TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 04 de Abril de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 12C-29.467-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001498
DECISIÓN N° 188-2018.

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda con competencia Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano OMAR JOSÉ ROBLES SOTO portador de la cedula de identidad N° 20.835.934, en contra de la decisión Nº 1144-17, dictada en fecha 08 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia en contra del imputado OMAR JOSÉ ROBLES SOTO, por se encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Declarando Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar el PETITUM hecho por la defensa y el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Adjetivo Penal.
Se ingresó la presente causa, en fecha 20 de Marzo de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 21 de marzo del corriente año, se admitió el recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA
Se evidencia en actas, que la abogada CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda con competencia Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano OMAR JOSÉ ROBLES SOTO, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 1144-17, dictada en fecha 08 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en los siguientes términos:
Manifestó la recurrente, que la Jueza de Instancia violento el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la libertad personal, que le asiste a su defendido, en virtud que en la decisión no se pronunció con respectó a lo solicitado, incumpliendo con el mandato judicial de fundamentar las decisiones, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado en el acto de presentación de imputados.
Continúo señalando la defensa, que la Jueza de Instancia violento derechos y garantías constitucionales de su defendido, en razón de una decisión carente de fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no le asistía la razón, en consecuencia su defendido desconoce los motivos por los cuales le dictaron medida privativa de libertad, ya que únicamente indica en su decisión “…sin lugar el planteamiento de la defensa…”, sin mencionar los motivos o fundamentos por los cuales no le asistía la razón.
Sostiene quien recurre, que de la decisión se evidencia una flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales de su defendido, ya que los Jueces deben motivar de forma tal que sus decisiones sean entendida por todas las personas que la lean, pronunciándose en relación a cada solicitud realizada por las partes, de forma extensa que estas queden satisfecha con la decisión, y como acontece en la decisión apelada, de la que nada claro se desprende, en virtud que la Jueza de Instancia solo hace mención de los elementos traídos por una de las partes, la vindicta publica, pero no las analiza para concluir si constituye suficientes elementos de convicción para que proceda una medida tan grave, como es la privación judicial preventiva de libertad, solo se limitó a mencionar los presuntos elementos de convicción, sin analizar su contenido, pues la decisión nada aporta.
Indico la profesional del derecho, que de la decisión recurrida se observa que la Jueza de Instancia al no motivarla, violentó lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, además de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y la libertad personal, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Planteó la defensa publica, que de la decisión no solo se desprende la falta de motivación, sino que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo establece el legislador, que uno de los requisitos para decretar la medida privativa de libertad, es que hesitan fundados elementos de convicción que haga presumir que el imputado es autor o participe en los hechos acaecidos, siendo este uno de los requisitos mas importantes, y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción para considerar la existencia del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO.
Denuncia la apelante, que existe una inadecuada expresión de la precalificación, pues no se trata de que los delitos imputados sean una precalificación que pueda variar en el transcurso de la investigación con lo indico la Jueza de Instancia, sino que la conducta desplegada por su defendido satisfaga todos los elementos del tipo penal, por lo que desestimar esta denuncia es apartarse del debido proceso que sustenta y dan fundamento al proceso penal como garantía constitucional.
Alego la abogada defensora, que si bien es cierto su defendido fue encontrado cerca del lugar de los hechos, no es menos cierto que no fue encontrado traficando como lo exige los supuestos del artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que los supuestos a los que se refiere el referido artículo no se encuentran llenos, sino que estamos en presencia del tipo penal denominado HURTO AGRAVADO, por cuanto el bien mueble se encontraba expuesto a la confianza por tratarse presuntamente de guaya eléctrica, no configurándose el licito precalificado por la vindicta publica.
Finaliza la apelante, que la precalificación dada por la representación Fiscal no era la adecuada al caso de marras, por cuanto de las actas que conforman el expediente no se evidencia la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, ya que al tomar en consideración lo dispuesto en el ata policial, se observa que la vindicta publica determina erróneamente que los hechos podían subsumirse en el tipo penal, pues es el caso, que su defendido al momento de su detención presuntamente tenia en su poder una bolsa negra y dentro de ella había dos escultura de yeso, pero estas tenían figuras irregulares y al ser revisadas minuciosamente los funcionarios actuantes notaron que dentro de ellas transportaba presunta guaya de cobre, fueron sorprendidos presuntamente hurtando unos cables de cobre de color cobrizo sin determinar a quien le pertenecía dicha guaya, quedando sorprendido traficando material estratégico, por lo cual los hechos podrían perfectamente enmarcarse en el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 del Código Penal, además en actas no consta la experticia de reconocimiento, ni informe de la empresa del Estado que indique que es de su propiedad.

En el aparte denominado "PETITORIO", la defensora privada solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, que lo declare Con Lugar, y se le atribuya a los hechos una calificación jurídica distinta a la atribuida por el Ministerio Publico, modificando la calificación jurídica de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, por el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 8 del Código Penal, y inconsecuencia se decrete medida cautelares menos gravosas, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
La profesional del derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, Fiscal Auxiliar Interina perteneciente a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa, bajo los siguientes argumentos:
“Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía Cuarto Pelotón del Destacamento NQ 112 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 07 de noviembre de 2017, la aprehensión de los hoy imputados se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así mismo, es importante acotar que ciertamente nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación, en la cual esta representación fiscal tendrá la obligación de conformidad a los establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, de recabar diligencias de investigación, no solo para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle, por lo que el Ministerio Público, de manera objetiva busca es llegar a la verdad del caso, requiriendo para ello el lapso correspondiente, en cuanto a la calificación jurídica, vale decir, que la misma es una "precalificación" y que será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, por lo que la misma pudiere cambiar al finalizar esta etapa del proceso".
En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, así como la naturaleza del material incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si el mismo es utilizado en los procesos productivos del país, no por ello considerando que los hoy imputados no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrario, debido a que ello se determinará con transcurso de las diligencias de investigación que serán recabadas por esta representación fiscal. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del. Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.
Es importante señalar que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y para todos los venezolanos
El robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas de situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero.
Así fue tratada esta situación en nuestro país hasta que el Ministerio Público y funcionarios de otras instituciones del Estado se percataron de que las diversas estrategias utilizadas por los "amigos de lo ajeno" obedecían a tácticas sistemáticamente concebidas.
Es por ello, que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos.
Tomando en consideración de igual manera, el decreto presidencial N° 2.795, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.
(Omissis…)
En razón de ello, la A Quo, analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el .Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Es importante destacar igualmente que ¡a imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en - la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron-origen a la aprehensión de los hoy imputados.
Es preciso señalar que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes, es decir que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Por consiguiente, el Tribunal de Control, al admitir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decretó la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito impune, considerando a su vez que se está en una etapa incipiente. Aunado al hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como constan en las actas que conforman la presente causa...”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa publica, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputado, que no están dados los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar en contra de su defendido medida privativa de libertad y la motivación del fallo impugnado.
Las anteriores denuncias esta Sala de Alzada pasa a resolverlas de la manera siguiente:
En cuanto a la primera denuncia del escrito recursivo, planteó la apelante que la decisión la decisión Nº 1144-17, dictada en fecha 08 de Noviembre de 2017, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, adolece del vicio inmotivación, ya que la Jueza a quo no se pronuncio con respecto a lo solicitado en la audiencia de presentación, trayendo como consecuencia la violación del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en los artículo 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; a los fines de resolver tal alegato, estos Jurisdicentes, estiman pertinente traer a colación extractos de la resolución recurrida:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Este Tribunal Decimosegundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano OMAR JOSÉ ROBLES SOTO,… fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia en este caso. Este Tribunal observa inicialmente que el imputado fue detenido en fecha 07-11-2017, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, y se evidencia que tal como lo manifiesta el acta policial, siendo las 11:30 horas de la mañana, en la ruta de Maracaibo - los filuos, avistaron un vehículo en la fila por lo que le indican al conductor se estacionara a mano derecha, realizando una inspección de rutina al vehículo y los documentos de los pasajeros, por lo que observaron a uno de los pasajeros con una actitud nerviosa cuando descendió del mismo, solicitándole su documento de identidad y verificando que tenia en su poder una bolsa negra, diciendo que dentro había dos esculturas de yeso, que era un regalo para un familiar que vivía en Maicao (Colombia), en vista de la actitud de conformidad al articulo 191 del texto adjetivo penal, procedieron a realizarle una inspección técnica al equipaje, observando los funcionarios que efectivamente se trataba de dos esculturas de yeso, pero que estas tenían un peso irregular, y al ser mas minuciosos notaron que dentro de ella se transportaba presunta guaya de cobre, por lo que se DECLARA CON LUGAR a solicitud Fiscal por ser lo procedente en derecho DECRETAR la aprehensión en flagrancia de las imputadas de autos, conforme al artículo 44 de la Carta Magna, y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo puestos a la orden del Juzgado de Control dentro de las 48 horas siguientes. Siendo que los planteamientos de la defensa en este sentido serán materia de la investigación. Y ASI SE DECIDE.-
En relación a la no existencia de experticia como tal en relación al material incautado, hay una presunción de que el mismo sea guaya de cobre, tal y como consta en actas, y especificarlo será igualmente materia de investigación, momento en el cual corresponderá ordenar su practica y recabar su resulta, y dar lugar con la relación o no del imputado en el delito el cual constituye a todas luces una precalificación jurídica que puede variar o ser desvirtuada en el curso de la investigación, cuya batuta le corresponde al órgano instructor de la misma, que es el Ministerio Público.
Asimismo en atención al planteamiento de la defensa referente a que simplemente consta en actas reseña fotográfica del procedimiento, constancia de retención de evidencia y registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se indica 6kg de metal clase cobre tipo presunta guaya eléctrica, sin que se haga alusión si la presunta guaya eléctrica pertenece a la empresa de corpoelec o pdvsa, es menester dejar constancia que el delito imputado es en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y que no es menester para esta juzgadora en este acto inicial de procedimiento tener conocimiento de ello para considerar su presunta existencia, o la responsabilidad presunta que tiene el imputado en el hecho delictivo.
En relación a lo de la no existencia de testigo hábil que pueda dar fe como sucedieron los hechos, deja constancia el Tribunal que existe jurisprudencia reiterada que ha establecido que no necesariamente ello conlleve a la nulidad de los procedimientos de aprehensión en flagrancia por lo que en atención a este argumento esgrimido por la defensa no procede la nulidad del procedimiento de aprehensión del hoy imputado.
En este sentido, no puede bajo ninguna circunstancia señalar esta Juzgadora que en el presente caso y en fase incipiente de investigación -como lo esboza la defensa técnica-, no se evidencie ninguna acción y que no se acredite el delito de comercialización y trafico de Material Estratégico, por cuanto de acuerdo a las evidencias incautadas que son puestas de manifiesto en el presente procedimiento, en registro de cadena de custodia el material incautado es presunta guaya de cobre, por lo que en todo caso le corresponderá a la investigación el esclarecimiento de los presentes hechos, no procediendo en este sentido una medida menos gravosa de las contemplada en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por cuanto se observan unos hechos constitutivos de delito, que no se encuentra evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación o desvirtuarse, y se desprenden suficientes elementos de convicción en actas que hacen presumir la participación de las imputadas en el delito, tales como: 1.-) ACTA POLICIAL, de fecha 07-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del ciudadano imputado, inserta en el folio 02 de la presente causa. 2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 07-11-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana,… 3.-) CONSTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 07-11-2017, suscrita por los funcionarios actuantes en la cual dejan constancia de 06 kg de cobre presunta guaya eléctrica y dos esculturas de yeso, 4.-) COPIA FOTOSTATICA DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD DEL IMPUTADO DE AUTOS, 5.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 07-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana… al lugar de los hechos y de aprehensión del ciudadano con sus respectivas fijaciones fotográficas, insertas desde el folio 6 y 7 de la presente causa, 6.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS NROS. 407 Y 408, de fecha 07-11-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana,… en la cual dejan constancia de 06 kilos de guaya eléctrica y dos esculturas de yeso, inserta en el folio 09 y 10. Ahora bien, respecto a la medida cautelar solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público se observa que para el ciudadano: OMAR JOSÉ ROBLES SOTO, …el Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal y haber sido las personas sorprendidas con el material incautado por lo que es razonable pensar que estas personas pudieran intentar evadir el proceso, por la posible pena a imponer y el daño social causado, y vista la cantidad incautada en el procedimiento de presunto material estratégico, el tipo de delito imputado, el cual actualmente mantiene en zozobra al estado y a la sociedad, siendo un delito contemplados en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por lo que es esta una de las excepciones que contempla el legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventivo como la solicitada en el día de hoy por parte del Ministerio Público para estos ciudadanos, aún y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimándose que el otorgamiento de una medida distinta como la solicitada por la defensa no garantizaría las resultas del proceso en este caso, y que los alegatos esgrimidos por la defensa son materia de investigación cuyo fin es constatar la verdad verdadera de los acontecimientos, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PEREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado OMAR JOSÉ ROBLES SOTO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 20.835.934, por considerarse cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es menester por contrario imperio, en este sentido declarar SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa efectuada por la defensa. Por cuanto se observa un procedimiento lícito y una precalificación jurídica ajustada a derecho, y que la medida es necesaria para garantizar las resultas del presente proceso. Y ASÍ SE DECIDE.
De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente se acuerda el Traslado de las imputadas OMAR JOSÉ ROBLES SOTO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-20.835.934, y asimismo se ordena al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistas a los fines de que le realice R9 y R13 al imputado. Y ASI SE DECLARA…”

Por lo que una vez plasmados extractos del fallo impugnado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 del texto adjetivo penal: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.
Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.
Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.
En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” .(Subrayado son de esta Alzada).

Ahora bien, al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso que se analiza, concluyen esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la defensa publica, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano OMAR JOSÉ ROBLES SOTO, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.
Constatan estos Jurisidicentes, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Instancia, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y de obstaculización, en virtud de los elementos que le fueron traídos, que involucran presuntamente la responsabilidad penal del imputado de auto, por haber sido sorprendido con el material incautado, además, que pudiera intentar evadir el proceso, por la posible pena a imponer y el daño social causado, por la cantidad de material estratégico incautado en el procedimiento de aprehensión, considerando que el tipo de delito imputado, actualmente mantiene en zozobra al estado y a la sociedad, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, ya que el delito imputado como lo es, el TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, es considerado un delito que causa gran daño a la colectividad, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.
En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación; por tanto, de la revisión realizada a la decisión recurrida se evidencia que la Jueza de Instancia dio respuesta a los solicitudes planteadas por la partes en el acto de la audiencia de presentación, así como planteó el porqué no procedía en el presente caso una medida menos gravosa; siendo lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR la primera denuncia del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la segunda denuncia del escrito recursivo, ataca la recurrente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída sobre el ciudadano OMAR JOSE ROBLES SOTO, en virtud que en el caso bajo análisis, no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que su defendido, hayan sido autor o partícipe en la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico.
En aras de dilucidar tal planteamiento, este Tribunal Colegiado, luego del examen realizado al fallo impugnado y transcrito precedentemente, así como, a las actas que conforman el presente asunto, estima pertinente, acotar lo siguiente:
Esta Sala de Alzada verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado OMAR JOSE ROBLES SOTO, en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de ser considerado culpable, y a la magnitud del daño causado, lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, siendo procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del mencionado imputado.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación del encartado de marras en el tipo penal endilgados por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como:
- Acta Policial N° 395-2017, de fecha 07 de noviembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, donde dejan constancia que:
“…siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo "Peaje Guajira — Venezolana" ubicado en la cabecera del puente sobre el río limón del Municipio Mará del Estado Zulia,… Se observó un vehículo de transporte ppúblico con las siguientes características Marca: Chingo, Modeb Blue Blrd, Color Multicolor, Clase Autobús, Tipo Colectivo, Uso Transporte Publico, perteneciente a la línea de transporte público que cubre la ruta Maracaibo - los Filuos, y este se desplazaba en el mismo sentido ya nombrado (Zona Fronteriza), dicho vehículo se encontraba en la fila de los vehículos, procediendo … a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo y los documentos persona les de los pasajeros de referida unidad de trasponerte público, e igualmente una inspección al interior del vehículo, … seguidamente los efectivos militares… procedieron a solicitarles a los ciudadanos pasajeros que por favor descendieran de la unidad motora y que por favor mantuvieran en su poder su equipaje y mostraran su documento de identidad, observando que un (01) ciudadano de piel morena, de aproximadamente 25 años de edad, pelo negro corto, … este ciudadano se encontraba como pasajero de la unidad de transporte público; mencionado ciudadano al descender y actuando de manera nerviosa tratando de evadir la inspección de los efectivos militares, procedieron los efectivos militares a abordar a este pasajero; solicitándole primeramente su documento de identidad, quedando identificado plenamente como: Robles Soto Ornar José… este ciudadano tenía en su poder una bolsa elaborada en material sintético de color negra, el cual al preguntarle por su contenido este manifestó, que dentro transportaba dos (02) esculturas de yeso, que era un regalo para un familiar que vivía en Maicao (Colombia), en vista de la actitud del ciudadano, se le informo que dicha bolsa sería objeto de una requisa rutinaria… igualmente se le indico al ciudadano que debía colocar la bolsa encima de la mesa de inspección de equipaje; una vez acatado el requerimiento se procedió a abrir la bolsa y observando de primera mano, que efectivamente se trataba de dos (02) escultoras decorativas elaboradas en yeso, pero al alzarlas, poseía un peso irregular tomando en cuenta su tamaño y del material en la que estaba fabricado (yeso), por lo que al realizarle una inspección más minuciosa y detallada, se pudo percatar que dentro de las mismas eran transportado de manera oculta, trozos pequeños que por su_color cobrizo y características físicas, se trataba de material eléctrico presunta guaya de cobre, posterior a
esto se le pregunto al ciudadano de donde había adquirido este tipo de material, manifestando verbalmente libre de toda coacción y apremio haberlo comprado en el barrio donde reside y lo transportaba hasta la población de Maicao (Colombia) para comercializar con el material ya que se encontraba sin trabajo y así obtener dinero; por lo que una vez escuchado al ciudadano y presumiendo
ser este uno de los modus operaríais utilizados por personas que se dedican al robo y hurto de objetos de este material tipo cobre o en su defecto colaboran directamente con esas personas ayudando así a la proliferación de este delito ya muy común…(Omissis…) procediendo a trasladar al ciudadano con
todas las medidas de seguridad hasta mencionada sede militar. Una vez en puesto comando se procedió el pesaje, arrojando que el ciudadano transportaba la cantidad de SEIS (06 KGS.) KILOGRAMOS DE METAL CLASE COBRE TIPO PRESUNTA GUAYA ELÉCTRICA…” (Subrayado de Sala)
- Constancia de Retención de Evidencia, de fecha 07 de noviembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, donde dejan constancia:
“SEIS (06 KGS) KILOGRAMOS DE METAL CLASE COBRE TIPO PRESUNTA GUAYA ELECTRICA.
DOS (02) ESCULTURA DECORATIVAS ELABORADA EN YESO 1.- ALUSIVA A UN PERRO Y 2.- ALUSIVA A UN OSO (WANIE POHOO)…”

- Acta de Inspección Técnica y Reseña Fotografía del Procedimiento, de fecha 07 de noviembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, practicada en el punto de control fijo peaje Guajira Venezolana, sentido Sinamaica-El Mojan, donde dejan constancia del sitio donde ocurrieron los hechos narrados, se recolectaron la evidencias colectadas referida a seis (06) kilogramos de metal de cobre tipo presunta guaya eléctrica y se llevo la aprehensión del imputado auto.
- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas Nros, 407 y 408, de fecha 07 de noviembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, donde dejan constancia de las evidencias colectadas en el lugar de los hechos, tales como “SEIS (06KGS) KILOGRAMOS DE METAL CLASE COBRE TIPO PRESUNTO GUAYA ELECTRICA…” y “DOS (02) ESCULTORAS DECORATIVAS ELABORADAS EN YESO 1.- AKUSIVA A UNPERRO Y 2.- ALUSIVA A UN OSO (WANIE POHHO)…”
Así las cosas, los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que la Jueza de Instancia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público en la investigación llevada a cabo en la presente causa, y que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los integrantes de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, que no solo se da cuando la pena exceda de diez (10) años, sino dada la magnitud del daño causado, pues el delito imputado atenta contra el bien jurídico, como es la propiedad, siendo que el robo de cable atenta contra la tranquilidad y el bienestar de la comunidad, la cual se mantiene en zozobra por los constante robo de cables eléctricos, considerado este delito de gran magnitud por el daño causado, aunado a la forma como se realizó la aprehensión del imputado de autos, quien se dirigía a bordo de una unidad de transporte publico a la zona fronteriza (Maicao-Colombia), transportando en una bolsa de material sintético dos (02) esculturas decorativas, elaboradas en yeso, que al practicarle la inspección los funcionarios observaron que contenían en su interior trozos pequeños, que por su color cobrizo y características físicas, se presume que se trataba de material eléctrico, de presunta guaya de cobre.
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo alegó la defensa publica, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado OMAR ROBLES SOTO, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..
…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

También resulta propicio plasmar lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…
“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad- la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Con respecto a los alegatos planteados por la recurrente, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, por lo que, no tiene sustento alguno la medida de coerción impuesta a su patrocinado; en tal sentido los integrante de este Órgano Colegiado, consideran necesario destacar que actualmente nos encontramos en la fase inicial tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario, solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.
Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los imputados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Juzgadora en el acto de presentación de imputado, producto de la investigación desarrollada; por lo que no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones expuestas por el apelante en su escrito recursivo, ya que la medida de coerción se encuentra fundada en una serie de elementos que fueron tomados en cuenta por la Jueza de Instancia para sustentar su fallo.
Ahora bien, en lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, que atenta contra el derecho de propiedad y la tranquilidad de la comunidad quien últimamente ha sido objeto de robo de cables eléctricos, ya sean de (CORPOLET – CANTV), resultando evidente, que emerge en el caso bajo análisis, uno de los extremos contenidos en dicha disposición, ello es el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, los cuales expresamente disponen:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omisis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:
“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:
“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor del ciudadano OMAR JOSE ROBLES SOTO.
De manera tal que, a criterio de este Órgano Colegiado, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.
Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la segunda denuncia contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la tercera denuncia del escrito recursivo, está orientado según los alegatos que expone la recurrente, a que esta Alzada determine si la precalificación jurídica aportada a los hechos objeto del presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido, y con el objeto de dar respuesta a la pretensión planteada, quienes aquí deciden, estiman pertinente, los siguiente:

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, referentes al Acta Policial suscrita por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde se plasman la forma como ocurrieron los hechos y la aprehensión del imputado de auto, el Acta de Inspección Técnica y la reseña fotográfica del procedimiento, practicada en el lugar donde ocurrieron los hechos, el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, así como extractos de la recurrida, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta oportuno cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Los integrantes de esta Alzada estiman, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante fundamenta su petición en el hecho que no esta demostrado en actas el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, por cuanto el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en el mencionado tipo penal, sino en el delito de HURTO AGRAVADO, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que de los elementos de convicción aportados por la Representación Fiscal en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, presuntamente se traslada a bordo de una unidad de transporte publico a la ciudad de Maicao-Colombia, transportando dentro de una bolsa sintética, dos (02) esculturas elaboradas en yeso, que al practicarle la inspección detectaron los funcionarios que contenía en su interior en forma oculta trozos pequeños que por su color cobrizo y características, se presume que se trata de material eléctrico (guaya de cobre); situación por la cual fue detenido.

Así se tiene, que con respecto al delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano OMAR JOSE ROBLES SOTO, encuentra sustrayendo objetos como (cables eléctricos de los postas de alumbrados públicos, los cuales deben determinarse si constituyen material estratégico), a los fines de su tráfico o comercialización fuera de país, situaciones que serán dilucidadas durante el desarrollo del proceso, y es por ello que resulta vital desplegar la actividad investigativa, en la cual se practicar las experticias correspondiente para determinar si los cables eléctricos tipo guaya, pertenece a la empresa de CORPOLET o CANTV .

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante resaltar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la solicitud de cambio de la precalificación jurídica peticionada por la defensa, del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO al delito de HURTO AGRAVADO, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, debe puntualizar este Cuerpo Colegiado, que la defensa del imputado de autos, con alguno de sus cuestionamientos planteados en su escrito de apelación, pretenden determinar en esta fase tan incipiente del proceso, la responsabilidad de su patrocinado, situación que se determinará en la fase de investigación o en el juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda con competencia Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano OMAR JOSÉ ROBLES SOTO portador de la cedula de identidad N° 20.835.934, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 1144-17, dictada en fecha 08 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia en contra del imputado OMAR JOSÉ ROBLES SOTO, por se encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Declarando Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar el PETITUM hecho por la defensa y el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Adjetivo Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda con competencia Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano OMAR JOSÉ ROBLES SOTO portador de la cedula de identidad N° 20.835.934.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa y el cambio de la calificación jurídica.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de abril del año 2018. 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

YEISLY MONTIEL ROA
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 188-2018 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

YEISLY MONTIEL ROA
LA SECRETARIA