TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 29 de enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 5C-21162-17

ASUNTO : VP03-R-2017-001441
DECISIÓN N° 050-18

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUÍZ, Defensora Pública Auxiliar de la Defensa Pública Vigésima Quinta Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad No.25.323.788, contra la decisión N° 819-17, dictada en fecha 27 de octubre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44. 1 de la Carta Magna. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 455 en concordancia con el 458 ambos del Código Penal y 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: Acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 17 de enero de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 22 de enero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas que la abogada FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUÍZ, Defensora Pública Auxiliar de la Defensa Pública Vigésima Quinta Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, presentó acción recursiva contra la decisión N° 819-17, dictada en fecha 27 de octubre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Alegó la profesional del derecho, que la Jueza de Control no tomó en cuenta lo expuesto y solicitado por la Defensa Pública, con respecto al derecho a la libertad personal, el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, por lo que éstos se le están cercenando totalmente a su patrocinado, pues la Instancia no se pronunció sobre los vicios del procedimiento y de las actas policiales, sobre la falta de tipicidad y la falta de elementos de convicción.

Esgrimió la defensa, que con exigua motivación sus peticiones fueron declaradas sin lugar por el Tribunal, el cual se limitó a acordar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumeró y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculó los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica Fiscal.

En el primer motivo contenido en el escrito recursivo titulado "VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE MIS REPRESENTADOS (sic) AL EFECTUARSE LA INSPECCIÓN DE PERSONAS DE FORMA ILÍCITA", expresó la parte recurrente, que se observa que no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas, como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que concuerda con el derecho constitucional relativo al respeto a la integridad física, psíquica y moral, establecido en el artículo 46 de la Carta Magna, siendo que dichos artículos (sic) previstos en el Código Adjetivo Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de drogas, armas y otros objetos ilícitos, como ocurren en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de testigos civiles, por lo que peticiona se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales, de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el segundo de motivo de impugnación denominado “VIOLACIÓN DEL DERECHO A UNA IMPUTACION OBJETIVA BAJO EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUALIZADA”, señaló la representante del imputado de autos, que el Ministerio Público presentó una imputación en contra de su patrocinado, sin que tenga responsabilidad en tales hechos, ya que los funcionarios policiales, realizaron la inspección de personas de forma ilícita, sin la presencia de testigos civiles, y ante la duda y la contradicción de la víctima contra lo expuesto por los funcionarios que practicaron el procedimiento, la duda favorece a su representando, ya que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que se deben adecuar los hechos a la correcta calificación jurídica, de acuerdo a la responsabilidad penal individualizada sobre los hechos, por lo que solicita la defensa se desestime la imputación aportada por la Fiscalía y acordada por el Juzgado a quo, y se conceda al imputado una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

En el tercer motivo de apelación, señalado como “VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES”, manifestó, quien ejerció la acción recursiva, que al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal dictaminada en contra de su representado, el Juzgado a quo se limitó a señalar, los presupuestos necesarios para dictar dicha medida, siendo que uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse, debiendo aplicar en este caso, los postulados que el sistema penal acusatorio establece con preferencia, como el principio de libertad y no la restricción de ella, pues el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.

Para reforzar sus argumentos la representante del imputados de autos, citó extractos jurisprudenciales, emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a la libertad personal y sobre la finalidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como también, la opinión de los autores Rodrigo Rivera Morales y Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en cuanto al juzgamiento en libertad, para luego agregar, que luego de efectuado el correspondiente estudio de las actuaciones, en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, con respecto a los hechos narrados en actas.

Estimó la apelante, que la Jueza a quo al haber pronunciado una decisión falta de motivación, violentó los derechos y garantías de su patrocinado, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, y así solicita a la Alzada lo declare, y en consecuencia, restituya la libertad de su defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Defensora Pública a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia, acuerde las soluciones planteadas en su escrito, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la Defensa Pública, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión del ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, puesto que en criterio de la parte recurrente, los funcionarios actuantes violentaron la intimidad personal del procesado de autos, denunciando además, la transgresión del derecho de su patrocinado a una imputación objetiva, y que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción para considerar la participación de su representado, en los hechos objeto de la presente causa, atacando la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al procesado.

Una vez delimitadas las denuncias esbozadas por la defensa, en su escrito recursivo, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolverlas de la manera siguiente:

En el primer motivo de impugnación, alegó la representante del imputado de autos, que en el caso bajo estudio se violentó la intimidad personal del ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, al efectuarse la inspección de personas de forma ilícita, por cuanto no hubo testigos civiles que avalaran este procedimiento, tal como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se tiene, que en el acta policial, de fecha 26 de octubre de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, se dejó asentada la siguiente actuación:

“…Aproximadamente a las 08:45 horas de la noche, en la unidad policial N° 015, en compañía de la funcionaria: OFICIAL AGREGADA YECENIA MORAN…realizando labores de patrullaje por el Sector Rosal Sur, la avenida 12 con calle 45, específicamente frente a la panadería “MACAO”, cuando avistamos que en el puesto de comidas rápidas “Phone Burguer”, se encontraban varías personas y al notar la presencia policial nos realizaron el llamado desesperadamente, señalándonos a unos ciudadanos vociferando a todo pulmón que estaban robando y se encontraba armado. Observando a dos (02) ciudadanos quienes presentaban las siguientes características fisionómicas (sic)…por lo que descendimos de la unidad, indicándoles a clara y viva voz que soltaran el arma y depusieran de su actitud, arrojando el arma al suelo, logrando restringir a los ciudadanos en mención, pudiendo observando (sic) que el arma era un facsimil de arma de fuego, donde la multitud de ciudadanos se fue aglomerando, queriendo linchar a los sujetos en cuestión, pudiendo sacar a los mismos del sitio, para que no lo (sic) siguieran lesionando, posteriormente se procediendo (sic) a realizarle una inspección corporal, según lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pidiéndole que expusieran de forma voluntaria sus pertenencias o algún objetos adheridos a sus cuerpos, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, más que el facsimil de arma de fuego, el segundo ciudadano descrito informo (sic) ser menor de edad, por lo antes expuesto y encontrándonos en presencia de la comisión de un delito FLAGRANTE, previsto en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y en el Artículo (sic) 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescentes (sic), procedimos a la aprehensión del ciudadano, no sin antes leerle sus Derechos (sic) y Garantías Constitucionales…el ciudadano detenido quedo (sic) plenamente identificado quien dijo ser y llamarse primero LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la inspección de personas, establece:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (El destacado es de la Sala).

Los integrantes de esta Sala de Alzada, una vez analizado el contenido del acta policial, concatenado con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidencian transgresiones de orden legal y constitucional en la inspección que realizaran los funcionarios actuantes al imputado de autos, aclarando que la presencia de testigos tal como lo indica el Código Orgánico Procesal Penal, no es de impretermitible cumplimiento, es decir, tiene su excepción, ya que la citada disposición señala que si la situación lo permite la policía procurará hacerse acompañar de testigos, y en el caso bajo estudio, tal como lo dejaron asentado los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, se suscitó una situación de flagrancia, en la cual no se requería de testigos para avalar la detención, ni para practicar la inspección de personas, por lo que en este sentido, no deviene ilegítima la actuación policial, adicionalmente, evidencian quienes aquí deciden, que no explana la recurrente en su motivo de impugnación cuáles son los hechos que vulneraron la intimidad del ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, así como tampoco cuáles fueron los actos ilícitos llevados a cabo por los funcionarios que practicaron la inspección y la aprehensión del procesado de autos, por tanto, no puede plantearse que en este caso la nulidad del acta policial ni del procedimiento de detención al presumir que los funcionarios debían contar con testigos para efectuar la inspección de personas, destacando además, que la aprehensión del imputado de autos se encuentra respaldada por los elementos insertos en el asunto, y amparada en los artículos 44 ordinal 1° de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, este primer motivo que integra el escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo particular de apelación, ataca la abogada defensora, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, puesto que criterio de la apelante la Jueza de Instancia no tomó en consideración que los sucesos imputados al ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, no se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, pues el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 455 en concordancia con el 458 ambos del Código Penal y 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente; por lo que en tal sentido, este Cuerpo Colegiado puntualiza lo siguiente:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello en base a la interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la apelante fundamenta su cuestionamiento, contenido en el particular segundo de su escrito recursivo, indicando que al acoger la Jueza de Instancia la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y al privar de la libertad a su patrocinado, su resolución no fue ajustada a derecho, y tal circunstancia conculca la presunción de inocencia que ampara al ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, afirmaciones que no comparten los integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, fue ratificada por la Jueza de Control, no obstante, tal análisis constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).
Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, y si resultare necesario podrá ajustarla a una nueva imputación.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el Titular de la Acción Penal, en esta fase tan incipiente del proceso, tal situación no serían más que una simple formalidad, que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del o los delitos mantenida por el o la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; sin embargo la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de los hechos punibles y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, en el acto de presentación de imputado, de conformidad con los elementos que cursan en las actas.

Por lo que comparten, quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia para mantener la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal, ya que la detención del ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, se verificó a escasos minutos de la ocurrencia de los hechos, a señalamiento de la víctima, quien indicó que encontrándose en su negocio, llegaron dos sujetos amenazando a los clientes con una pistola, diciéndoles que les entregaran el dinero y sus teléfonos, en esos momentos iba pasando una patrulla y la ciudadana LESLIE CHÁVEZ empezó a llamar a los funcionarios, quienes se bajaron de la unidad automotora y lograron la captura del imputados de autos, logrando la incautación un facsimil de arma de fuego; por tanto, la pre-calificación jurídica, hasta este estadio procesal, de conformidad con los elementos de convicción insertos en las actas, se encuentra conforme a derecho.

Con respecto a los delitos imputado de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando procedente en derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en el asunto.

Estimando esta Sala de Alzada que lo ajustado a derecho, de acuerdo con lo explicado, es mantener con respecto al ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público con respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 455 en concordancia con el 458 ambos del Código Penal y 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones; la cual fue avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara SIN LUGAR este segundo punto del escrito recursivo. ASI SE DECIDE.

En el tercer motivo de apelación, denunció la parte recurrente, la falta de suficientes elementos de convicción para imputarle al ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, los hechos objeto de la presente causa, y la violación de los derechos de su patrocinado en virtud de la imposición de la medida de privación judicial preventiva:

A los fines de dilucidar la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción personal impuesta al procesado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra motivada y ajustada a derecho:

“…Se encuentra acreditada en actas la comisión de un hecho punible (sic), previsto y sancionado (sic) con pena privativa (sic) de libertad, cuyas acciones no se encuentran (sic), evidentemente prescritas…existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Luigi Xavier Alarcón Fuenmayor…es autor o partícipe, en la comisión de los delitos de Robo Agravado…y Uso de Facsimil de Arma de Fuego…elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial, de fecha 26 de Octubre de 2017…2.- Acta de Inspección Técnica…3.-Acta de Registro de Cadena de Custodia…4.- Denuncia Comun (sic)…Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico (sic), este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran (sic) sancionados con una pena que en su limite (sic) máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer al ciudadano Luigi Xavier Alarcón Fuenmayor…la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delito de Robo Agravado…y Uso de Facsimil de Arma de Fuego…todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar, las (sic) solicitud realizada por la defensa técnica, (sic) de los imputados de actas, en cuanto a imponer a su defendido una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fundamentan (sic) su solicitud en hechos y circunstancias que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza…”. (Las negrillas y el subrayado son de este Órgano Colegiado).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estiman propicio destacar, que el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis no solo en los elementos de convicción, sino en la pena que podría llegar a imponerse y en el peligro de obstaculización, para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge efectivamente el convencimiento para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de dos hechos punibles, que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse, argumentos que dejo asentados y explicados la Jueza de la Instancia en su decisión, y que comparten quienes integran esta Sala de Alzada.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y por tales razones la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta oportuno citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..

…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, se plasma lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se indicó:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación, por tanto, el tercer punto contenido en el escrito recursivo interpuesto por la defensa, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Dado que la defensa del ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, alude en su acción recursiva, a la falta de motivación del fallo; concluyen quienes integran esta Alzada, luego del análisis integral de la recurrida, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictaminada en contra del procesado de autos, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Finalmente, estiman oportuno, quienes aquí deciden, resaltar que la recurrente en su escrito de apelación, realizó una serie de consideraciones, con las cuales pretende dilucidar en esta fase incipiente del proceso, la responsabilidad de su patrocinado, y tales situaciones deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, o debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

Por lo que al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo estudio, en lo atinente a la aprehensión y dictamen de la medida de coerción en contra del imputado de autos, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUÍZ, Defensora Pública Auxiliar de la Defensa Pública Vigésima Quinta Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, contra la decisión N° 819-17, dictada en fecha 27 de octubre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionada por la recurrente a favor de su patrocinado, así como la nulidad de las actas que integran la investigación y del procedimiento de detención del procesado de autos. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUÍZ, Defensora Pública Auxiliar de la Defensa Pública Vigésima Quinta Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LUIGI XAVIER ALARCON FUENMAYOR, contra la decisión N° 819-17, dictada en fecha 27 de octubre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionada por la recurrente a favor de su patrocinado, así como la nulidad de las actas que integran la investigación y del procedimiento de detención del procesado de autos.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Presidenta/Ponente

ERNESTO ROJA HIDALGO ANA MARÍA PETIT GARCÉS

ABOG. GENESIS GIRALDO BRACHO
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 050-18 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. GENESIS GIRALDO BRACHO