TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 22 de Enero de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 3C-11529-17

ASUNTO : VP03-R-2017-001463
DECISIÓN N° 031-18

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES ANA MARIA PETIT GARCES

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por le profesional del derecho JESUS BENITO URDANETA VILLASMIL, Inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 33.715, en su carácter de defensor privado del ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, titular de la cédula de identidad No. V-18.574.887, contra la decisión N° 1173-17, dictada en fecha 02 de Noviembre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró Con Lugar la aprehensión del ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO. SEGUNDO: Impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Declaró Sin Lugar lo peticionado por el defensor, respecto a la aplicación de una medida menos gravosa, y CUARTO: Acordó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 09 de Enero de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Suplente ANA MARIA PETIT GARCES, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 12 de Enero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho JESUS BENITO URDANETA VILLASMIL, Inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 33.715, en su carácter de defensor del ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 1173-17, dictada en fecha 02 de Noviembre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

En primer lugar, el recurrente denuncia, que el fallo impugnado se encuentra viciado de nulidad, toda vez, que en el caso de marras no existe la flagrancia, por cuanto del procedimiento de aprehensión se evidencia que los funcionarios actuantes declararon que de la inspección efectuada al vehículo de su defendido (conductor) y de la revisión corporal realizada a los pasajeros, indicaron que al revisarle el bolso a uno de los mismos, le encontraron 10 kilos de alambre de cobre y presuntamente 27 kilos de chatarra, y dejan ir al supuesto pasajero; del señalamiento anterior, a la defensa le resulta insólito y preocupante, que se deje en libertad al verdadero autor del delito y que el Tribunal de Instancia no se haya opuesto a la privativa de libertad solicitada por el ministerio público en contra de su representado, violentando con ello el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal.

Concluye el profesional del derecho, que la declaratoria de flagrancia y la privativa de libertad emitida por el Tribunal de Control es infundada e injusta, y es por lo que solicita la revisión de la medida privativa de libertad y se le restituya la libertad a su defendido.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
La abogada YESLIMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:
La Representante Fiscal, visto los alegatos de la defensa privada, estimó pertinente transcribir las actas policiales, en relación circunstanciada del hecho, partiendo de la base del requerimiento del Fiscal del Ministerio Público; en virtud de ser quién dirige, supervisa, coordina y realiza la investigación Fiscal y de esta relación que indica el lugar del hecho, la concurrencia del mismo, su circunstancias y las situaciones externas que lo rodean, en donde se origina la teoría fáctica del Ministerio Público; en consecuencia, señala que tal y como se desprende de la misma indica que la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Alegó la Vindicta Pública, que la Jueza a quo se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, apreciando además todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendida el hoy imputado, luego de verificar cada uno de los elementos de convicción presentados, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada ut supra mencionado, tomando en consideración la entidad del delito, cumpliendo así con lo establecido en los artículos 236, 237, 238 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, no le asiste la razón a la defensa, ya que la impugnada se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, asimismo con el Registro de Cadena de Custodia a través del cual se dejó constancia de las evidencias colectadas, asimismo la representante fiscal acota, que no debe otorgarse una medida menos gravosa ya que existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Indicó la Fiscal, que la Juez a quo verificó todos y cada uno de los elementos presentados para la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumpliendo con todos los extremos legales establecidos en el supra mencionado artículo y con el principio de “Fumus Bonis Iuris”.

Ratificó el Ministerio Público, que se evidenció desde el principio que la Jueza de Control fue garante de los Derechos Fundamentales que le asisten a la imputada de autos, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación del mismo, haciendo imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de la libertad, cumpliendo asó con todos los requisitos de forma y de fondo exigidos en la ley, y que sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde que siga en curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por lo que la decisión se encuentra conforme a Derecho, con una motivación detallada de todas las aristas, que si bien es cierto no forman parte del proceso penal instaurado en el presente año, no pueden inobservarse por cuanto las mismas constituyen elementos importantes a considerar de violaciones flagrantes constantes a las normativas coactivas instauradas en el derecho Positivo Penal Venezolano.

Consideró quien contesta, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.

PETITORIO:
El Ministerio Público solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, declare Sin Lugar el recurso interpuesto incoado por la Defensa Privada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, en el primer motivo, el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, por considerar que en el presente caso, no existe la flagrancia, y en segundo lugar, que la medida de coerción personal impuesta al ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, a su criterio, es infundada e injusta, lo que conlleva al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor de su representado; puntos de impugnación que este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

En el primer punto de impugnación contenido en el escrito recursivo, el recurrente denuncia que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo en contravención al contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna, puesto que en el presente caso no existe la flagrancia,, en tal sentido, y a los fines de dilucidar tal alegato, resulta pertinente traer a colación el contenido del acta Policial, de fecha 01 de Noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Comando de zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Nueva Lucha, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…el día de hoy 01 de Noviembre de 2017, siendo las 08:30 horas de la mañana, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo, ubicado en el Sector Nueva Lucha, Municipio Mará del Estado Zulia, enmarcado en el plan Zamora con el fin de resguardar el orden público y seguridad y ciudadana, específicamente en el sector nueva lucha en la vía troncal del caribe del km. 26, de la parroquia Ricaurte del Municipio Mara, pudimos visualizar un vehículo de transporte público de la línea de Maracaibo Maicao, tipo: transporte público, Marca: FORD, clase: camión, de color rojo y blanco, placas 58ZJAB Modelo: F-350 serial de carrocería: AJF37S56608 se le preguntó al conductor hasta donde llegaba respondiendo hasta Maicao, la Frontera de la República de Colombia, solicitándole al conductor estacionarse al lado derecho de la vía pública a fin de efectuar una inspección al vehículo, revisión de documentos y de equipajes a los pasajeros, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez detenida la marcha de vehículo se procedió a efectuar la revisión a los equipajes de los pasajeros, el Sargento Primero Gonzalez González Irreal, a realizarle una inspección al equipaje a un ciudadano (…) encontrando (01) bolso de color negro de material sintético (plástico) contentivo de diferentes trozos y partes de material (cobre y hierro), Seguidamente se le solicitó su documentación personal (…), quedando identificado como: Machado Machado Oswaldo Enrique, titular de la Cédula de identidad N° V-18.574.887, (…), en vista de que el vehículo donde se transportaba el ciudadano tiene su parada en la población de Maicao República de Colombia, se presume que el ciudadano Machado Machado Oswaldo Enrique, (…) se dedica a la extracción de (cobre y hierro), aprovechando el traslado del material oculto en transportes públicos para pasar desapercibido por los puntos de control, procediendo con el traslado del ciudadano junto con un (01) bolso de color negro de material sintético (plástico) contentivo de diferentes trozos y partes de material (cobre y hierro) (…) hasta la sede del comando donde se procedió a efectuar el pesaje del bolso, perteneciente al ciudadano (…) , al contabilizar contenía DIEZ (10) kilogramos aproximadamente de material tipo (Cobre) y veintisiete (27) kilogramos aproximadamente de material tipo hierro. (…), seguidamente se le informó a dicho ciudadano que iba a ser detenido preventivamente y ser puesto a la orden del Ministerio público, por encontrarse incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano (sic) procediendo a interponerle y hacerle lectura a sus derechos contemplados en los artículos 49 de la Constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, y 127 del C.O.PP….”(El destacado es de la Sala).

En la exposición realizada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo el día 02 de Noviembre de 2017, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, indicó lo siguiente:

“…existe en la presente causa fundados y plurales elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es presuntamente autor del delito que se le imputa: motivo por el cual solicitamos sea decretada en su contra MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 1, 2 Y 3 DE LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, (…). Asimismo solicitamos que se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA y como quiera que el Ministerio Público necesita tiempo para realizar una investigación exhaustiva, dada la complejidad de la causa…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Jueza Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…En este, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. (…).En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió , y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente causa considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso (sic) en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación (sic) o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación del imputado y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan para no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio público acompañaron su requerimiento, donde se expresan las circunstancias tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del (sic) imputado de autos. Y ASI SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-18.574.887, es autor o partícipe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, actuaciones en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación se3ñala: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 01-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N°112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON (…). 2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 01-11-2017, (…) , 3. ACTA DE IDENTIFICACION PLENA DEL IMPUTADO, de fecha 01-11-2017, (…9. 4. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 01-11-2017, (…). 5. FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 01-11-2017, (…). 6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 01-11-2017, (…), elementos (sic) estos suficiente que hacen considerar a esta juzgadora que el hoy procesado, es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. .…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Una vez plasmado el contenido del acta de investigación que recoge el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, así como el pronunciamiento realizado por la Juzgadora de Control, mediante el cual declara la aprehensión del procesado, este Cuerpo Colegiado acota lo siguiente:

En los casos de delitos flagrantes, al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario o abreviado, y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la parte recurrente, relativo a que la detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto del procedimiento de aprehensión, los funcionarios actuantes, declararon en el acta policial que recoge la detención de su defendido, que el objeto o evidencia que presuntamente encontraron en un bolso, no pertenecen a su representado, y que en nada lo involucra con la presunta comisión de un hecho punible, se infiere que fue descartado por la Jueza de Control cuando entro analizar el acta policial de fecha 01 de Noviembre de 2017, en la cual efectivamente los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, dejaron asentado que al imputado de autos, una vez practicada su revisión corporal, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se le logró observar en su equipaje, un (01) bolso de color negro de material sintético (plástico) y en el interior del mismo, el ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO trasladaba una serie de trozos y partes de material (Hierro y Cobre), resultando ser diez (10) Kgs aproximadamente de material tipo cobre y veintisiete (27) Kgs aproximadamente de material tipo hierro, por lo que, seguidamente los funcionarios actuantes procedieron a detener preventivamente al imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, siendo ajustado a derecho poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención del mismo, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.
Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, lo cual concordado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° 583, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se dejó sentado:
“…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que existe por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, en el presente caso, al concordar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, los cuales quedaron asentados en el acta policial, de fecha 02 de Noviembre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, en la cual se indicó las evidencias que fueron colectadas, lo cual concuerda con el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y la fijación fotográfica, por tanto, este primer particular del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR, ya que la detención del ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna. ASÍ SE DECIDE.

Aclaran, quienes aquí deciden, que el apelante realizó breves afirmaciones en este particular del recurso interpuesto, con los cuales pretenden determinar en esta fase tan incipiente del proceso, la responsabilidad de su patrocinado, situación que se determinará en la fase de investigación o en el juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto.

En el segundo punto del escrito recursivo, cuestiona la defensa la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que recae sobre su representado, ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, ya que a su juicio, la medida de coerción personal le resulta infundada e injusta; solicitando en base a ello, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor de su representado, para que sea procesado en libertad.

Luego de realizado un examen integral de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a la gravedad del delito imputado, la pena probable a imponer y el peligro de fuga, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente causa, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

En cuanto al argumento de la defensa, relativo a que la medida de coerción impuesta al ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, es infundada e injusta, por cuanto violenta el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí deciden, acotan que la Juzgadora estimó procedente la medida de coerción personal impuesta al imputado, no sólo porque se encontraban colmados los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino por que de de otra manera podría verse frustrada la realización del proceso y los fines de la justicia, por tanto, en el caso bajo estudio, no se constata la violación de ningún principio, ni de otro derecho fundamental consagrado en la Carta Magna y en el Texto Adjetivo Penal, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad fue dictada bajo criterios de razonabilidad, en aras de garantizar la resultas del proceso que se encuentra en su fase inicial, por lo que este segundo punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el recurrente a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JESUS BENITO URDANETA VILLASMIL, Inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 33.715, en su carácter de defensor del ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, contra la decisión N° 1173-17, dictada en fecha 02 de Noviembre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada, haciéndose improcedente la solicitud de una medida menos gravosa, planteada por el apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JESUS BENITO URDANETA VILLASMIL, Inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 33.715, en su carácter de defensor del ciudadano OSWALDO ENRIQUE MACHADO MACHADO, titular de la cédula de identidad No. V-18.574.887, contra la decisión N° 1173-17, dictada en fecha 02 de Noviembre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente una medida menos gravosa planteada por el recurrente a favor de su representado, por las consideraciones antes expuestas.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

ANA MARIA PETIT GARCES ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. GENESIS GIRALDO BRACHO
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 031-18 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. GENESIS GIRALDO BRACHO