que al descartan el testimonio de los presuntos testigos, queda únicamente el dicho de los FUNCIONARIOS POLICIALES de la referida incautación, en contraposición al principio de presunción de inocencia del cual se encuentra revestido mi defendida, por lo que puede evidenciarse que la única prueba en su contra, se centra en un testimonio el cual demuestra por sí solo la irregularidad del procedimiento al no existir testigos que avalen el mismo, dado los insuficientes elementos de convicción presentados…”
Aseveró que: “…En ese sentido, el Juzgador de la recurrida no se pronunció sobre los alegatos expuestos de manera clara y precisa por la defensa, motivo por el cual se violentó así no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…” (Omissis)
Advirtió que: “…Esta disposición no obedece a capricho del legislador, sino muy por el contrario, tiene por finalidad, dar mayor transparencia y credibilidad, a la actuación desplegada por los funcionarios, y mas importante aún, evitar que estos incurran en arbitrariedades; por lo que al no existir impedimento alguno para que los funcionarios actuantes dieran cabal cumplimiento a tal requisito, genera suspicacia en la defensa en cuanto a la credulidad (sic) del procedimiento realizado, y en el cual resulto aprehendido mi defendido, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 175, 176 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa solicita la nulidad de la referida actuación…”
Apuntó que: “…En segundo lugar, denuncia esta defensa, la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en ocasión a la actuación desplegada por los funcionarios actuantes, lo cual fue alegado en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia…” (Omissis)
Afirmó que: “…Considera esta defensa, que bajo la premisa que nos encontramos en una prima facie (sic), no debe obviarse el cumplimiento de normas procedimentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados además de evitar que los órganos de seguridad del Estado no incurran en arbitrariedades, por lo que, afirmar que dicha infracción se convalidara con la practica de posteriores actuaciones, es relajar los mecanismo de contención ideados por el legislador para paliar los abusos de poder, extralimitación de funciones, y situaciones similares que se aparta de la correcta administración de justicia. Aunado al hecho de que se estaría dictando una medida coercitiva fundamentada en la practica de actuaciones que no se han realizado, lo que resultaría una involución al Sistema Inquisitivo donde se privaba de libertad para posteriormente investigar…” (Omissis)
Adujo que: “…Como colorario de la anteriormente expuesto, ciudadanos magistrados, debe concluirse necesariamente, en el caso que nos ocupa, nos encontramos en presencia de una INCORRECTA FIJACION DE LA EVIDENCIA, en virtud de que el objeto incautado NO REUNE LAS MISMAS CARACTERISTICAS QUE EL OBJETO TRAMITADO A TRAVES DE LA CADENA DE CUSTODIA, por lo que necesariamente debe concluirse QUE NO SE TRATA DEL MISMO OBJETO, siendo que se modifico, altero o contamino la evidencia física al momento de ser colectada, no existiendo aseguramiento del objeto activo relacionado con la perpetración del delito; siendo que la cadena de custodia en el proceso que nos ocupa NO CONSTITUYE garantía legal que permita el manejo idóneo de las evidencias físicas o materiales, por lo que no consiguió evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, no lográndose la correcta consignación de los resultados a la autoridad competente. Indudablemente en el caso que nos ocupa NO se cumplieron progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales; ya que los funcionarios actuantes no hicieron un adecuado registro en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, y para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravió de estos elementos probatorios; no siendo posible su convalidación alegando que se trata de un error material de elaboración por parte del funcionario al momento de realizar las actuaciones, ya que no es existe la inmediación para poder determinar si el presunto error material se encuentra en el acta policial o en la planilla de registro de la cadena de custodia, y es allí donde recae la relevancia y trascendencia de lo exigido por el legislador en la norma, ya que el momento de la recolección de la evidencia es determinante e irreproducible…”
Arguyó que: “…Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que esta defensa denuncia en el presente proceso la inobservancia del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes, por lo que la solución procesal ante este tipo de infracción, el legislador ha establecido la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 Ejusdem, ya que nos encontramos en presencia de un acto irrito que se produjo con inobservancia de las leyes, no siendo este acto de posible convalidación, y no se trata de un defecto insustancial en la forma; ocasionándole a mi defendido un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de la nulidad, ya que dicho acto es irreproducible; tratándose de una inobservancia de formas procesales que atenta contra la posibilidades de la actuación de mi defendido y su defensa; es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal se solicita la nulidad del acta policial de fecha 11/02/2015, realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y el acta de registro de cadena de custodia numero K-15-0177-00068, registro P-0070-15 y los actos consecutivos que del mismo emanan o dependieren, ya que el mencionado elemento de convicción no cumple ni podrán cumplir lo exigido por el articulo 181 ejusdem, el cual consagra el principio de licitud de la prueba, el cual exige que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…”

De igual forma resulta oportuno señalar que, en el presente asunto, la parte recurrente promovió como pruebas todas las actas que reposan en la causa del Juzgado Tercero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Defensora Pública, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, “…sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión, de fecha doce (12) de Febrero de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad; declare la nulidad absoluta del acta policial de fecha 11/02/2015, realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el acta de registro de cadena de custodia numero K-15-0177-00068, registro P-0070-15 y los actos consecutivos que del mismo emanan o dependieren, desde la honorable Sala que corresponda conocer el presente recurso, restituyéndole la libertad plena, en resguardo de los derechos que le asisten, por los argumentos antes planteados…”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado ENDRYC JAVIER BARBOZA AGUILAR, en su carácter de Fiscal Interino Vigésimo Cuarto de la Fiscalia 24 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; procedió a dar contestación al recurso interpuesto de la manera siguiente:

Señaló el Ministerio Público, que: “…De conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad legal para contestar el Recurso de Apelación de Autos, interpuesta por la Abogada en ejercicio: FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar, Encargada de la Defensoría Pública Décima Tercera Ordinario, adscrita la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia del ciudadano: YENNY MENDOZA RAMOS, de conformidad con los numerales: 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión N° 0093-18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01-02-2018, durante la Audiencia de Presentación de Imputado, a través de la cual se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de: YENNY MENDOZA RAMOS, por la presunta comisión de los delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Arguyó la Representante Fiscal, que: “…Argumenta la Defensa Privada que: “Se le causa gravamen irreparable a mi defendida cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, la libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representada, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimo los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la nulidad de las actas, por cuanto no consta en actas que dicho procedimiento fuere realizado observando normas que son de impretermitible cumplimiento, ya que es de estricto acatamiento la presencia de testigos, que estén al momento de la inspección en los procedimientos de droga…” (Omissis)

Cuestionó que: “…Al observar ciudadanos magistrados los alegatos de la defensa con respecto en que el tribunal Aquo no tomo en cuenta el derecho a la libertad personal, debido proceso, derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando entre otras cosas la inexistencia de elementos de convicción que haga constar, el modo, tiempo y lugar en el cual se suscitaron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados, por lo que al visualizar la decisión N° 0093-18 de fecha 01-02-2018, dictada por el Juez Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se observa que el mismo escucho los alegatos de la defensa como consta y se encuentra plasmada en el ACTA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, por lo tanto no hay violación al derecho a la defensa o el debido proceso, tal como lo establece el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y la Sala Constitucional según Sentencia 424, de fecha 13-03-2007…” (Omissis)

Destacó que: “…Ahora bien, en cuanto la segunda realizada por la defensa publica, es importante resaltar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que sean nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174, 175…” (Omissis)

Explanó que: “…Asimismo, la Juzgadora del presente caso, tomando en cuenta las anteriores consideraciones señaló que la defensa de autos solo solicitó que se declare la nulidad del acta policial en razón que los hechos allí explanados son falsos y se observan contradicciones en su contenido, y por tanto se ha violado la Libertad Personal del imputado, en tal sentido destaca esta juzgadora que en principio las actas policiales que suscriben los funcionarios para dejar constancia de el procedimiento policial merecen fe publica y del contenido de las mismas no se evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra Republica. De igual manera, no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal al hoy imputado, por cuanto se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento de imponer al imputado de su derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 119 ordinal 6to y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia del material incautado, y de la detención del imputado y se dejó constancia que en el sitio donde se suscitaron los hechos los funcionarios actuantes actuaron conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal…” (Omissis)
Enfatizó que: “…En este mismo orden de ideas, vistas las consideraciones de hecho y de derecho esbozadas en el acta de presentación del imputado, así como en el 1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 30-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 111 Cuarta Compañía; 2.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 30-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 111 Cuarta Compañía, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 30-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 111 Cuarta Compañía, 4.- RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 30-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 111 Cuarta Compañía, 5.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 30-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 111 Cuarta Compañía, 6.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADA, de fecha 30-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 111 Cuarta Compañía, 7.- ENTREVISTA, de fecha 30-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 111 Cuarta Compañía. Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en el referido delito. En la cual dejan constancia de los elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría de los imputados de actas en la comisión de los delitos imputados, toda vez que se evidencian las circunstancias del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de la hoy imputada, por lo que considera que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados a la ciudadana YENNY MENDOZA RAMOS, determinan la posibilidad que sea presunta autora del mismo, evidenciándose por las circunstancias en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, observándose que no existen violaciones de carácter constitucional en dichas actas, destacando a su vez que la imputada de actas fue aprehendida de manera flagrante, y que dicha aprehensión está fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial como lo es en los casos de flagrancia, por lo que la Medida Cautelar Sustitutiva, solicitada por la defensa no resultaba ajustada a derecho con base a los argumentos alegados por el recurrente ni aseguraba las resultas o finalidad del presente proceso penal…”
Puntualizó que: “…Para complementos de la contestación dada mediante la interposición del presente escrito, honorables jueces de la corte de apelaciones que por distribución correspondan conocer el pronunciamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dada por el Juez Tercero de Control de esta jurisdicción penal, no limita el principio de presunción de inocencia inherente a la imputada por mandato constitucional, por el contrario, dicha medida solo viene a resguardar la resultas de proceso que apenas inicia, pues nos encontramos en una fase incipiente del proceso y que con lo elementos de convicción con lo que constó el Ministerio Publico y que el juez valoró para el pronunciamiento de la Medida Acordada se estima que la pena que pudiera ser elevada, con lo cual se configura el delito de fuga, previsto en el primer parágrafo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que de esta manera se asegura la presencia de la imputada en el proceso, así como su comparecencia a sus actos subsiguientes, garantizando así su derecho a la defensa y el ejercicio de un debido proceso, pues el mismo podrá solicitar ante esta instancia las diligencias de investigación tendientes a determinar tantos los elementos que lo inculpen como los que los exculpen de la responsabilidad de los hechos narrados, ya que tales fundamentos de derecho dados por el Juez de control al momento a realizar el derecho de la Medida Cautelar de Privación Judicial esta representación Fiscal comparte el criterio judicial y considera que la Decisión recurrida cumple con los supuestos establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, motivados por demás, para el decreto de la Medida Otorgada…”
Precisó que: “…Así mismo, ciudadanos Magistrados consideran quienes aquí suscriben, que no existe falta de motivación alguna y mucho menos que solo se tomó en cuenta los argumentos, esgrimidos por el Ministerio Público, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si la imputada de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal…” (Omissis)
Reiteró que: “…En el caso in comento, se debe tomar en cuenta que estamos en presencia de un delito de tanto impacto como lo es el TAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, lo que trae como consecuencia el temor a la pena que el mismo impone, es por ello que existe un inminente peligro de obstaculización al realizar cualquiera de las circunstancias antes planteadas…” (Omissis)
Sostuvo que: “…Finalmente, Ciudadanos Magistrados, en cuanto a la solicitud e una Medida Menos Gravosa solicitada por la defensa, a favor de la imputada de autos, a la Corte de Apelaciones del Estado Zulia; es menester acotar, que no es procedente el otorgamiento, por parte de ningún Juez de la República, la Libertad inmediata o alguna Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a ninguna persona procesada por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Doctrina esta establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los Tribunales de la República…”

Se observa, que el representante del Ministerio Público, no promovió pruebas en su escrito de contestación.

En el aparte denominado “PETITUM”, la Fiscal del Ministerio Público, solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, “…se declare PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar, Encargada de la Defensoría Publica Décima Tercera Ordinario, adscrita la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia del ciudadano: YENNY MENDOZA RAMOS, de conformidad con los numerales: 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión N° 0093-18 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01-02-2018, durante la Audiencia de Presentación de imputado, SEGUNDO: Se ratifique la Decisión N° 0093-18, emitida en fecha 01-02-2018; por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Asunto N° VP03-P-2018-002161, TERCERO: Solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Juez A Quo, al momento de la audiencia de presentación, en contra de la imputada YENNY MENDOZA RAMOS, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fuera impuesta dicha Medida de Coerción Personal, y nos encontramos en una fase incipiente del proceso…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, donde denuncian primero el quebrantamiento de normas procedimentales, donde se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 del CRBV; toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la nulidad de las actas, por cuanto no consta en actas que dicho procedimiento fuere realizado observando normas que son de impretermitible cumplimiento, ya que es de estricto acatamiento la presencia de testigos; en el segundo; que existe disparidad en las cantidades de las sustancias incautadas e indicadas en el acta policial y los registros de cadenas de custodia número K-15-0177-00068, registro P-0070-15; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer particular del escrito recursivo, la recurrente denuncia que el procedimiento mediante la cual fue detenida su defendida, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, tal como lo establece los artículos 191 y 196 del Código Adjetivo Penal; ahora bien, esta Alzada pasa a resolverlos de manera conjunta:

En primer lugar, resulta pertinente traer a colación el contenido del acta de investigación penal, de fecha 30 de Enero de 2018, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 Destacamento N° 111, Cuarta Compañía, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Siendo aproximadamente las 10:10 horas de la noche, del día 30 de Enero del año en curso, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo de Punta de Piedra del Puente Sobre el lago de Maracaibo “Gral. Rafael Urdaneta”, Municipio San Francisco del Estado Zulia, pudiendo observar a una persona de sexo femenino, de cabello teñido de color rubio, piel blanca, de edad aproximada a los 41 años, contextura mediana, baja de estatura en actitud sospechosa y mirada esquiva, caminando con gesticulaciones y movimientos continuos en las piernas (inquieta), durante su andar en la manga donde se hace la fila de pasajeros que esperan para ingresar equipajes en la unidad de inspección de carga menor y equipajes en la unidad de inspección de carga menor y equipajes RAYOS X, inmediatamente la E/C. LUZ MARINA GUEVARA JAIMES (requisora acreditada por la GNBV), procedió a exigirle la documentación personal a la ciudadana antes descrita siendo identificada como MENDOZA RAMOS YENNY DEL CARMEN, portadora de la cedula de identidad N° V-12.369.473, a quien se le informó que le realizaría una INSPECCIÓN ACTUANDO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 191, 192 Y 193 DEL Código Orgánico Procesal Penal Vigente; en este sentido, mencionada funcionaria se identificó como E/c. LUZ MARINA GUEVARA JAIMES, requisora adscrita a la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, e inmediatamente solicitó a dos ciudadanas identificadas como: ALVAREZ ROJAS ZULAIMA ADELICIA, Y FERNANDEZ FREITEZ MADELEINE ALIZETTE, para que presenciaran dicho procedimiento de inspección, donde fue habilitada la oficina del P.A.C Punta de Piedra para realizar la inspección previamente enunciada, a tal efecto procedieron a ingresar la E/C. LUZ MARINA GUEVARA JAIMES (requisadota acreditada por la GNBV), acompañada de ambas testigos y de la ciudadana sospechosa: MENDOZA RAMOS YENNY DEL CARMEN, instándole a exhibir cualquier sustancia, material, o elemento que mantuviera oculto, manteniendo total silencio y calma, presentó un documento conocido como: Cedula de Identidad N° V-12.369.473, con fecha de expedición 30/04/2013, fecha de nacimiento 04/2023, estado civil soltera, fecha de nacimiento, 01/06/1975; acto seguido la E/C. LUZ MARINA GUEVARA JAIMES; le indicó que debía despojarse de la vestimenta en forma sistemática y progresiva desde la parte superior hacia abajo y progresiva desde la parte superior hacia abajo comenzando la ciudadana MENDOZA RAMOS YENNY DEL CARMEN , a quitarse las prendas de vestir de la siguiente manera; Primero: Una Blusa Blanca, Segundo: Una Licra de color rojo, al momento de quitarse la prenda de vestir (licra) se pudo observar que le salió de su parte intima un envoltorio tipo cilindro de color negro, dentro de un preservativo (condón), la cual al ser tomada por la funcionaria requisadota pudo constatar que ciertamente se encontraba oculto, en consecuencia, el envoltorio fue colectado para su posterior estudio y análisis siendo trasladado la evidencia colectada, la ciudadana detenida preventivamente y la dos ciudadanas testigo hasta la cuarta Compañía del Destacamento Nrto. 111 ubicado en la cabecera del Puente Sobre lago se en presencia de la ciudadana detenida y las dos testigos se procede a abril mencionado envoltorio el mismo se observa resto de vegetal de color verde la cual emite un olor fuerte y penetrante de la sustancia denominada MARIHUANA, una vez obtenida la información de contenido del envoltorio tipo cilindro contentivo de la presunta droga (MARIHUANA) seguidamente se efectuó procedimiento para conocer el peso de la presunta droga utilizando un peso electrónico marca: OXACTA, Modelo XAC-2000, Serial N° 1082-655, con capacidad de 5Kg d=1g, colocando un envoltorio tipo cilindro, de 11mm de largo x 4.5mm de alto, arrojó un peso bruto aproximado de doscientos setenta gramos (270grs), de la sustancia incautada a la ciudadana MENDOZA RAMOS YENNY DEL CARMEN; Seguidamente fue colectado y asegurado como interés criminalístico de presunta droga de la denominada MARIHUANA , una vez observada esta situación el SM/3. RODRIGUEZ FIGUEROA DANIEL, procede a efectuar una llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) con la finalidad de verificar los antecedentes policiales penales de las ciudadanas, informándonos el efectivo de guardia que la ciudadana no presenta ningún tipo de antecedentes policiales ni penales, una vez obtenida esta información, la S/2. TELLES DE LA HOZ JOEXNNYS, procedió a informarle al ciudadano (sic) que quedara detenido preventivamente y leerle sus derechos constitucionales…”

En la exposición realizada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo el día 01 de Febrero de 2018, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, indicó lo siguiente:

“…acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal a la ciudadana: YENNY DEL CARMEN MENDOZA RAMOS, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 12.369.473, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑÍA, en fecha 30-01-2018, aproximadamente a las 10:40 PM… EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE LOS REPRESENTANTES FISCALES EXPUSIERON DE MANERA ORALMENTE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO TIEMPO Y LUGAR DE LOS HECHOS Y EN LAS CUALES SE PRODUJO LA APREHENSIÓN DE LOS MENCIONADOS CIUDADANOS por encontrarse incurso en la comisión de un delito FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a notificarle de manera clara y precisa sus derechos establecidos en el artículo 44 y 49, de la constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, notificando de lo realizado al Ministerio Publico, de lo cual se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es lo es el delitos que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el Artículo 111 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideramos que la conducta asumida por la ciudadana, antes mencionada, se subsume indefectiblemente en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, ello aunado al hecho cierto que existe en la presente causa fundados y plurales elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son presuntamente autores o partícipes en el delito que se le imputa; motivo por el cual solicitamos sea decretada en su contra MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 1, 2 Y 3 DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, para garantizar las finalidades del proceso. Igualmente solicitamos sea decretada la DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA INCAUTADA, PREVIA EXPERTICIA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, así como se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA y se ordene el trámite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por su parte, la Jueza Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de la ciudadana YENNY DEL CARMEN MENDOZA RAMOS, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 12.369.473, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la ley orgánica de drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos…”

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y a la jueza de control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.
Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la apelante, relativo a que no consta en actas que dicho procedimiento fuere realizado observando normas que son de impretermitible cumplimiento, ya que es de estricto acatamiento la presencia de testigos, quedó descartado una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia de la imputada de auto, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta investigación penal, donde los funcionarios dejaron asentado que:
Hallándose de servicio en el Punto de Control fijo de Punta de Piedra del Puente Sobre el lago de Maracaibo “Gral. Rafael Urdaneta”, Municipio San Francisco del Estado Zulia, se pudo observar a una persona de sexo femenino, caminando con gesticulaciones y movimientos continuos en las piernas (inquieta), durante su andar en la manga donde se hace la fila de pasajeros que esperan para ingresar equipajes en la unidad de inspección de carga menor y equipajes en la unidad de inspección de carga menor y equipajes RAYOS X, inmediatamente la E/C. LUZ MARINA GUEVARA JAIMES (requisora acreditada por la GNBV), procedió a exigirle la documentación personal a la ciudadana antes descrita siendo identificada como MENDOZA RAMOS YENNY DEL CARMEN, portadora de la cedula de identidad N° V-12.369.473, a quien se le informó que le realizaría una INSPECCIÓN ACTUANDO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 191, 192 Y 193 DEL Código Orgánico Procesal Penal Vigente; en este sentido, mencionada funcionaria se identificó como E/c. LUZ MARINA GUEVARA JAIMES, requisora adscrita a la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, e inmediatamente solicitó a dos ciudadanas identificadas como: ALVAREZ ROJAS ZULAIMA ADELICIA, Y FERNANDEZ FREITEZ MADELEINE ALIZETTE, para que presenciaran dicho procedimiento de inspección, donde fue habilitada la oficina del P.A.C Punta de Piedra para realizar la inspección previamente enunciada, a tal efecto procedieron a ingresar la E/C. LUZ MARINA GUEVARA JAIMES (requisadota acreditada por la GNBV), acompañada de ambas testigos y de la ciudadana sospechosa: MENDOZA RAMOS YENNY DEL CARMEN, instándole a exhibir cualquier sustancia, material, o elemento que mantuviera oculto, manteniendo total silencio y calma, presentó un documento conocido como: Cedula de Identidad N° V-12.369.473, con fecha de expedición 30/04/2013, fecha de nacimiento 04/2023, estado civil soltera, fecha de nacimiento, 01/06/1975; acto seguido la E/C. LUZ MARINA GUEVARA JAIMES; le indicó que debía despojarse de la vestimenta en forma sistemática y progresiva desde la parte superior hacia abajo y progresiva desde la parte superior hacia abajo comenzando la ciudadana MENDOZA RAMOS YENNY DEL CARMEN , a quitarse las prendas de vestir de la siguiente manera; Primero: Una Blusa Blanca, Segundo: Una Licra de color rojo, al momento de quitarse la prenda de vestir (licra) se pudo observar que le salió de su parte intima un envoltorio tipo cilindro de color negro, dentro de un preservativo (condón), la cual al ser tomada por la funcionaria requisadota pudo constatar que ciertamente se encontraba oculto, en consecuencia, el envoltorio fue colectado para su posterior estudio y análisis siendo trasladado la evidencia colectada, la ciudadana detenida preventivamente y la dos ciudadanas testigo hasta la cuarta Compañía del Destacamento Nrto. 111 ubicado en la cabecera del Puente Sobre lago se en presencia de la ciudadana detenida y las dos testigos se procede a abril mencionado envoltorio el mismo se observa resto de vegetal de color verde la cual emite un olor fuerte y penetrante de la sustancia denominada MARIHUANA, una vez obtenida la información de contenido del envoltorio tipo cilindro contentivo de la presunta droga (MARIHUANA) que al ser pesada, arrojo un con peso bruto de 270 gramos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención de la ciudadana YENNY DEL CARMEN MENDOZA RAMOS; se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta de investigación penal, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión de la imputada de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° 272, emanada de la Sala Constitucional, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.
Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:
“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que visto que en el presente caso, no se cercenaron los derechos al debido proceso que ampara a cualquier persona, en virtud que los funcionarios actuantes, solicitaron la presencia de testigos ya que se trató con la finalidad de prevenir la continuación de un delito, aunado al hecho que en la residencia se encontró la supuesta droga denominada marihuana y donde se llevo efecto la detención de la imputada de auto, por el otro, según los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión de la imputada de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, por lo que esta Alzada estima que lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR, este argumento contenido en el escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

En relación al segundo particular, en el cual denuncia la defensa que existe disparidad en las cantidades de las sustancias incautadas e indicadas en el acta policial, con la acta de registro de cadena de custodia numero K-15-0177-00068, registro P-0070-15; considera esta Sala de Alzada, necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Al respecto observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, y que se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y del referido artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, que el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en el caso bajo estudio, tiene asentado que funcionario que realizó la fijación, colección, embalaje, etiquetaje y preservación de los bienes colectados, y que funcionario recibió las evidencias físicas, así como las cantidades de droga incautadas y donde se encuentran las mismas depositadas. Igualmente, consta en actas Comunicación emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, al Servicio nacional de Medicina y Ciencias Forense, donde solicitan la practica de experticias a la droga incautada, de la cual se observa que las cantidades son las misma que indica el registro de cadenas de custodia de evidencia, en tal caso puede haber sido un error en el acta investigación policía al momento de su trascripción, ya que la cadena de custodia es la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso; en consecuencia esta Sala de Alzada, no constata hasta este estadio procesal violación de garantía constitucional alguna en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente al levantamiento y manejo del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, puesto que fue llevado conforme a la Ley, por tanto este segundo particular del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Estiman pertinente, quienes aquí deciden, puntualizar que la apelante en el transcurso del escrito recursivo, realizó una serie de consideraciones, las cuales en su criterio revisten de nulidad el acta policial que contiene el procedimiento de aprehensión de la imputada de auto, no obstante, algunos de tales planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, y otros debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana YENNY DEL CARMEN MENDOZA RAMOS, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 0093-2018, dictada en fecha 01 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreto PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de la ciudadana YENNY DEL CARMEN MENDOZA RAMOS, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-12.369.473 de nacionalidad Venezolano, natural de Lara fecha de nacimiento: 01-06-1975, de 43 años de edad, de estado civil Soltera de profesión u oficio del hogar hijo de Difunto Jose Mendoza y de Carmen Ramos residenciado en: calle 7 entre 19 y 20 sector primero d emayo, teléfono: 04246-957.72.25 (sic) (propio), siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de la ciudadana YENNY DEL CARMEN MENDOZA RAMOS, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-12.369.473 de nacionalidad Venezolano, natural de Lara fecha de nacimiento: 01-06-1975, de 43 años de edad, de estado civil Soltera de profesión u oficio del hogar hijo de Difunto Jose Mendoza y de Carmen Ramos residenciado en: calle 7 entre 19 y 20 sector primero de mayo, teléfono: 04246-957.72.25 (sic) (propio) por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la ley orgánica de drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se declara sin lugar la petición interpuesta por el defensor público de una medida menos gravosa y se declara SIN LUGAR la solicitud de libertad plena incoada por la defensa pública CUARTO: se declarasen LUGAR la solicitud de impugnación o nulidad denunciada por la defensa QUINTO: Se declara CON LUGAR la DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA INCAUTADA, PREVIA EXPERTICIA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, SEXTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262, y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Tercera Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana YENNY DEL CARMEN MENDOZA RAMOS

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 0093-2018, dictada en fecha 01 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, haciéndose improcedente la petición de nulidad del procedimiento y de las actas policiales de fecha 11/02/2015, realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y el acta de registro de cadena de custodia numero K-15-0177-00068, registro P-0070-15; en atención a la Sentencia N° 1859 de fecha 18-12-2014, emana de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de Abril del año 2018. 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

MARIA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 179-2018, en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

ASUNTO PRINCIPAL: 3C-11643-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000138

MVP/claudia