TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.

Resolución: Nº S2-CMTB-2018-00479
Expediente: Nº S2-CMTB-2017-00449

De conformidad con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en la presente causa intervienen:
DEMANDANTES: HECTOR ALVAREZ y MARIA HELENA BRITO DE ALVAREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. V-3.173.012 y V-5.194.857, respectivamente y de este domicilio.
APODERADA JUDICIAL DE LAS PARTE DEMANDANTES: JOSE ORSINI LA PAZ, RAFAEL DOMINGUEZ, CARLOS MARTINEZ ORTA, JHONATAN CARDOZO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-2.779.137, V-12.013.250, V-10.107.754 y V-23.530.078, e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nros. 11.302, 71.191, 57.926 y 258.592, respectivamente.
DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO SVS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 10/06/2014, bajo el N° 208, Tomo 12-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA ANTONIETA RODRIGUEZ DELGADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°V-15.323.576 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 179.992 y de este domicilio.
MOTIVO: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES (Apelación de Sentencia Interlocutoria)
I
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Se recibieron las presentes actuaciones provenientes de la distribución de acuerdo asunto Nº 01, Acta Nº 08, correspondiente al Juicio de Indemnización de Daños y Perjuicios Materiales instruida por los ciudadanos HECTOR ALVAREZ y MARIA HELENA BRITO DE ALVAREZ, ambas ya identificadas.
Vienen las actuaciones a esta Alzada, mediante Oficio distinguido bajo la nomenclatura Nº 0840-17.303, en fecha 14 de Noviembre de 2017, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, correspondiente al expediente signado bajo el Nº 33.997, siéndole asignado por esta alzada la nomenclatura S2-CMTB-2017-00449, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIA ANTONIETA RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 179.992, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO SVS, C.A., contra la sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2017, emanada del Juzgado antes mencionado que declara SIN LUGAR la OPOSICIÓN a la medida Innominada solicitada por la parte demandante ciudadanos HECTOR ALVAREZ y MARIA HELENA BRITO DE ALVAREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. V-3.173.012 y V-5.194.857, respectivamente y de este domicilio.
Ahora bien, mediante auto de fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2017, fueron recibidas las presentes actuaciones, mismas que constan de una pieza en cuarenta y dos (42) folios útiles, dándosele la correspondiente entrada, y dejando constancia de que comienza a transcurrir el término de diez (10) días de despacho siguiente para que las partes presenten sus respectivos informes de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, visto que las partes no ejercieron el derecho a esta fase, de presentar Informes, se dijo "VISTOS" en fecha 04 de diciembre de 2017, esta Alzada siendo su oportunidad procesal para dictar sentencia, procede a hacerlo con base a las siguientes consideraciones; a saber:
II
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
Conforme al estudio de las actuaciones del presente expediente, observa quien aquí decide, que en fecha 31 de mayo de 2016, se apertura cuaderno de medidas tal y como lo acordó el auto de admisión de la demanda de Indemnización de Daños y Perjuicios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y parágrafo primero del 588 del Código de Procedimiento Civil, que acuerda el decreto de Medida Innominada consistente en que se ordene "a las Sociedades mercantiles GRUPO SVS C.A., y MAQUINARIAS Y SERVICIOS LAURA C.A., y sus dependientes y trabajadores abstenerse de extraer cualquier tipo de material no metálico del terreno propiedad de la parte demandante, ubicado en el sitio conocido como Santa Elena, Sector Tipuro y Caruno del Municipio Autónomo Maturín del estado Monagas, vía acceso frente a la Urbanización La Laguna con una superficie de SESENTA Y CINCO (65) HECTAREAS y terreno en cuestión en donde las sociedades mercantiles ejecutan la obra construcción de la vialidad Aliviadero Norte de la ciudad de Maturín, Municipio Maturín del estado Monagas" y para tales efectos el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, remitió las actuaciones de la medida Innominada al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, para que le dieran cumplimiento a lo anterior.
En fecha 15 de Junio de 2016, el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, le dio entrada a los fines de cumplir con lo encomendado sobre la Medida Innominada, seguidamente en fecha 01 de julio de 2016 el Juzgado fijó el traslado para el Jueves 14 de Julio de 2016, a las nueve y treinta horas de la mañana (9:30 a.m.), a los fines de materializar dicha Medida decretada por el A-quo.
Siendo la fecha y hora fijada para la prosecución de la práctica de la Medida Innominada, por el Juzgado Quinto de Municipio, procede a constituirse en el lugar indicado, siendo este la Sociedades mercantiles GRUPO SVS C.A., y MAQUINARIAS Y SERVICIOS LAURA C.A., a los fines de indicarles a los dependientes y trabajadores abstenerse de extraer cualquier tipo de material no metálico del terreno propiedad de la parte demandante, ubicado en el sitio conocido como Santa Elena, Sector Tipuro y Caruno del Municipio Autónomo Maturín del estado Monagas, vía acceso frente a la Urbanización La Laguna, dejando constancia de los presentes, así como hacer constar "que en el lugar objeto de la presente medida no se encuentra ninguna persona que se pueda notificar. Acto seguido se procede a dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Comitente y se libre Boleta de Notificación para ser fijada en el lugar objeto de la presente medida y otro en la puerta del Tribunal para hacer conocimiento de la empresa demandada GRUPO SVS C.A., y MAQUINARIAS Y SERVICIOS LAURA C.A., se abstenga de extraer cualquier tipo de material no metálico del terreno,... se ordenó librar la Boleta de Notificación a la parte demandada la cual serán fijada una en la puerta del Tribunal y otra en el lugar donde nos encontramos constituidos./..". (Sic).
Luego en fecha 22 de Julio de 2016, cumplida como fue dicha comisión, se acuerda remitir las resultas a su Tribunal de origen, en fecha 06/12/2016, el A-quo recibe y ordena agregar a los autos dicha comisión.
Seguidamente en fecha 7 de Agosto de 2017, comparece por ante el A-quo la abogada MARIA ANTONIETA RODRIGUEZ DELGADO, anteriormente identificada, ejerciendo su derecho de Oponerse de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 585 y 588 ejusdem, exponiendo lo siguiente:
"Según del Decreto N° DG-0207/2016, publicado en Gaceta Oficial del estado Monagas de fecha 13 de abril de 2016, y con posterior corrección, de las coordenadas, ... el bien inmueble que alega la contraparte como su propiedad fue expropiado por el Estado Monagas por órgano de su Gobernación , ello en virtud de esa causa, tal como lo refleja en el mismo texto del instrumento el cual anexa copia, para demostrar su existencia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así como demostrarse que la actora no tiene cualidad ni interés en la pretensión de la demanda ya que ninguna forma es titular del derecho que se dice tener y menos de los daños y perjuicios que aspira se le indemnicen, en el supuesto negado de que fueran ciertos; toda vez con ello deja de existir, siendo entonces que es el estado Monagas el único y exclusivo y excluyente dueño del inmueble, quedando demostrado de tal manera que no se cumple con el requisito del fumus boni iuris, es decir no hay presunción de buen derecho pues el estado Monagas al ser el solo propietario del inmueble donde a decir de la demanda se causaron los daños y perjuicios, lo cual desde ya niego, rechazo y contradigo, es inobjetable que las medidas carecen de fundamento y por tanto deben ser revocadas de inmediato, y así pido sea declarado por el tribunal..." .

Seguidamente en fecha 10 de agosto de 2017, la abogada MARIA RODRIGUEZ, anteriormente identificada, actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil GRUPO SVS C.A., estando dentro del lapso legal de la articulación probatoria contra las medidas cautelares solicitadas y decretadas en el presente proceso de la siguiente manera:
"Promuevo y opongo el mérito favorable de los autos, en especial:
1. Que según los decretos Nro. DG-0207/2016, de fecha 14 de Marzo de 2016, el primero; DG-0207/2016, de fecha 14 de Marzo de 2016 el segundo y Nro. DG-0207/2016 del 15 de febrero de 2017 el tercero; el bien inmueble que alega la contraparte como de su propiedad fue expropiado por el estado Monagas por su órgano de su Gobernación.
2. Que no se cumple con el requisito del fumus boni iuri, es decir no existe la presunción de buen derecho, pues el estado Monagas al ser único, exclusivo y excluyente propietario del inmueble, hace falso el derecho de propiedad alegado por la contraparte sobre el inmueble.
Promuevo y opongo:

Esta Superioridad no le da valor probatorio a al medio de prueba anteriormente mencionado, por cuanto de ello no se desprende que cause ningún gravamen en el proceso, en virtud de que sólo existe demostración de que efectivamente existe una expropiación sobre un lote de terreno, que no causa responsabilidad sobre la Sociedad Mercantil GRUPO SVS C. A., a quien se le levanto medida Innominada, por cuanto recae la medida innominada, sobre los bienes muebles que se encuentran sobre el terreno mencionado, sin afectar para nada el bien inmueble (terreno). Así se declara.-
1. En copias simples en tres (03) folios útiles, marcados 1, 2 y 3 respectivamente, los decretos Nro. DG-0207/2016, de fecha 14 de Marzo de 2016, el primero; DG-0207/2016, de fecha 14 de Marzo de 2016 el segundo y Nro. DG-0207/2016 del 15 de febrero de 2017 el tercero, de expropiación del bien inmueble por el Estado Monagas, por órgano de su Gobernación, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ello con el fin de demostrar que la propiedad del inmueble le corresponde a una entidad diferente de los demandantes, por lo que mi representada ni tenía que solicitar permiso para ingresar al inmueble de marras ni sus actividades podían causar ningún daño ni perjuicio en el patrimonio de los accionantes, pues ese bien no les pertenece (sic).

A los decretos Nro. DG-0207/2016, de fecha 14 de Marzo de 2016, el primero; DG-0207/2016, de fecha 14 de Marzo de 2016 el segundo y Nro. DG-0207/2016 del 15 de febrero de 2017 el tercero consignados, este Juzgado Superior Segundo no le dan pleno valor probatorio por cuanto de ello sólo se desprende que el estado solo es propietario del terreno y no de las bienhechurías, y menos aun de la Sociedad Mercantil SVS C. A., quien es la parte demandada, por lo que nada aporta a esta incidencia la prueba documental en copias simples presentada, asimismo citó el contenido del decreto, mediante el cual se explica por sí sólo cual es la propiedad que el estado expropio:
"DECRETA.
Artículo 1: La adquisición forzosa de un lote de terreno ubicado en el Tramo Viboral hasta el Yunque, Municipio Maturín del Estado Monagas y cuyo perímetro se forma de la unión, a través de líneas de las siguientes coordenada.../...",

De lo anterior se denota claramente que la expropiación habla única y exclusivamente de la adquisición de un lote de terreno y no de la Sociedad Mercantil GRUPOS SVS, C.A. y MAQUINARIAS Y SERVICIOS LAURA C.A., a quien se le está decretando la Medida Innominada que versa única y exclusivamente sobre que se abstenga de extraer cualquier tipo de material no metálico del terreno, mal puede esta Superioridad entender esto como que no existe responsabilidad alguna sobre la Sociedad Mercantil tantas veces mencionada y motivo del presente procedimiento. Así se declara.-

Promuevo y opongo:
2. Prueba de Informe a la Gobernación del estado Monagas, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para que informe a este Tribunal si es cierto que los tres (03) decretos Nro. DG-0207/2016, de fecha 14 de Marzo de 2016, el primero; DG-0207/2016, de fecha 14 de Marzo de 2016 el segundo y Nro. DG-0207/2016 del 15 de febrero de 2017 el tercero, de expropiación del bien inmueble, fue efectuado por el estado Monagas, por órgano de esa Gobernación, ello con el fin de demostrar que la propiedad del inmueble le corresponde a una entidad diferente de los demandantes, por lo que mi representada ni tenía que solicitar permiso para ingresar al inmueble de marras ni sus actividades podían causar ningún daño ni perjuicio en el patrimonio de los accionantes, pues ese bien no les pertenece...."
3.
De esta última prueba promovida el tribunal A-quo no se pronuncio, por lo que esta Alzada nada tiene que revisar y pasa a decidir sobre la oposición de la medida, esbozando primeramente lo que el A-quo decidió en los siguientes términos:
"Ahora bien, observa quien aquí decide que la oposición realizada por la Abogada MARIA RODRIGUEZ, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad GRUPOS SVS, C.A., alego que el inmueble objeto del presente litigio sobre el cual recayó la medida preventiva innominada no es de su propiedad. Y por cuanto "El criterio expuestos en el artículo546 del Código de Procedimiento Civil (Sic) exige que la cosa se encuentre verdaderamente en poder del tenedor y que presente prueba fehaciente de su propiedad por un acto jurídica válido. Por eso, la oposición al embargo la tiene que hacer el propietario de la cosa que tiene la posesión legítima de ella. Para que prospere la oposición al embargo, el tercero tiene que comprobar sumariamente que es propietario de la cosa embargada.". Es por lo que la manifestación efectuada por la Apoderada Judicial de la demanda no es suficiente para declarar con lugar la presente oposición, concluyendo esta Juzgadora que la suspensión de dicha medida, causaría un gravamen irreparable a los demandantes de autos, pues la medida decretada por este Tribunal al principio del proceso son meramente preventivas acogidas a la norma leal establecida en nuestro Código de Procedimiento Civil (artículos 585 y 588) sin que la mismas prejuzguen sobre la decisión de la decisión de la sentencia definitiva. En consecuencia, la oposición planteada no debe prosperar. Y así se decide.

-III-
.../...
DECLARA: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN hecha el día siete (07) de agosto del año 2017 (folio 23 del Cuaderno de Medidas) por la Abogada en ejercido MARIA ANTONIETA RODRIGUEZ DELGADO LEON, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil GRUPO SVS C.A, contra la Medida Innominada, decretada en este juicio el día Treinta y Uno (31) de mayo del 2016. En consecuencia:
• PRIMERO: Se mantiene la Medida Preventiva Innominada, decretada por este Tribunal en fecha treinta y uno (31) de mayo del 2016.-
• SEGUNDO: No hay especial condenatoria en costas./..."

Ahora bien de las anteriores consideraciones, está Superioridad pasa a realizar el análisis respectivo por lo que se estima necesario para ello y a manera de ilustrar y fundamentar el presente fallo, realizar las siguientes consideraciones:
La acción es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los Órganos Jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los derechos. Siendo esta noción de medio o fin, la que permite deslindar al derecho de la acción, implícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho al libre acceso a los órganos de justicia, bajo el entendido que la acción persiste y debe persistir hasta el momento en el que sea dictada la sentencia correspondiente y la misma sea ejecutada, y como tal representa un elemento de carácter instrumental mediante el cual el ciudadano accede al aparato jurisdiccional para obtener la satisfacción de una pretensión en ella inmersa. (Tendencias Actuales del Derecho Procesal, con presentación de los coordinadores JESÚS MARIA CASAL y MARIANA ZERPA MORLOY. Pág. 20).
En este orden de idea, es de resaltar lo que señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil Contempla:
“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no a legados ni probados…”
La Doctrina define a las Medidas Cautelares como:
…Las medidas cautelares son medios que a pedido de la parte realiza la jurisdicción a través de actos concretos, con el fin de proteger el objeto de la pretensión patrimonial, o para determinar la seguridad de las personas. Las medidas cautelares (o procesos cautelares) se dictan con el fin de asegurar o garantizar que la sentencia definitiva dictada en un proceso principal tenga efecto o eficacia (para que la sentencia no caiga en el vacío, sino que se pueda llevar adelante para su cumplimiento en forma voluntaria o forzada).El juez puede dictar una medida menos gravosa que la solicitada, cuando lo considere conveniente para que se llegue al mismo fin. El juez también tiene la facultad de ampliar o reducir la medida, a petición de parte o de oficio, cuando lo considere más viable de acuerdo a las circunstancias del proceso…
En este orden de ideas es de traer a colación lo establecido por nuestro Máximo Tribunal en su Sala Constitucional, en la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2006 en la cual estipula:
“…La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia no obstante tal como lo ha señalado esta Sala “si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite se procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución a la justicia”…Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte…Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede el juez prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama...”
Dentro de este mismo contexto es necesario precisar el criterio del Tribunal supremo de justicia en sentencia de fecha 29 de Abril de 2008 de la Sala de Casación Civil en la cual se estableció:
“Medidas cautelares. Finalidad. Pronunciamiento y actuación del Juez. “(…) Resulta fundamental precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medias varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio. Ahora bien, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipado y precaviendo de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia. En ese sentido es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento en ejercicio de tal función. En este orden de idea, el pronunciamiento del juez sobre una medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela-requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados-pues si bien la misma se encuentra directa y vitalmente conectadas al proceso principal, este debe guardar- en razón de instrumentalidad- la desición sobre el juicio final; por tanto el Juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en un incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas…”

Por su parte, la casación Venezolana define a las medidas innominadas como:
…Su nombre bien lo indica y a diferencia de las medidas cautelares no existe en la previsión del parágrafo primero del citado artículo 588, un elenco de medidas concretas, especificas o determinadas; por el contrario la norma hace referencia a providencias cautelares, autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias, con la finalidad de hacer cesar la continuidad de la lesión sin precisar ninguna medida en particular pues ello dependerá de la situación concreta que amerite la adopción de tales medidas…
Conforme a lo anterior, se infiere que para que exista una cautela nominada se requiere solo de la concurrencia del fomus bonis iuris y el periculum in mora. Ahora bien, en relación a ello, es indispensable que concurran además de las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la ley. Es decir, que aunque existe discrecionalidad no existe soberanía total del Juzgador pues éste está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia tanto de las cautela, como la instrumentalidad hipotética del proceso vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito.
Es de mencionar que no existe un tabulador que contenga el inventario de las posibles medidas complementarias de forma que ella queda a la Justa y ponderada apreciación del Juez es decir que el Tribunal tiene la más amplia discrecionalidad sobre la materia, lo cual se concluye que aún cuando los jueces tengamos amplia discrecionalidad sobre la materia, ello no implica que por cualquier causa o ante cualquier alegación y probanza de alguna de las partes o de un tercero se deba decretar medidas sin cumplir los requisitos establecidos, puesto que de lo contrario el proceso cautelar quedaría abierto indefinidamente a merced de los sujetos procesales, lo que sin duda resulta atentatorio de otro principio constitucional como lo es el de la seguridad jurídica.-
Con ocasión de lo antes precitado, debe señalarse que somos los Operadores de Justicia los encargados de atender y salvaguardar los derechos de los particulares que se encuentran en medio de la tramitación de un proceso judicial, así como también se debe preservar el derecho a la defensa y al debido proceso, bajo la asunción del verdadero sentido de la noción de un Estado de Derecho y de Justicia.
Dentro de este contexto, este Sentenciador acoge el criterio sostenido en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005 (T.S.J.- Casación Civil) Operadora Colona C.A. contra J.L. De Anadrade y otros al establecer:
Omisis…“Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida …” (Negritas y subrayado del Tribunal).

Así pues, tal y como lo señaló el Juez a quo, la procedencia de la medida cautelar solicitada tendría viabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil (Sic) que exige que la cosa se encuentre verdaderamente en poder del tenedor y que presente prueba fehaciente de su propiedad por un acto jurídico válido. Por eso, la oposición al embargo la tiene que hacer el propietario de la cosa que tiene la posesión legítima de ella. Para que prospere la misma, el otro tiene que comprobar sumariamente que es propietario de la cosa embargada." Y la oposición realizada por la Abogada MARIA RODRIGUEZ, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad GRUPOS SVS, C.A., alego que el inmueble objeto del presente litigio sobre el cual recayó la medida preventiva innominada no es de su propiedad, razón por la cual este sentenciador pasa a verificar si están dados en forma concurrente las tres condiciones que tienen que estar acreditadas con adecuados medios probatorios. Tales requisitos son:
a.) Fumus boni iuris, es decir, presunción grave del derecho que se reclama; la determinación prima facie, de que la demanda tiene fuertes probabilidades de prosperar en la definitiva, por haber consignado los medios de prueba pertinentes que le permitan al Juez presumir formalmente, que el derecho material reclamado en el libelo existe a favor del actor.
b.) Periculum in mora, o la presunción grave de que la sentencia definitiva, en caso de que fuera favorable al solicitante de la medida, se tornará en infructuosa o ilusoria por ser imposible su ejecución, si no se acuerda la cautela que se pide.
c.) Periculum in damni, es decir, la presunción grave o temor fundado de que una de las partes le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. El cumplimiento de este requisito depende del cumplimiento del primero (fumus boni iuris), pues obviamente, si no acredita la existencia del derecho reclamado, mal puede pretenderse que se sufrirá un grave daño.

De acuerdo a la Doctrina y la jurisprudencia up supra transcrita se puede concluir que la cautela no es consecuencia ope legis del proceso o de la demanda sino el resultado de constar en autos los presupuestos de procedibilidad de la medida, la relación de causalidad entre el derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela tiene su fundamento en que las medidas cautelares no pueden causar daños mayores que la teleología procurada con el decreto; no basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable con una probabilidad cualificada.
En virtud de los hechos que antecede, esta Alzada observa que en el presente caso la parte actora, trajo a los autos elementos de convicción suficientes para demostrar que se encuentran debidamente cumplidos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de que están dados elementos que representa tanto la presunción grave del derecho que se reclama, así como que quede ilusoria la ejecución de fallo, en caso de que el demandante llegara a ganar la demanda, el temor grave de que se ocasione un grave daño a quien probo el derecho que reclama.
En cuanto al Fumus boni iuris, es decir, presunción grave del derecho que se reclama; la determinación prima facie, de que la demanda tiene fuertes probabilidades de prosperar en la definitiva, por haber consignado los medios de prueba pertinentes que le permitan al Juez presumir formalmente que el derecho material reclamado en el libelo existe a favor del actor; es de observar que la parte demandante demostró que existe una presunción grave de tener derecho a asegurar los bienes con los cuales pudiera recaer el pago de los daños, en caso de que el demandado pudiera ganar la demanda interpuesta y así se decide.
En cuanto al Periculum in mora, o la presunción grave de que la sentencia definitiva, en caso de que fuera favorable al solicitante de la medida, se tornará en infructuosa o ilusoria por ser imposible su ejecución, si no se acuerda la cautela que se pide; es decir que existe peligro de que en caso de que el demandante pudiera ganar la demanda, no existan medios o bienes para que el demandado pudiera pagar lo ordenado en la posible sentencia y así se decide.
En cuanto a este último requisito, Periculum in damni, es decir, la presunción grave o temor fundado de que una de las partes le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. El cumplimiento de este requisito depende del cumplimiento del primero (fumus boni iuris), pues obviamente, si no acredita la existencia del derecho reclamado, mal puede pretenderse que se sufrirá un grave daño. Es decir pudiera ocurrir que en caso de que no se decrete la medida cautelar sobre la no extracción de los bienes no metálicos del terreno propiedad de la parte demandante, pudiera ocasionar un daño a la parte demandante, en caso de que pudieran extraerlos, en virtud de que en caso de ganar la demanda el demandante, ello representaría el capital o bien con lo cual se pudiera pagar las costas de la demanda y así se decide.
Ahora bien llenos como se encuentran los extremos de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y dados los elementos tales como, la presunción grave del derecho que se reclama, así como que no quede ilusoria la ejecución de fallo, en caso de que el demandante llegara a ganar la demanda y el temor grave de que se ocasione un grave daño a quien probo el derecho que reclama; Fumus boni iuris, Periculum in mora y Periculum in damni, es obligatorio para este Tribunal declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIA ANTONIETA RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 179.992, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO SVS, C.A., contra la sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas que declaró sin lugar la OPOSICIÓN a la medida Innominada solicitada por la parte demandante ciudadanos HECTOR ALVAREZ y MARIA HELENA BRITO DE ALVAREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. V-3.173.012 y V-5.194.857, respectivamente y de este domicilio así como CONFIRMAR con una motivación distinta la sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas y así debe decidirse en la definitiva.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos que anteceden este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIA ANTONIETA RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 179.992, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO SVS, C.A., contra la sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas que declaró sin lugar la OPOSICIÓN a la medida Innominada solicitada por la parte demandante ciudadanos HECTOR ALVAREZ y MARIA HELENA BRITO DE ALVAREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. V-3.173.012 y V-5.194.857, respectivamente y de este domicilio. SEGUNDO: SE CONFIRMA con una motivación distinta la sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO SVS, C.A., de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido vencida totalmente la incidencia. CUARTO: Se ordena remitir la presente incidencia a su Tribunal de origen una vez se haya cumplido lo extremos de Ley establecidos en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil
Publíquese, regístrese, diaricese, déjese copia certificada y remítase el expediente en la oportunidad correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en la ciudad de Maturín a los veintidós (22) días del mes de Enero de Dos Mil Dieciocho (2018).
LA JUEZA PROVISORIA.

Abog. MARISOL BAYEH BAYEH.
LA SECRETARIA,

Abg. ANA DUARTE MENDOZA.
En la fecha anterior, previo el anuncio de Ley, se publicó y se registró la anterior decisión siendo las tres (03:00 p.m.) horas de la tarde. Conste:
La Secretaria,

Abg. Ana Duarte Mendoza

MBB/ADM/lc
S2-CMTB-2017-00449