TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 29 de enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 6C-30359-17

ASUNTO : VP03-R-2017-001541
DECISIÓN N° 053-18

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación de autos interpuestos por los profesionales del derecho AURA DELIA GONZÁLEZ MOLINA y EDUARDO MAVAREZ GARCÍA, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino para intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente, y por la abogada en ejercicio MARIANELA CANGA GARCÍA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.409, en su carácter de apoderada judicial de las víctimas, ciudadanos GERMÁN ARTURO MORENO MEDINA y MARLENE JOSEFINA CAMACHO LAGUNA, titulares de las cédula de identidad Nos. 4.537.487 y 4.531.561, respectivamente, contra la decisión Nro. 050-17, de fecha 17 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Condenó al acusado OMAR ANDRÉS JOSÉ BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° 23.867.041, a cumplir la pena de UN (01) AÑO y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de PAÚL RENÉ MORENO CAMACHO, acordando medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, de las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa, en fecha 18 de diciembre de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 22 de diciembre del corriente año, declaró admisibles los recursos de apelación de autos interpuestos; por lo que encontrándose, este Cuerpo Colegiado, dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales del derecho AURA DELIA GONZÁLEZ MOLINA y EDUARDO MAVAREZ GARCÍA, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino para intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente, interpusieron recurso de apelación, en base a los siguientes términos:

En el PARTICULAR PRIMERO, señalado como “ART. 439 NUNERAL (sic) 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR PONER FIN AL PROCESO Y HACER IMPOSIBLE SU CONTINUACIÓN”, esgrimieron los Representantes Fiscales, que la decisión N° 050-17, tomada por la Jueza de Control, en la que procede a realizar un cambio de calificación jurídica dada por la Representación Fiscal y aceptada por ese Tribunal desde la fase inicial del proceso de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, a HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 ejusdem, no se ajusta ni a los acontecimientos, ni al derecho aplicable al caso concreto; aunado al hecho, que el cambio tan benigno dado por la Jueza a favor del procesado OMAR ANDRÉS BARRIO ROJAS, le permitió a éste reconocer su responsabilidad y autoría en la muerte del joven PAÚL RENÉ MORENO CAMARGO, para optar al procedimiento por admisión de los hechos, obteniendo con ello, un cambio en la MEDIDA CAUTELAR impuesta, de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las previstas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por imposición de una pena de UN (01) AÑO Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, es por ello, que estando ante una decisión que vulnera derechos y principios constitucionales y legales, como son el derecho al debido proceso, la protección a las víctimas, así como la tutela judicial efectiva y la garantía sobre la finalidad del proceso; estiman los apelantes que ponerle fin al presente proceso de manera anticipada, aplicando el procedimiento por admisión de hecho, de un tipo penal que no se corresponde con la realidad que fue investigada, constituye una flagrante transgresión del debido proceso y del derecho que asiste a la víctima por extensión, de ver satisfecha su pretensión, que no es otra, que una recta y sana administración de justicia, que no se vea mancillada la labor jurisdiccional bajo el velo de la impunidad de ese hecho.

Estimó la parte recurrente, que el órgano decidor incurrió en violación del debido proceso, al hacer el cambio de calificación jurídica en la audiencia preliminar de un delito intencional a un delito culposo, pues si bien el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera taxativa cuáles son las decisiones que el Juez de la fase intermedia puede tomar en el transcurso de la audiencia preliminar, y luego de escuchadas las peticiones de los intervinientes, entre las cuales en el numeral 2 refiere, que puede admitir parcialmente la acusación fiscal y darle una calificación jurídica provisional distinta a la imputada por el Ministerio Público o por el acusador privado, no es menos cierto que en este punto debe el Juez ser bien acucioso, ponderado, exhaustivo y específico, ya que una decisión de tal trascendencia, no puede apartarse del contexto de los hechos materia del proceso.

Para ilustrar sus argumentos el Ministerio Público citó la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-08-15, para luego agregar que para que el Juez de Control se aparte de la calificación jurídica dada por el Fiscal debe hacer un análisis sesudo de todos los elementos de convicción recabados en la fase preparatoria del proceso, lo cual no ocurrió en la presente causa, pues la Jueza de Control se limitó a analizar los hechos de manera muy subjetiva, haciendo abstracción de CUARENTA Y OCHO (48) ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que sustentaron el escrito acusatorio, e incluso obviando el análisis de la acusación particular propia, de la que nada dijo en la dispositiva del fallo recurrido, sobre su admisibilidad, la cual no puede presumirse, debe quedar taxativamente plasmada en la decisión para no violentar los derechos de una de las partes intervinientes, como es la víctima, ya que dicha omisión materializa la transgresión de los derechos antes mencionados, de protección a las víctimas y de la tutela judicial efectiva.

Citaron los recurrentes los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución impugnada, indicando a continuación, que se puede apreciar que la Jueza a quo, entró a analizar los hechos de la acusación bajo una apreciación totalmente personal, que raya en el campo de las especulaciones, apartándose de la función que le corresponde como Jueza controladora de la fase intermedia, que es verificar los fundamentos del escrito acusatorio, si éstos son serios, útiles, pertinentes y lícitos, además, verificar si los hechos encuadran en el derecho a aplicar, todo lo que en su conjunto debe dar la certeza que el escrito acusatorio contiene un pronóstico de condena.

Afirmaron, quienes ejercieron el recurso interpuesto, que una vez depurada la acusación, la Jueza debió garantizar las resultas del proceso con el mantenimiento de las medidas cautelares que preserven que el encausado no se sustraerá del proceso penal, atendiendo a la magnitud del daño causado (vulneración del derecho a la vida), la posible pena a imponer, y en este asunto, la connotación que causó a la comunidad marabina; sin embargo, es evidente que la Jueza Sexta de Control invadió la esfera de competencia del Juez de Juicio, que es a quién le está dado por ley examinar los elementos probatorios que sustentan la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, dándole cumplimiento a los principios de inmediación, concentración y continuidad, para llegar al convencimiento objetivo de la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.

Finalizaron los Representante del Estado este particular de apelación, solicitando sea declarada con lugar su acción recursiva, ya que la decisión impugnada le está cercenando el derecho a la Fiscalía, quien actúa en nombre y representación del Estado, y a la víctima por extensión, a tener un debido proceso, con un juicio penal en el que se respeten los derechos y garantías constitucionales y procesales.

En el SEGUNDO MOTIVO de apelación titulado “ ART. 439 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE, AL APLICAR ERRONEAMENTE UNA NORMA JURÍDICA”, expresaron los apelantes que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable, tanto a la acción punitiva del Estado frente a conductas que constituyen delitos de acción pública, y para lo cual le atribuye en su nombre y representación al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal frente a la comisión de estos hechos, como al derecho-garantía a la tutela judicial efectiva.

Manifestaron los profesionales del derecho, que la Jueza de Instancia incurrió en una violación flagrante de la tutela judicial efectiva que le asiste a las partes en el proceso, específicamente al Ministerio Público y a la víctima, por cuanto la a quo produjo una sentencia que violenta el debido proceso, y con ello cercena el derecho de la víctima a recibir una decisión acorde a su petición, que no es otra, que recibir una respuesta por parte del órgano jurisdiccional ajustada a derecho, ya que lo que estuvo en discusión y análisis en la audiencia preliminar fue la responsabilidad penal del ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, quien conforme a los CUARENTA Y OCHO (48) ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que fueron recabados por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Zulia, tuvo una conducta dolosa al reaccionar de manera violenta en su maniobrar al conducir por la avenida Fuerzas Armadas, el día 18-05-17, y pasar violentamente por un lugar donde habían manifestantes protestando, tal como puede apreciarse en la “infografía” de video recabado de las cámaras de seguridad de un local comercial cercano al lugar de los hechos.

Indicaron, quienes ejercieron la acción recursiva, que el aspecto medular de este segundo punto de impugnación, se centra en el cambio de calificación jurídica efectuado por la Jueza de Control, al término de la audiencia preliminar, en la cual se modifica la calificación dada por la Representación Fiscal, del delito de HOMICIDIO CALIFICADO al tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, lo cual a criterio de los recurrentes causa un gravamen irreparable que podría arrastra una situación de impunidad, dado que el tipo penal que se adecuaba a la conducta del imputado era el previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal.

Argumentó el Ministerio Público, que el elemento subjetivo del delito de HOMICIDIO es uno de los aspectos de más difícil prueba, precisamente por tratarse de la interioridad del ser humano, aspecto intangible de la personalidad que solo aflora con la realización de la conducta, y es por ello que partiendo de los actos externos realizados por la persona se deduce o se infiere la existencia de un comportamiento INTENCIONAL O NO y cual es finalidad perseguida, a nivel de delitos contra la vida y la integridad personal, doctrinarios y tribunales han reiterado que aspectos como la calidad del arma utilizada, la forma en que es usada, la distancia desde la cual es utilizada, el número de veces que se reiteró su uso y la región anatómica afectada son elementos trascendentales para deducir la existencia de una determinada intención y la finalidad perseguida por el autor, y en el presente asunto, el ciudadano OMAR BARRIOS, sobre seguro del acto que ejecutara, condujo el vehículo identificado en actas para primero, atravesar de forma irresponsable la barricada en donde se encontraban varios manifestantes con objetos contundentes, y por otro lado, arremetió de forma intempestiva en contra del ciudadano PAÚL MORENO, quien estaba en el brocal o la isla de la división de la Avenida Fuerza Armadas, causándole inevitablemente la muerte, sin permitirle defensa alguna, pues la hoy víctima se vio superada precisamente por la magnitud del vehículo que en definitiva lo arrolló, circunstancia que colocara a ésta en un estado total de indefensión, lo que hace afirmar que la conducta del sujeto activo fue totalmente dolosa y alevosamente ejecutada.

Para reforzar sus argumentos los apelantes citaron extractos jurisprudenciales, relativos a la admisión de la acusación y criterios doctrinarios en torno a la calificación jurídica y el control de la acusación, refiriendo posteriormente, que la Jueza de Control no motivó explícitamente las razones por las cuales realizó el cambio de calificación jurídica, no señaló el por qué asume la convicción que la actuación punible desplegada por el encausado, se encuadra en el hecho típico que describe el Homicidio Culposo en contraposición del ilícito penal señalado por la Representación Fiscal, y debió la Jurisdicente explanar en su deliberación las circunstancias que asimila como configurativas del delito de HOMICIDIO CULPOSO, aduciendo además cuál supuesto la condujo a teorizar, que se está en presencia de tal ilícito excluyente del que acusara el Ministerio Público.

Consideró la parte recurrente, que este motivo de impugnación debe ser declarado con lugar, por evidenciarse el vicio contemplado en el numeral 5 del artículo 439 del Código Adjetivo Penal.

En el aparte denominado “PETITORIO” los Representantes del Ministerio Público solicitaron a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y como consecuencia sea anulada la audiencia preliminar y se ordene la realización de un nuevo acto, prescindiendo de los vicios denunciados, ante un órgano subjetivo distinto al que produjo la decisión impugnada.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR LA APODERADA DE LOS CIUDADANOS GERMÁN MORENO MEDINA Y MARLENE CAMACHO LAGUNA

La abogada en ejercicio MARIANELA CANGA GARCÍA, en su carácter de apoderada judicial de las víctimas, ciudadanos GERMÁN ARTURO MORENO MEDINA Y MARLENE JOSEFINA CAMACHO LAGUNA, planteó su acción recursiva, alegando lo siguiente:

Planteó la parte recurrente como punto previo una solicitud de nulidad absoluta, esgrimiendo que la decisión adoptada por la Jueza Sexta de Control, ha conculcado derechos fundamentales que le asisten a sus representados, estos son el derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y a la protección a las víctimas, pues en ningún momento la a quo hizo el debido pronunciamiento con respecto a la acusación particular propia presentada por la apoderada de la víctima, es decir, omitió pronunciarse sobre su admisibilidad o no, y además omitió el debido pronunciamiento sobre la admisión de los medios probatorios ofertados para un posible juicio oral y público, antes de la declaratoria con lugar del procedimiento de admisión de los hechos.

Citó la profesional del derecho el artículo 313 ordinales 2° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, indicando a continuación, que la Jueza Sexta de Control estaba obligada por imperio de ley a pronunciarse y no lo hizo, siendo menester referir que dentro del ámbito de competencia en la fase intermedia los Jurisdicentes, como garantes de normas procesales, deberán dar cabal cumplimiento a lo establecido en dicha norma penal adjetiva, encontrándose en la obligación de verificar que el acto de audiencia preliminar a efectuarse con ocasión a las acusaciones presentadas, tanto de la Representación Fiscal como de la víctima, sea cónsono y concordante con las disposiciones preceptuadas por el legislador penal.

Expresó la representante de las víctimas, que se constata una omisión total y absoluta del respectivo pronunciamiento sobre los medios de prueba ofrecidos y ratificados en la acusación particular propia, y no puede pretenderse que ante la declaratoria con lugar del procedimiento por admisión de los hechos, la Juzgadora podía obviar dichos pronunciamientos y dejar en un limbo jurídico la pretensión de la víctima en su acusación particular propia.

Afirmó la apelante, que en la parte dispositiva de la recurrida en ninguno de sus pronunciamientos existe alguna aseveración o decreto que pudiera contener el cumplimiento de la precitada norma jurídica en sus ordinales 2° y 9°, conculcándose con ello de manera persistente el derecho fundamental al debido proceso y lo que éste envuelve en sus distintas manifestaciones que interesan al orden público, y es por ello, que solicita se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión accionada por lesionar garantías que atañen al orden público constitucional, ordenando como remedio la reposición de la causa, al estado que otro órgano subjetivo realice la audiencia preliminar con los efectos consecutivos de la misma, es decir, decretando nuevamente la medida de privación judicial preventiva de libertad bajo la cual se encontraba el ciudadano OMAR BARRIOS ROJAS.

Alegó la parte recurrente, en el primer motivo de apelación, que si bien es cierto los Jueces de Control, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tienen la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la acusación Fiscal y a la presentada por la víctima, no es menos cierto, que para hacer uso de esta facultad el Juez deberá realizar una determinación precisa y circunstanciada del hecho constitutivo del delito, por lo que igualmente debe exponer las razones por las cuales se aparta del tipo legal sustantivo presentado por los acusadores (Fiscal y víctima) y en el cual sostiene debe ser subsumida esa conducta calificada jurídicamente de otra manera, explanando de manera real las circunstancias atinentes a la delimitación del tipo punible aplicable, y esa exigencia obedece a la vigencia de la garantía constitucional del debido proceso y la tutela judicial efectiva, y por ende, del derecho a la defensa de las partes.

Refirió la apoderada judicial, que la Jueza de Control haciendo uso de esa facultad aplicó erróneamente lo previsto en el artículo 409 del Código Penal, y luego de transcribir de manera textual los hechos narrados en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, de manera sorpresiva pone fin al proceso, aplicando el procedimiento por admisión de hechos, de un tipo penal que no se corresponde con el resultado de la investigación.

Afirmó, quien ejerció la acción recursiva, que resulta sorprendente lo deducido por la Jueza Sexta de Control para realizar el cambio de calificación conforme a los hechos que le fueron presentados, pues trajo a colación circunstancias impresionantes incluso ajenas a la realidad y a su función prevalecedora del ejercicio pleno y eficaz sobre el control judicial de derechos y garantías constitucionales, y actuando incluso fuera del ámbito de su competencia.

La apelante puntualizó una serie de cuestionamientos en torno a la decisión recurrida, citó extractos jurisprudenciales en lo que concierne a la configuración del dolo, agregando a continuación, que es impresionante la actuación de la Jueza en la decisión recurrida al cambiar de manera irresponsable la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL a un HOMICIDIO CULPOSO, ajena a un caso tan trascendental como el ventilado, que requiere el mayor cuidado y ponderación, sin apartarse de ninguna manera del contexto de la realidad de los hechos materia del proceso.

Estimó la apelante, que la resolución recurrida causa un gravamen irreparable a sus representados, al aplicar erróneamente la norma jurídica contenida en el artículo 409 del Código Penal, y ponerle fin al proceso de manera anticipada, aplicando el procedimiento por admisión de los hechos, con un tipo penal que no se corresponde con el resultado de la investigación, y que al hacer la respectiva imposición de la sanción aplicable condujo a la Jueza a concederle al acusado OMAR BARRIOS ROJAS medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, cercenándole a las víctimas obtener un juicio justo, con el total esclarecimiento de los hechos.

En el segundo motivo de impugnación planteó la representante de los ciudadanos GERMÁN ARTURO MORENO MEDINA y MARLENE JOSEFINA CAMACHO LAGUNA, que la decisión apelada causa un gravamen irreparable a sus patrocinados, al incurrir en el vicio de inmotivación, al declarar el sobreseimiento de la causa, en lo que respecta a la ciudadana LIZ MARY HERNÁNDEZ, incumpliendo con los requisitos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal, conculcando las garantías constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Señaló, quien ejerció la acción recursiva, que del análisis de la citada disposición, se desprende que la decisión recurrida se dictó en contravención a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, pues presenta una carencia total de argumentación, en cuanto a los requisitos que de manera imperativa exige el legislador, lo que se traduce en una evidente violación de la tutela judicial efectiva y del debido proceso de los administradores de justicias, al no cumplir su función garantista que caracteriza el sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas y motivadas, incumpliendo con lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, vicio este que acarrea la nulidad de la resolución impugnada, y así debe ser declarado conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte del “PETITORIO”, solicitó la recurrente, a la Alzada, declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, declare la nulidad absoluta de la decisión impugnada, de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTANTE DE LAS VÍCTIMAS AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho MARIANELA CANGA GARCÍA, en su carácter de apoderada judicial de las víctimas, ciudadanos GERMÁN ARTURO MORENO MEDINA y MARLENE JOSEFINA CAMACHO LAGUNA, procedió a contestar el recurso interpuesto por la Representación Fiscal, de la manera siguiente:

Con respecto al primer motivo explanado en la acción recursiva presentada por la Fiscalía, expresó la apoderada de las víctimas, que se adhieren a los fundamentos de hecho y de derecho presentados por el despacho Fiscal, en su escrito de apelación, de fecha 24 de noviembre de 2017, ya que la decisión impugnada le está cercenando tanto el derecho al Ministerio Público, quien actúa en nombre y representación del Estado, como a sus patrocinados (víctimas por extensión), a tener un debido proceso, con un juicio penal en el que se respeten los derechos y garantías constitucionales y procesales, razones que conllevan a ratificar la solicitud de nulidad absoluta de la decisión N° 050-17, dictada en fecha 17 de noviembre de 2017, tal como fue peticionado en su escrito de impugnación.

En torno al segundo particular de apelación contenido en el escrito recursivo presentado por la Representación Fiscal, afirmó la representante de las víctimas, que se adhieren en todas y cada una de sus partes, a los argumentos del Ministerio Público, pues una vez concluida la audiencia preliminar, la Juzgadora debió realizar un pronunciamiento motivado sobre la admisión de la acusación, la cual debe contener la individualización del imputado, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye, la calificación jurídica de los hechos y las pruebas que deberán evacuarse en juicio, todo lo cual es producto de la evaluación previa realizada por parte del Juez de Control, y en el caso de autos, se evidencia que la Jueza a quo no realizó dicha labor en la audiencia preliminar, es por lo que solicita sea anulado dicho acto, y se ordene la realización de un nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios denunciados, con un órgano subjetivo distinto al que produjo la decisión impugnada.

DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS INTERPUESTO POR PARTE DE
LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS OMAR ANDRÉS JOSÉ BARRIOS ROJAS Y LIZ MARY HERNÁNDEZ PAREDEZ

El abogado en ejercicio RAFAEL FRANCISCO FINOL CASTILLO, en su carácter de defensor de los ciudadanos OMAR ANDRÉS JOSÉ BARRIO ROJAS y LIZ MARY HERNÁNDEZ PAREDES, procedió a contestar los recursos interpuestos por el Ministerio Público y por la apoderada de la víctima, de la manera siguiente:

El abogado defensor, en primer lugar, y como punto previo, realizó consideraciones en lo que se refiere a la fase intermedia y su finalidad, para luego manifestar, que la Jueza de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez analizados los hechos, procedió a atribuirle a los mismos una calificación jurídica distinta, a la de la acusación Fiscal y la de la acusación de la víctima, manifestando en el texto de su decisión, que los escritos acusatorios no cumplían con los requisitos formales que establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo a su representado la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, ya que es evidente y notorio que no existen en los escritos de descargo elementos de convicción pertinentes que demuestren la participación del acusado en el delito endilgado; y las víctimas por extensión y la Vindicta Pública pretenden llevar a juicio a su patrocinado, sin que existan elementos de convicción en sus escritos acusatorios que comprometan su responsabilidad en el delito in comento, toda vez que la relación de los hechos es deficiente, ya que de su lectura no se infiere que el acusado haya actuado con la intención manifiesta de causar un daño irreparable a la víctima, ni mucho menos por razones insignificantes, fanatismo político, religioso o por injuria, más bien hace alusión que el mismo trató de evadir la acción de la cual fue víctima, producto de la vulneración de derechos fundamentales afectados por acciones violentas de protesta en la calle, sin ningún tipo de autorización para ello.

Planteó la defensa técnica, que aunado al cambio de calificación, la Jueza una vez valorados los elementos descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la gravedad del delito, las circunstancias en que se cometió y la pena probable, decretó a favor de su representado una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, con las cuales sin duda se garantizan las finalidades del proceso, imponiéndolo de inmediato de la medios alternativos a la prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos, cumpliendo cabalmente con el debido proceso y la tutela judicial efectiva, que asiste a las partes intervinientes en el proceso penal venezolano.

Consideró, quien contestó el recurso interpuesto, que al estudiar el contenido y alcance de la decisión impugnada, se ha precisado que posee un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, entre los que figuran: el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído ante un Juez natural, el derecho al respeto de la persona como ser humano, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un Tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el derecho a la ejecución de las sentencias.

En el primer motivo de plasmado en el escrito de contestación titulado “VULNERACIÓN DE DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”, planteó la defensa técnica, que del contenido de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, ya que la Jueza de Control una vez, escuchados los alegatos de cada una de las partes presentes durante la audiencia y analizados los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal y la parte querellante, en sus escritos acusatorios, procedió conforme a derecho, y a lo dispuesto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de verificar las fallas sustanciales y la falta de fundamentación de los elementos de convicción, que a pesar de ser extensos en números, no todos poseían la pertinencia necesaria para ser debatidos en un futuro juicio oral y público, ni mucho menos demostraban la participación del acusado en el delito que le fue atribuido, delito este que fue aceptado por el Juzgado en la oportunidad de la audiencia de presentación, por tratarse de una etapa incipiente del proceso.
Alegó el representante de los acusados de autos, que no observó que en el presente caso hayan sido conculcadas ninguna garantía constitucional, por la Jueza a quo, puesto que se evidencia del desarrollo de la audiencia preliminar, que los procesados fueron impuestos de sus derechos y garantías, así mismo se le informo al ciudadano OMAR BARRIOS del contenido de los escritos acusatorios, se hizo alusión a lo establecido en los artículos 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, estuvieron representados por su defensa técnica, se le concedió la palabra al Ministerio Público y a la representante de las víctimas y del mismo modo la defensa explanó los argumentos pertinentes para desvirtuar las acusaciones, y la Juzgadora dio respuesta a cada una de las solicitudes realizadas por las partes.

Estimó el profesional del derecho, que la Instancia al momento de resolver, estableció de manera motivada y coherente, conforme a las disposiciones legales encuadradas en la norma adjetiva penal, las razones por las cuales consideró ajustado a derecho atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal y de la victima, procediendo a decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, por lo que la recurrida no violentó las garantías referidas al debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva.

Manifestó el representante de los ciudadanos OMAR BARRIOS y LIZ HERNÁNDEZ, que la apoderada de las víctimas, esbozó en su recurso algunos argumentos tales como: “Como arribar a la conclusión de que (sic) el imputado OMAR BARRIOS no tuvo la intención de darle muerte al hoy occiso”, y en tal sentido afirmó la defensa, que la Jueza haciendo uso de su sana critica, simplemente hizo un juicio objetivo del contenido de los elementos que integran la investigación, en la cual no hay un solo elemento que ni siquiera ubique a su defendido en el sitio que ocurrieron los hechos, pues ni el Ministerio Público ni la parte querellante, lograron demostrar a través de prueba técnica, ni científica, que el ciudadano OMAR BARRIOS estuviese en la Avenida Fuerzas Armadas, el día 18 de mayo de 2017, ni mucho menos que estuvo a bordo del vehículo Toyota, modelo: Hilux V6 D7C 4x4, clase: Camioneta, tipo: Pick-up D/ Cabina, color: blanco, placas: A90AU1L, dicho este que puede ser perfectamente verificado en el contenido de los elementos que fundamentan el escrito acusatorio, en el entendido que si no ha podido la Representación Fiscal demostrar la presencia del acusado en el sitio de los hechos, menos podrá demostrar su intención manifiesta de ocasionar el resultado final.

Asimismo refirió el abogado defensor, que la querellante manifestó en su recurso: “Como la Jueza Sexta de Control aduce semejante circunstancia ajena a toda realidad de que (sic) el imputado fue atacado con objetos contundentes por los manifestantes y de que (sic) estas personas atentaban contra la vida del imputado de autos…”; estimando necesario recordar que fue conocido y demostrado a nivel nacional que las llamadas coloquialmente “guarimbas” son manifestaciones públicas ilegales y que dejaron de ser pacificas, desprendiéndose del escrito acusatorio Fiscal lo siguiente: “circunstancia que motivara a los manifestantes a lanzarle objetos contundentes al vehículo, con la finalidad de que (sic) su conductor detuviera la marcha”; motivo por el cual la Jueza hizo alusión a tal circunstancia, además, también el despacho Fiscal ofreció como elemento de convicción el resultado de una experticia de activaciones especiales y barridos practicados al vehículo anteriormente descrito, en la cual se dejó expresa evidencia que en la carrocería de la camioneta se visualizaban signos de violencia, por lo que la Jueza no está ajena a la realidad y fue cónsona con la investigación.

Expresó el abogado de los procesados de autos, que la aseveración de la querellante es inaceptable, ya que la vida del acusado si corría un peligro inminente, por lo que trató de emprender huida al ser atacado por una turba enardecida, reiterando la representante de las víctimas que jamás hubo acciones agresivas por parte de los manifestantes, situación que es falsa, ya que se desprende del escrito acusatorio que las manifestación obstruía el paso de los vehículos, cercenando el derecho al libre tránsito que poseen los ciudadanos. Refirió también la querellante, que el acusado nunca se puso a derecho, frente a las autoridades competentes, afirmación que es falsa, por cuanto el mismo se entregó voluntariamente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, motivo por el cual existe un limbo en la redacción que el Ministerio Público y la parte querellante hacen del modo, lugar y tiempo de cómo se produjeron los hechos, ya que los funcionarios al servicio del cuerpo policial en mención, redactaron un acta policial simulando haber ejecutado las órdenes de aprehensión emitidas por el Juzgado Sexto de Control, la cual ni siquiera fue ofrecida como elemento de convicción en el escrito acusatorio, además, estimó la parte querellante que la Jueza a quo debió por lo menos atender lo señalado jurídicamente en cuanto al HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, haciendo incluso la aseveración de no dar por demostrado la existencia del dolo en el presente caso, pero sin embargo, dicha profesional del derecho presentó una acusación particular propia por un HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, siendo una incongruencia por parte la ciudadana querellante.

Indicó, quien contestó la acción recursiva, que la decisión impugnada está cubierta de todas y cada una de las especificaciones de ley, tal y como puede evidenciarse del contenido de la misma, solo que no responde a los intereses del Titular de la Acción Penal y a los de la parte querellante, pero a todas luces hace una correcta aplicación del derecho, ya que sanciona la conducta asumida por el acusado, de conformidad con el resulta de la investigación.

En el segundo motivo contenido en el escrito de contestación, señalado como “ALEGATO INTERPUESTO EN SU RECURSO POR LA CIUDADANA QUERELLANTE ABOG. MANIANELA CANGA GARCÍA”, que la apelante denunció que la decisión recurrida incurre en el vicio de inmotivación al declarar el sobreseimiento de la causa en relación a la ciudadana LUZ MARY HERNÁNDEZ PAREDES, a quien la Representación del Ministerio Público le solicitó en un punto previo del escrito acusatorio la solicitud de sobreseimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1, segundo supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el Representante de la Vindicta Pública que de la investigación practicada no se logró determinar la comisión del delito imputado a la citada ciudadana en la audiencia de presentación de imputados, y tal como lo estable el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, al término de la audiencia preliminar, la Juzgadora declaró el sobreseimiento a favor de la procesada, en el sexto punto de su dispositivo, por considerar que procedía en derecho la causal que consideró el Ministerio Público, en su solicitud, una vez concluido el procedimiento preparatorio, así mismo, dando cumplimiento al artículo 306 ejusdem, la Jueza indicó en su dispositivo los nombres y apellidos de la imputada, las disposiciones legales aplicables en el caso concreto, y por ende sería redundar si hiciese nuevamente mención de los hechos objeto de la investigación, por cuanto los mismos había sido ampliamente debatidos durante el desarrollo de la audiencia, tal y como se evidencia del contenido del auto, por tanto, el sobreseimiento a favor de su patrocinada se encuentra perfectamente fundamentado y motivado en actas.

En el tercer punto del escrito de contestación denominado “ALEGATO INTERPUESTO EN SU RECURSO POR LOS CIUDADANOS FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO”, esgrimió el abogado defensor consideraciones en torno a lo que se entiende por agravio, indicando a continuación, que del contenido de la resolución no se evidencia que las víctimas por extensión hayan sufrido ningún tipo de agravio y mucho menos algún tipo de ofensa o menoscabo en sus derechos, toda vez que el fallo no fue acogido simplemente porque no satisface sus peticiones y pretensiones, por cuanto la Jueza simplemente adecuó las circunstancias que plasmaba el contenido de los elementos a una norma cónsona con lo ocurrido el día que se suscitaron los hechos, aplicando una sentencia condenatoria, imponiendo al acusado la obligación de presentarse cada quince (15) días y la expresa prohibición de salida del ámbito territorial de la jurisdicción del Tribunal, lo que sin duda garantiza el cumplimiento de la pena impuesta la cual se corresponde con el daño causado.

Afirmó el defensor privado, que no puede justificarse que la Fiscalía considere que existió un menoscabo en los derechos de las víctimas, simplemente porque no recibieron una decisión acorde a su petición, es decir, lo importante es complacer las exigencias del Ministerio Público y no la aplicación de la verdadera justicia, que está escrita y plasmada en leyes, las cuales fueron aplicadas para el caso en concreto, y sería irresponsable considerar que con la correcta aplicación del derecho, la Juez de Instancia está creando una situación de impunidad.

En el aparte del “PETITORIO”, solicitó la defensa de los procesados de autos, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer los recursos interpuestos, los declare sin lugar, y en consecuencia confirme la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Evidencian quienes aquí deciden, luego del examen de los escritos de apelación, que la acción recursiva presentada por el Ministerio Público, está integrada por cuatro particulares, los cuales cuestionan el cambio de calificación jurídica realizado por la Juzgadora de Instancia en el acto de audiencia preliminar, con respecto al ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, quien resultó acusado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSÍA, y fue condenado por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la a quo en torno a la acusación particular propia presentada por la parte querellante, haciendo alusión además, a que en la recurrida para realizar el cambio de calificación jurídica se emitieron pronunciamientos que tocan el fondo del asunto y que adolece del vicio de falta de motivación.

Por su parte, el escrito de apelación presentado por la representante de las víctimas, está conformado por cuatro denuncias, las cuales versan sobre la petición de nulidad absoluta del fallo impugnado, (mediante punto previo), al estimar la parte recurrente que la Juzgadora no se pronunció en torno a la acusación particular propia presentada por las víctimas, una vez constituida como parte querellante, ni sobre los medios probatorios en ella ofertados, atacando también el cambio de calificación jurídica realizado por la Jueza de Control en torno a los hechos objeto de la presente causa, con respecto al acusado de autos, la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad acordada al ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, y la inmotivación en el dictamen del sobreseimiento de la causa a favor de la ciudadana LIZ MARY HERNÁNDEZ.

Una vez delimitados los motivos de impugnación contenidos en ambos recursos de apelación, este Órgano Colegiado, a los efectos de la mejor compresión de este fallo, pasa a resolver de manera conjunta la denuncia contenida en ambas acciones recursivas relativas a la omisión de pronunciamiento en la que estiman los apelantes incurrió la Juzgadora de Control, en torno a la acusación particular propia presentada por las víctimas, puesto que si bien es cierto el acusado hizo uso del instituto procesal de la admisión de los hechos, tal acusación no fue desestimada, admitida o inadmitida, así como tampoco la a quo hizo alusión alguna en torno a los medios de prueba en ella ofertados; así como también por encontrarse estrechamente vinculados esta Sala de Alzada pasa a resolver el particular de apelación explanado por el Ministerio Público relativo a la falta de motivación de la resolución apelada, y el motivo de apelación de la parte querellada que ataca la inmotivación del sobreseimiento decretado a favor de la ciudadana LIZ MARY HERNÁNDEZ PAREDES.

A los fines de determinar si la decisión recurrida adolece de los vicios denunciados, quienes aquí deciden, estiman propicio destacar los fundamentos que la integran:

“…Oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la (sic) Representante del Ministerio Público, por la parte querellante, los Imputados (sic) y la Defensa privada (sic), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control hace las siguientes consideraciones: Artículo 368. Desarrollo de la audiencia…Artículo 313. Decisión…Del análisis del escrito acusatorio, se aprecia que el Ministerio Publico (sic) establece una relación clara precisa y circunstanciada de tiempo modo y lugar del hecho punible que se le atribuyen (sic), evidenciándose perfectamente las circunstancias de tiempo modo y lugar de los mismos (sic), pero al momento de hacer el proceso de subsunción se observa de la revisión del presente asunto que los hechos que dieron lugar al juzgamiento realizado al ciudadano OMAR ANDRES JOSE (sic) BARRIOS ROJAS Y LIZ MARY HERNANDEZ (sic) PAREDES (sic), fue presentada acusación Fiscal en fecha 14-07-17, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO EN (sic) ALEVOSIA (sic), previsto y sancionado 406 del código (sic) Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de: PAUL (sic) RENE (sic) ROMERO CAMACHO; siendo ratificada dicha acusación en el día de hoy, por la Fiscalía 50 del Ministerio Público; Ahora (sic) bien siendo la oportunidad procesal a los fines de ejercer este Tribunal el Control (sic) judicial sobre la referida a (sic) acusación, se observa de los hechos plasmados en el escrito acusatorio, presentado en contra del ciudadano OMAR ANDRES (sic) BARRIOS ROJAS…se observa de las manifestaciones acaecidas en el Territorio Nacional (sic), coloquialmente llamadas guarimbas, oportunidad en la cual un grupo de manifestantes estaban obstruyendo el paso vehicular con objetos de diferentes naturaleza, esto obligaba a los vehículos a devolverse o desviar su camino original, encontrándose la hoy víctima PAUL RENE MORENO CAMACHO; con tres personas, sentadas justamente en el brocal que forma parte de la isla divisora de las vías, luego el vehículo conducido por el imputado de autos quien transitaba desde la Picola hacía la Av. Fuerzas Armadas, el imputado opto (sic) por emprender marcha hacía la izquierda circunstancia esta que motivara a los manifestantes a lanzarle objetos contundentes al vehículo con la finalidad de que (sic) el vehículo detuviera su marcha, de allí que justamente cuando transitaba frente al grupo de personas que se encontraban sentadas en el brocal de la isla realizo (sic) un giro de manera intempestiva donde se encontraba sentada la hoy víctima quien al ser sorprendido no alcanzo (sic) a evadir el vehículo el cual huyera posteriormente del sitio circunstancia que generó el arrollamiento y posterior arrastre de unos metros que produjo como resultado la muerte de quien en vida respondiera al nombre de PAUL RENE MORENO CAMACHO; por lo que la conducta desplegada por el imputado no se compagina tanto con el tipo penal, por tanto queda así modificada la calificación jurídica dada a los hechos presentada por el Ministerio Público en la acusación prenotada, así con los elementos de convicción que lo conllevaron a presentar el acto conclusivo, este Tribunal Acuerda (sic) ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN interpuesta por al Representante de la Vindicta Pública, con respecto al acusado: OMAR ANDRES (sic) JOSE (sic) BARRIOS ROJAS, a (sic) quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO EN (sic) ALEVOSIA (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, del código (sic) Penal, a HOMICIDIO CULPOSO, establecido en el artículo 409 del Código Penal, toda vez que al respecto, haciendo un análisis exegético y literal de la descripción de los hechos que según la acusación del Ministerio Público son del tenor siguiente:“…El imputado opto (sic) por emprender marcha hacía la izquierda circunstancia esta que motivara a los manifestantes a lanzarle objetos contundentes al vehículo con la finalidad de que (sic) el vehículo detuviera su marcha, de allí que justamente cuando transitaba frente al grupo de personas que se encontraban sentadas en el brocal de la isla realizo (sic) un giro de manera intempestiva donde se encontraba sentada la hoy víctima quien al ser sorprendido no alcanzo (sic) a evadir el vehículo el cual huyera posteriormente del sitio circunstancia que generó el arrollamiento y posterior arrastre de uno metros que produjo como resultado la muerte de quien en vida respondiera al nombre de PAUL (sic) RENE (sic) MORENO CAMACHO…”, en virtud de ello los hechos se subsumen en el tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, siendo que la atribución realizada por parte del Ministerio Público es exagerada y objetivamente no se corresponde con la situación pragmática que resultan (sic) de los hechos imputados; y en este sentido, en el caso de marras no se pone en evidencia, o por lo menos de acuerdo a la aplicación del análisis de la Teoría General del Delito, que se cumplan o se verifiquen los elementos constitutivos del indicado delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA (sic) (animus necandi, ósea la intención de matar por algún motivo insignificante), previstos y sancionados en los artículos (sic) 406, ordinal 1°, del Código Penal, pues del análisis que se hace de los elementos de los hechos y elementos de convicción no se puede determinar que el acusado de autos tenía la intención de darle muerte al hoy occiso, no se puede determinar que el acusado de autos tenía la intención de darle muerte al hoy occiso, de la lectura de los hechos no se evidencia que se cumpla con este requisito fundamental toda vez que la única intención que tenía era continuar con la marcha del vehículo por la avenida Fuerzas Armadas, en la cual es atacado con objetos contundentes según narra el ministerio público en el escrito de acusación fiscal, con la finalidad de que (sic) el vehículo detuviera su marcha en principio era lo que pretendían los manifestantes, sin saber o imaginarse que otras consecuencias podrían suceder cuando el mismo detuviera su marcha, optando el imputado de autos por realizar un giro intempestivo y es cuando se produce el arrollamiento de (sic) hoy occiso, se puede evidenciar que existen circunstancias externas las que motivan al imputado de autos actuar de esa manera, sin dejar a un lado que estas personas manifestantes atentaban contra la vida del imputado de autos, y si bien es cierto que de la experticia realizada al vehículo se evidencia que el mismo se encontraba blindado, no es menos cierto que ante las agresiones externas presentadas en contra del ciudadano y su acompañante no es posible determinar cual (sic) seria (sic) la reacción de los mismos ante tal situación, tendríamos que entrar en la psiquis del conductor del vehículo a los fines de establecer las motivaciones y las representaciones mentales que pudo haber tenido al momento del hecho, asimismo es necesario analizar la reiteración de las heridas, se evidencia que la lesión solo se realizó por el agente una vez, no varias veces para poder hablar de intención, de igual forma se denota de actas que entre el imputado de autos y el hoy occiso no existe ningún tipo de amistad o enemistad, circunstancia está (sic) que pudiera variar e interferir en el actuar del ciudadano Omar Barrios, por lo que se deduce que fueron circunstancias fortuitas las que ubicaron a estas dos personas, en el sitio por lo que por los motivos antes explanados mal pudiera hablar de una alevosía, que es el que actúa a traición y sobre seguro de que (sic) no le va a pasar nada, el imputado de autos no obro (sic) alevosamente ya que el no actuó a traición, actuó por instinto de sobre vivencia (sic), toda vez que a su alrededor existían acciones agresivas por parte de los manifestantes, por lo que podría decir que el imputado de autos, actuó de manera negligente, imprudente por cuanto el imputado no hizo lo necesario para evitar que sucediera la muerte del hoy occiso, así como la víctima también actuó con imprudencia por cuanto el mismo no debía haber estado sentado en ese sitio ya que eso es una gran arteria vial de la ciudad, siendo el caso que el ciudadano Omar Barrios, se encontraba en pleno derecho de transitar libremente por la avenida fuerzas armadas (sic) actualmente ( Av. Dr. Paúl Rene Moreno Camacho) ya que por ningún motivo puede impedirse el libre tránsito de vehículo o peatones en una vía pública. Los ciudadanos previa obtención de la autorización emanada de la autoridad competente, tienen derecho a manifestar, sin afectar, obstruir o impedir el libre tránsito de personas y vehículos, situación esta que se encontraba prohibida por parte de las autoridades respectivas, en virtud de ello es por lo que este Tribunal realiza la adecuación en la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y ratificado por la fiscal (sic) en esta misma fecha; por cuanto la misma cumple con los presupuestos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) Igualmente tal y como lo establece el ordinal 9 (sic) del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 368 ejusdem, y una vez verificada (sic) los medios de pruebas (sic) ofertados por el Ministerio Público para ser realizados (sic) en el debate oral y público y habiendo este (sic) desarrollado en cada uno de ellos su pertinencia y necesidad, éste (sic) Tribunal una vez verificados que fueron obtenidos de manera lícita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la actividad probatoria. (sic) SE ADMITEN LOS MISMOS, a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el fututo Juicio Oral y Público (sic). Ahora bien en cuanto al escrito de Acusación Particular Propia en la cual se adhiere a la calificación jurídica presentada en el escrito acusatorio interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que los hechos se subsumen en el delito de HOMICIDICO CALIFICADO CON ALEVOSIA (sic)…adicionándole la misma por MOTIVOS FUTILES (sic) E INNOBLES; se evidencia que esta juzgadora se apartó de la calificación jurídicas presentada por el Fiscal del Ministerio Público por las razones antes expuestas, apartándose aún mas (sic) de la calificación de la parte querellante con respecto a los MOTIVOS FUTILES (sic) E INNOBLES, en virtud de que (sic) el imputado de autos no ocasiono (sic) la muerte del hoy occiso, ni por razones insignificantes, ni por fanatismos políticos o religiosos o por injuria, sino por un caso fortuito, ya que no se puede determinar la voluntad del ciudadano Omar Barrios, para causarle la muerte al ciudadano Paúl Rene Moreno Camacho. Ahora bien realizado el cambio de calificación, todo ello aunado a la magnitud del daño causado, a los principios rectores de nuestro sistema acusatorio, como lo son la proporcionalidad, afirmación de libertad, presunción de inocencia, hacen procedente la SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR, y en consecuencia, esta juzgadora acuerda imponer LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en el artículo 242, numerales 3° y 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a: 3° la presentación cada quince (15) días por ante el sistema de presentaciones automatizados (sic) llevados por la Sede Judicial (sic) y Ordinal (sic) 4°: La prohibición expresa de salir de la jurisdicción del tribunal. Y ASÍ SE DECIDE. Siendo la oportunidad procesal para imponerle al ahora acusado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos y ya impuesto del precepto constitucional, este Tribunal procede a interrogar al Acusado (sic) sobre su deseo de hacer uso del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se procede nuevamente a la imposición del contenido del Precepto Constitucional (sic) en el artículo 49 Ordinal (sic) 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, los acusados (sic) OMAR ANDRES JOSE (sic) BARRIOS, antes identificado expone: “Si YO ADMITO LOS HECHOS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL POR LO QUE ME ACUSA LA FISCAL (sic) DEL MINISTERIO PÚBLICO, ES TODO…Concluida la audiencia y oído los fundamentos de las peticiones presentadas por la (sic) Representante del Ministerio Público, el acusado y la Defensa Privada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal de Control, habiéndose Admitido (sic) la Acusación (sic) presentada en contra del imputados (sic) OMAR ANDRES (sic) JOSE (sic) BARRIOS ROJAS a quien se le sigue causa por el delito (sic) HOMICIDIO CULPOSO…Asimismo, se Admitieron (sic) los Medios de Pruebas (sic), de conformidad con lo establecido en el numeral 9° (sic) del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y escuchando a viva voz la admisión de los hechos realizada por los acusados (sic) de autos, se declara CON LUGAR el procedimiento por Admisión de los Hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados (sic) OMAR ANDRES (sic) JOSE (sic) BARRIOS ROJAS a quien se le sigue causa por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de: PAUL (sic) RENE (sic) MORENO CAMACHO…tiene una pena de SEIS (06) MESES A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, pero es el caso, que los imputados (sic) de autos es primario, lo que significa que no consta en actas que posean (sic) antecedentes penales, por lo que a criterio de la jueza lo procedente es aplicar la atenuante genérica prevista en el artículo 74.4 del Código Penal, por lo que partiremos de la pena (sic) del limite (sic) medio de la pena es de DOS (02) AÑOS Y NUEVE (09)MESES DE PRISIÓN. Ahora bien, por cuanto los acusados (sic) hicieron uso del Procedimiento de Admisión de los Hechos, como modo alternativo a la Prosecución del Proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, puede rebajarse un tercio (1/3), por lo que resulta procedente en derecho la disminución realizada conforme al artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la pena definitiva aplicable es de UN (01) AÑO Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN. Y ASÍ SE DECIDE.- Y en relación a la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA con respecto a la ciudadana: LIZ MARY HERNANADEZ (sic) PAREDES…por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA (sic); previsto y sancionado en el artículo 406 °1 (sic) del Código Penal cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de PAÚL RENE (sic) MORERO CAMACHO; de conformidad con el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho respecto a tales delitos no se realizó este Tribunal siendo la oportunidad procesal y por cuanto ciertamente de los hechos descritos en la acusación no pueden ser atribuidos al imputado (sic) de autos, y en consecuencia este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, con respecto (sic) a favor de la ciudadana LIZ MARY HERNANADEZ (sic) PAREDES…en relación al delito de HOMICIO CALIFICADO CON ALEVOSIA (sic)…en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de PAÚL RENE MORENO CAMACHO, de conformidad con el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”. (El destacado es de la decisión recurrida).

Una vez realizado un análisis integral de la investigación Fiscal, del expediente en su totalidad, así como de la decisión recurrida y de los escritos recursivos, quienes conforman esta Sala de Alzada, puntualizan lo siguiente:

Es importante destacar que el proceso Penal se encuentra dividido en fases, etapas o grupos a saber, totalmente diferentes, así lo ha precisado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, al indicar que son: la fase Preparatoria o de Investigación, la fase intermedia o preliminar y la fase del Juicio Oral y Público.

Tenemos que, la finalidad fundamental de la fase intermedia, es la celebración y desarrollo de la audiencia preliminar, la cual se encuentra regulada en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual las partes expondrán los fundamentos de sus peticiones, el imputado o imputada podrá solicitar se tome su declaración, con las formalidades previstas en la ley, donde el Juez o Jueza de Control, informará a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, sin permitir cuestiones propias de un eventual juicio oral y público, emitiendo pronunciamiento una vez culminada la respectiva audiencia y en presencia de las partes, requerir subsanar en caso de existir un defecto de forma en la acusación presentadas por el Fiscal o el querellante, pudiendo solicitar su suspensión, en caso de ser necesario para continuarla dentro del menos tiempo posible; admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprobar los acuerdos reparatorios, acordar la suspensión condicional del proceso, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, con fundamento en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo dicha fase intermedia una especie de filtro purificador y de decantación tanto del escrito de acusación fiscal, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, como de la acusación particular propia, y es el Órgano Jurisdiccional a quien corresponde el control efectivo de las mismas, pues el Juez o Jueza no es simple tramitador o validador de la acusación Fiscal o del querellante, siendo así, la fase intermedia no tendría sentido.

Luego del acto de la audiencia preliminar, según lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el Sentenciador debe emitir determinados pronunciamientos que están relacionados con las garantías judiciales del imputado o imputada, del Representante del Ministerio Público y de la víctima, los cuales deben plasmarse en una resolución motivada, razonable, congruente y fundada en leyes vigentes, pues de lo contrario no se percibirán las razones que indujeron al Juez o Jueza a fundar su fallo, y en consecuencia, se desconocerá el enlace que existe entre las pretensiones de las partes, y el dispositivo de la decisión.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, señaló:

“…la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que corresponda. Así tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem, y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal…”. (Criterio que fue reiterado por la misma Sala, mediante sentencia N° 443, del 18 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales). (En decisión N° 415, de fecha 27 de noviembre de 2013, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, ratificó el criterio que la fase intermedia se inicia con la interposición de la acusación). (El destacado es de esta Alzada).

Así se tiene que el control de la acusación Fiscal o de la parte querellante, comprende necesariamente, la realización por parte del Juzgado de Instancia, de un análisis sobre los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el o los escritos acusatorios, a fin de impedir la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, comprendiendo dicho control un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público y/o la víctima para presentar la acusación, en otras palabras, si dichos pedimentos tienen basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 634, de fecha 21/04/08, estableció:
…Sobre este particular, esta Sala ha señalado que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio de 2005). ..
Por lo que realizado el citado control formal y material, y una vez finalizada la audiencia preliminar, el Tribunal de Control debe emitir una serie de pronunciamiento, pues el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, (numeral 3); resolver las excepciones opuestas (numeral 4); resolver sobre las medidas cautelares (numeral 5); sentenciar conforme al procedimiento de admisión de los hechos (numeral 6); aprobar acuerdos reparatorios (numeral 7); acordar la suspensión condicional del proceso (numeral 8); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9); estableciéndose en el artículo 314 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros, que debe realizar el Juzgador de Instancia.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente traer a colación, el contenido de la sentencia N° 1156, de fecha 22 de junio de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, del 22 de junio de 2007). (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 435, de fecha 28 de noviembre de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, dejó asentado lo siguiente:
“…es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 (hoy 308) del Código Orgánico Procesal Penal, y es el órgano jurisdiccional –Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma. El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Al ajustar al caso bajo estudio, las consideraciones anteriormente expuestas, que giran en torno a la finalidad de la fase intermedia, al control material y formal que sobre la acusación Fiscal y/o del querellante debe realizar la Instancia, y a los pronunciamientos que conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponden hacer al Juez o Jueza de Control, una vez finalizada la audiencia preliminar, evidencian quienes aquí deciden, que los basamentos de la decisión impugnada resultan incongruentes e insuficientes, por las siguientes razones de orden legal:

Observan quienes aquí deciden, que la Jueza de Control obvió ejercer el control formal y material de la acusación particular propia presentada por la representante de las víctimas, puesto que solo la refirió para desechar la calificación en ella atribuida a los sucesos objeto de la presente causa, sin indicar antes ni después de la admisión de los hechos por parte del acusado, si la desestimaba, la admitía o la inadmitia, siendo la oportunidad procesal para la imposición del procedimiento por admisión de los hechos, conforme al 375 de la norma adjetiva penal, una vez admitida la acusación (fiscal o particular propia); así como tampoco nada esgrimió con respecto a las pruebas en ella ofertadas, vulnerando de esta manera los derechos de la parte querellada, y justamente el reconocimiento de los derechos de la víctima constituyó uno de los avances más importantes del nuevo sistema procesal penal venezolano, y ello responde a la necesidad que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus derechos e intereses, y los órganos encargados de administrar justicia se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de sus derechos, y así lo ha sostenido nuestro Máximo Tribunal, en diferentes fallos.
En efecto, de acuerdo al artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse, a ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública, o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos, ser oída por el Tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.
Estos derechos consagrados a la víctima nacen, del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal.
El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juez de Control -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso -querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 276 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.

A juicio de esta Sala, la víctima que ostenta la condición de parte querellante para la fase intermedia debe presentar acusación propia a fin de mantener posiciones de hecho y de derecho distintas a las de la acusación fiscal, situación que se evidencia del estudio de las actuaciones, salvo que la querella hubiere sido declarada desistida, lo cual no ocurrió.
Por lo que en el caso bajo examen, la Jueza de Control al no satisfacer las pretensiones de una de las partes, a quien le confirió cualidad de parte querellante previamente, incurrió en el vicio de omisión de pronunciamiento, situación que se traduce en la transgresión de derechos de rango constitucional, como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, así como también el principio de igualdad de las partes.
Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses, garantizándose el adecuado pronunciamiento por parte del ente jurisdiccional.

Para ilustrar lo anteriormente expuesto, esta Sala de Alzada trae a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Diciembre de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual dejó sentado:

“…Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el hoy quejoso, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no puede interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril). Para que se configure tal vicio, debe concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia nro.328/10 del 30 de Abril). Al respecto, en sentencia nro. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente: “…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) (sic) puede entrañar una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia…”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el autor Rodrigo Rivera Morales en su obra “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, páginas 173 al 174, en cuanto a la omisión de pronunciamiento señaló:

“…Debe incluirse en esta hipótesis de retardo u omisiones injustificados: la abstención de los jueces de emitir pronunciamientos o de ejecutar una decisión definitivamente firme, la falta de otorgamiento de las medidas cautelares procedentes o su otorgamiento insuficiente. Estos son supuestos de conducta imputables directamente a los Jueces…Hay en estas situaciones, violación de normas específicas y de las obligaciones de su cargo. Estas conductas del funcionario judicial son obviamente violatorias de derechos constitucionales, por ejemplo el derecho de justicia, a la justicia imparcial, a ser oído, etc. Debe recordarse que el Estado es garante de la justicia y el Juez, de las garantías procesales,…” (Las negrillas son de la Sala).
En el caso de autos, la Juzgadora no ofreció a la parte querellada soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, que permitieran conocer su criterio, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, constatan, quienes aquí deciden, que la Jueza a quo no motivó su decisión de sobreseimiento dictaminada a favor de la ciudadana LIZ MARY HERNÁNDEZ PAREDES, pues se limitó a avalar la solicitud Fiscal, y citar el contenido del artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal: “…Con respecto a la ciudadana LIZ MARY HERNANADEZ (sic) PAREDES…por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA (sic); previsto y sancionado en el artículo 406 °1 (sic) del Código Penal cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de PAÚL RENE (sic) MORENO CAMACHO; de conformidad con el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho respecto a tales delitos (sic) no se realizo (sic) esté (sic) Tribunal siendo la oportunidad procesal y por cuanto ciertamente de los hechos descritos en la acusación no puede ser atribuido al imputado de autos, y en consecuencia este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA con respecto (sic) a favor de la ciudadana LIZ MARY HERNANANDEZ (sic) PAREDES…”; por tanto, no hubo un razonamiento apto, que conllevara al convencimiento cierto y adecuado al punto debatido.
En el caso sometido a análisis, resulta evidente para quienes integran este Cuerpo Colegiado, que la Jueza de Control, en la decisión recurrida, no garantizó el principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se preserva la obtención de una sentencia y el acceso al procedimiento, la utilización de los recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, así como también una motivación suficiente, razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva, por tanto la decisión recurrida adolece del vicio de falta de motivación.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Siguiendo con este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Diciembre de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual dejó sentado:

“…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) (sic) puede entrañar una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia…”.(Las negrillas son de la Sala).

Con respecto a la adecuada motivación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 383, de fecha 24/10/12, expresó:

“…Una adecuada motivación de la sentencia no permite sustentarse en subjetividades del juzgador, por ende debe ser explícita y precisa, para permitirle a las partes así como a cualquier otra persona que acceda a la sentencia, conocer cuáles fueron las razones que tuvo el administrador de justicia para decidir, ya que resulta insuficiente manifestar que la decisión recurrida en apelación se ajustó a derecho sin dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo; en síntesis, es indispensable que todo juez o jueza exprese el por qué sostiene el criterio en su decisión como factor de racionalidad en el ejercicio del poder jurisdiccional…”. (El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

El autor Samer Richani Selman, en su obra “Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal”, pág 267, en cuanto a la congruencia de las decisiones judiciales, manifestó la siguiente postura:
“…el dictamen judicial, ha de ser adecuado o proporcionado a las pretensiones de las partes y en consecuencia, debe corresponderse con el razonamiento intelectual del Juez…
Entonces podemos expresar que el principio de congruencia responde al sistema de garantías constitucionales del proceso, pues está orientado a proteger los derechos de las partes, es por ello, que lo esencial, yace en que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad jurídica, lo cual sólo se obtiene con una justicia objetiva basada en los parámetros de la ley, la conciencia y los derechos humanos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Sostienen quienes aquí deciden, que, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser producto del razonamiento del Juez y debe estar organizada, adicionalmente, deben integrarla elementos aptos para producir un convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos, situación que no se evidenció en el caso bajo estudio.

Igualmente, constataron los integrantes de esta Sala de Alzada, que todos los pronunciamientos realizados por la Jueza de Control, no coinciden, ni fueron plasmados en la parte dispositiva de la decisión impugnada, existiendo con ello una incongruencia en el fallo en su narrativa con el dispositivo del mismo, así como en el desarrollo del fallo se verifican argumentos e ideas inconclusas.

Así se tiene que, el Juzgador una vez escuchadas todas y cada una de las partes al momento de la celebración de la audiencia preliminar, debe emitir determinados pronunciamientos encaminados a la protección de las garantías judiciales del imputado, del Representante del Ministerio Público y de la víctima, los cuales deben asentarse en una resolución motivada, razonable, congruente, clara y fundada en leyes vigentes, pues de lo contrario no se percibirán las razones que indujeron al Juez a fundar su fallo, y en consecuencia, se desconocerá el enlace que existe entre las pretensiones de las partes, y el dispositivo de la decisión, dicho pronunciamiento deberá efectuarlo en presencia de las partes, estando contenida tal obligación de “Decidir” en cónsona armonía con lo pautado en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que no se observa de la decisión recurrida.

Estiman los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión recurrida no se basta por sí misma, por el contrario da lugar a dudas, ya que las afirmaciones y conclusiones en ella esbozadas no guardan armonía entre sí, situación que se traduce en la vulneración de la garantía de las partes, de poder identificar en la decisión, los fundamentos que resuelven sus peticiones, así como la transgresión de la tutela judicial efectiva, por cuanto la Jueza a quo no estableció de manera clara las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su resolución.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto constatan, quienes aquí deciden, que la Jueza de Instancia no adecuó su decisión, a los pronunciamientos propios de la audiencia preliminar, de conformidad con el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que le permite realizar el control riguroso del o los actos conclusivos presentados, y en general la verificación que el proceso se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad, todo ello en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de velar por la regularidad en el proceso.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, se trae a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1242, de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual se indicó:
“…no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respecto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad…y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Afirman, los integrantes de esta Sala de Alzada, que la recurrida no contó con el correcto desarrollo del proceso, ya que en la fase intermedia, no se realizó el control formal y material de la acusación Fiscal y ni de la acusación particular propia de la víctima, adoleciendo además la decisión impugnada del vicio de omisión de pronunciamiento, por cuanto la Instancia nada esgrimió en torno a la acusación particular propia de la víctima, además, no motivó el sobreseimiento que dictaminó a favor de la ciudadana LIZ MARY HERNÁNDEZ PAREDES, y la resolución tiene ideas y argumentos inconclusos, y no hay congruencia entre la motiva y la dispositiva del fallo, resultando lesionado el debido proceso, por lo que la Jueza de Control le cercenó a las partes, la garantía de poder identificar en el fallo, los basamentos que lo respaldan, para así preservar de esta manera garantías constitucionales, como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el principio de igualdad de las partes.

En el caso bajo análisis se contemplan supuestos de nulidad absoluta de los estipulados en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que implica la inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en el Texto Adjetivo Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuaciones que no pueden ser saneables ni convalidables, tal como lo afirmó el autor Carmelo Borrego, en su obra “Actividad Judicial y Nulidad. Procedimiento Penal Ordinario”, con respecto a la fase intermedia: “Todas esta actividad judicial ha de cumplir con las indicaciones generales que hasta ahora se ha tratado, en cuanto a tiempo, lugar, modo, preservación de los presupuestos procesales y demás requisitos para el cumplimiento del debido proceso, de lo contrario, podrá ser el blanco certero de solicitudes de impugnación que como ha de suponerse traen consigo nulidad.”(.Pag 454). (El destacado es de esta Alzada).

Por lo que de conformidad con lo explicado resulta procedente en derecho declarar: CON LUGAR el segundo y primer particular contenidos en las acciones recursivas presentadas por la Representación Fiscal y la querellante, relativos a la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Juzgadora de Control sobre la acusación particular propia y de las pruebas en ella ofertadas, antes del procedimiento de admisión de los hechos del ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, así como el cuarto motivo de impugnación explanados en ambos los recursos de apelación, que versan sobre la inmotivación del fallo y del sobreseimiento dictaminado a favor de la ciudadana LIZ MARY HERNÁNDEZ PAREDES, en consecuencia se decreta la NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, constatada la violación de garantías de rango constitucional, como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y el principio de igualdad de las partes, reponiéndose el asunto al estado que un órgano subjetivo distinto al que profirió la decisión anulada, fije el acto de audiencia preliminar, en aras de resolver los planteamientos de las partes, prescindiendo de los vicios detectados en el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, si bien la nulidad decretada se traduce en la reposición de la causa, al estado que se encontraba antes del dictamen de la decisión impugnada, lo que se traduce en el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIO ROJAS, este Cuerpo Colegiado en virtud de la conmoción que causaron los hechos objeto del presente asunto, y tomando en cuenta que en el municipio Maracaibo, no existe centro de reclusión, ni centro penitenciario que garantice la seguridad del acusado, estima pertinente realizar una modificación del sitio de reclusión del procesado, a su domicilio, el cual se encuentra acreditado en actas, garantizando con ello no solo los postulados de libertad y presunción de inocencia, sino la integridad del ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIO ROJAS, cambio que deberá tramitar el Juez de Instancia, puntualizando quienes aquí deciden, que esta modificación del sitio de reclusión no debe ser considerada como una revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIO ROJAS.

En este sentido, resulta oportuno aclarar, que independientemente del cambio de sitio de reclusión, el acusado se encuentra sometido a una medida de privación judicial preventiva de libertad y al respecto, el Máximo Tribunal de la República, ha establecido:

“…En tal sentido, esta Sala estima oportuno precisar que, entre una de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se encuentra la figura de la privación judicial preventiva de libertad, cuya procedencia está determinada para la existencia en el caso particular de los supuestos establecidos en el artículo 259, ello con el objeto de garantizar las resultas del juicio, sin cercenar, interpretando restrictivamente los casos de su procedencia los derechos y garantías desarrollados tan ampliamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a lo expuesto, esta Sala está conteste con los razonamientos expuestos por la Corte de Apelaciones, en virtud de que la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo…” (Sentencia Nro. 453, dictada en fecha 04 de abril de 2001, por la Sala Constitucional, ponencia del Magistrado Antonio García García, Expediente Nro. 01-0236).

Por lo que se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en el acto de presentación de imputados, al ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIO ROJAS, modificando su sitio de reclusión, por las razones expuestas en la motiva de esta decisión, fijando como su sitio de reclusión, su domicilio bajo custodia policial, cambio que deberá tramitar el Juez de Instancia, quien deberá ser un órgano subjetivo diferente al que dicto la decisión apelada. ASÍ SE DECIDE.

Acotan, los integrantes de esta Sala de Alzada, que de conformidad con la nulidad dictaminada no se entran a resolver el resto de los particulares que integran ambos recursos de apelación presentados, por cuanto podrían tocarse puntos a dilucidar en la nueva audiencia preliminar.

Afirman, los integrantes de este Órgano Colegiado, que el caso sometido a estudio no se cumplió con el propósito fundamental de la fase intermedia, el cual es el de alcanzar la depuración del procedimiento, observando además este Cuerpo Colegiado que la Jueza de Instancia no veló por la regularidad del proceso, pues su decisión adolece de vicios que acarrean nulidades absolutas, resultando ajustado a derecho declarar: PRIMERO: CON LUGAR el segundo y primer particular contenidos en las acciones recursivas presentadas por la Representación Fiscal y la querellante, relativos a la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Juzgadora de Control sobre la acusación particular propia y de las pruebas en ella ofertadas, antes del procedimiento de admisión de los hechos del ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, así como el cuarto motivo de impugnación explanados en ambos los recursos de apelación, que versan sobre la inmotivación del fallo y del sobreseimiento dictaminado a favor de la ciudadana LIZ MARY HERNÁNDEZ PAREDES. SEGUNDO: Decreta la NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, constatada la violación de garantías de rango constitucional, como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y el principio de igualdad de las partes. TERCERO: Repone el asunto al estado que en el cual se encontraba antes del dictamen de la resolución impugnada. CUARTO: Se ordena a un Juez o Jueza distinto al que emitió la decisión impugnada, realice un nuevo acto de audiencia preliminar, con la prescindencia de los vicios detectados en este fallo. QUINTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE EL CIUDADANO OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, modificando su sitio de reclusión, su domicilio bajo custodia policial, cambio que deberá tramitar el Juez de Instancia.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el segundo y primer particular contenidos en las acciones recursivas presentadas por la Representación Fiscal y la querellante, respectivamente, relativos a la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Juzgadora de Control sobre la acusación particular propia y de las pruebas en ella ofertadas, antes del procedimiento de admisión de los hechos del ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, así como el cuarto motivo de impugnación explanados en ambos los recursos de apelación, que versan sobre la inmotivación del fallo y del sobreseimiento dictaminado a favor de la ciudadana LIZ MARY HERNÁNDEZ PAREDES.

SEGUNDO: ANULA la decisión recurrida.

TERCERO: RETROTRAE EL PROCESO al estado en el cual se encontraba antes del dictamen de la resolución impugnada.

CUARTO: Ordena a un Juez o Jueza distinto al que emitió la decisión impugnada, realice un nuevo acto de audiencia preliminar, con la prescindencia de los vicios detectados en este fallo.

QUINTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE EL CIUDADANO OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, modificando su sitio de reclusión, su domicilio bajo custodia policial, cambio que deberá tramitar el Juez de Instancia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Presidenta/Ponente

ERNESTO ROJAS HIDALGO ANA MARÍA PETIT GARCÉS

ABOG. GENESIS GIRALDO BRACHO
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 053-18 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. GENESIS GIRALDO BRACHO

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, la Jueza de Corte de Apelaciones (Suplente) Dra. ANA MARÍA PETIT GARCÉS, consigna su opinión concurrente en relación al contenido del dispositivo del presente fallo, por lo que se deja constancia que, comparte la decisión de la mayoría que declaró:

“… PRIMERO: CON LUGAR el segundo y primer particular contenidos en las acciones recursivas presentadas por la Representación Fiscal y la querellante, respectivamente, relativos a la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Juzgadora de Control sobre la acusación particular propia y de las pruebas en ella ofertadas, antes del procedimiento de admisión de los hechos del ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, así como el cuarto motivo de impugnación explanados en ambos los recursos de apelación, que versan sobre la inmotivación del fallo y del sobreseimiento dictaminado a favor de la ciudadana LIZ MARY HERNÁNDEZ PAREDES.

SEGUNDO: ANULA la decisión recurrida.

TERCERO: RETROTRAE EL PROCESO al estado en el cual se encontraba antes del dictamen de la resolución impugnada.

CUARTO: Ordena a un Juez o Jueza distinto al que emitió la decisión impugnada, realice un nuevo acto de audiencia preliminar, con la prescindencia de los vicios detectados en este fallo…”

No obstante, muy respetuosamente con mis compañeros de Sala, no se comparte el criterio asumido por la mayoría sentenciadora, al momento de ordenar en la dispositivo del fallo, como “QUINTO” pronunciamiento, modificar el lugar de reclusión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al inicio del proceso al ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, acordando su permanencia en su propio domicilio con custodia policial, decisión que fue aprobada por la mayoría de los integrantes de los jueces que conforman esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones.

En efecto señala la decisión de esta Sala en su parte dispositiva, particular quinto lo siguiente:

“… SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE EL CIUDADANO OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, modificando su sitio de reclusión, su domicilio bajo custodia policial, cambio que deberá tramitar el Juez de Instancia..”.

Al respecto, estimo, que la decisión tomada en relación al cambio de sitio de reclusión del ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, en su propio domicilio, constituye una orden que es contraria a lo dispuesto en el mismo fallo, cuando expresamente señala en su contenido que “…SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE EL CIUDADANO OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS…”.

Circunstancia esta que considero, en razón, de que si bien la nulidad decretada se traduce en la reposición de la causa, al estado de la realización de una audiencia preliminar, tal circunstancia conlleva el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta en fecha 31 de mayo de 2017, por cuanto fue en ese acto procesal, que tal medida de coerción personal fue sustituida al ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, estimando la mayoría integrante de este Cuerpo Colegiado tal cambio, argumentando “…en virtud de la conmoción que causaron los hechos objeto del presente asunto, estima pertinente realizar una modificación del sitio de reclusión del procesado, a su domicilio, el cual se encuentra acreditado en actas, garantizando con ello no solo los postulados de libertad y presunción de inocencia, sino la integridad del ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS…”, aludiendo pertinente realizar una modificación del sitio de reclusión del procesado, a su domicilio, el cual se encuentra acreditado en actas, garantizando con ello no solo los postulados de libertad y presunción de inocencia, sino la integridad del ciudadano en cuestión, cambio que deberá tramitar el Juez de Instancia que le corresponda conocer de la presente causa.

Así las cosas, quien aquí concurre, verifica que los juzgadores para ilustrar sus argumentos citaron extracto de la Sentencia Nro. 453, dictada en fecha 04 de abril de 2001, por la Sala Constitucional, ponencia del Magistrado Antonio García García, Expediente Nro. 01-0236, en la cual se estableció “…que la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a las solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado, y no la libertad del mismo…”.

Por lo que tomando en cuenta la sentencia aludida, estimó decretar la mayoría de los integrantes de la Sala, el cambio de lugar de reclusión, partiendo del hecho que se trata de una medida cautelar, cuyas características son sustancialmente equiparables a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, teniéndose como diferencia a tal medida de coerción personal, el centro o establecimiento de reclusión, no obstante con ello, se modificó su permanencia del sitio de reclusión, en el cual se encontraba recluido al momento de la celebración de la audiencia preliminar, ordenando su traslado a su domicilio que consta en autos.

En este sentido, a criterio de quien concurre, aun y cuando, en la decisión dictada por esta Sala, no se decreta expresamente una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, la decisión adoptada en el fallo en su particular quinto, se circunscribe a una de las medidas menos gravosas, establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente a la contenida en el numeral 1° del artículo 242 de la mencionada norma que indica:

“….Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1.- La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene…”.

En consecuencia, considero que de hecho, al imputado de autos, se le impuso una medida menos gravosa a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada inicialmente, aun y cuando el fallo emitido por la Sala, indique que “se modifica el lugar reclusión”, ya que para el otorgamiento de una medida de arresto domiciliario, debe realizarse un análisis pormenorizado, de las circunstancias que envuelve cada caso en particular, estimándose varios aspectos jurídicos, partiendo de la normativa legal contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observando además los artículos 242 y 250 ejusdem, siendo uno de ellos, la verificación de que ciertamente las circunstancias que dieron lugar a la detención del procesado de autos, han variado o no, razón por la cual, esta Juzgadora disidente en cuanto el punto en análisis, al considerar que tales circunstancias deben ser evaluadas por el Juez o Jueza de Instancia, que le corresponda conocer la presente causa, bien como una solicitud autónoma efectuada por la Defensa, relativa al examen y revisión de la medida de coerción personal impuesta al encartado de autos, o bien como un pronunciamiento a efectuar al término de la audiencia preliminar, una vez que ejerza el control formal y material de los escritos acusatorios.

Por lo que a criterio de esta Juzgadora, el hecho de que en la presente decisión se anulara la audiencia preliminar, por omisión de pronunciamiento, configurándose en consecuencia, la falta de motivación por parte de la jueza ad quo en el fallo recurrido, denunciada por los apelantes, no conlleva, a esta Instancia Superior a la modificación de la medida de coerción personal impuesta desde el inicio.

Sobre el particular que se analiza, lógicamente, la detención domiciliaria tiene la naturaleza jurídica de ser una medida cautelar sustitutiva, que comporta un beneficio procesal, la cual está regulada en el artículo 242.1 del texto penal adjetivo y es menos gravosa, pues permite que el imputado continúe con su entorno familiar, y si bien la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en doctrinas reiteradas que se equipara en su contenido a la privación judicial preventiva de libertad, cambiando únicamente el sitio de reclusión (Sent. N° 453 del 04-04-2001, Exp. N° 01-0236; 1.213 del 15/06/2005 y N° 883 del 27/06/2012); no es menos cierto, que también ha ilustrado sobre los efectos que ambas medidas tienen en su imposición respecto a los actos del proceso, tal como se verificará de las siguientes citas jurisprudenciales que han apuntado a que ambas medidas no deben asimilarse de manera general, ya que:

… esta Sala ha identificado, con precisión, la detención domiciliaria como una medida cautelar de coerción personal, con un perfil claramente diferenciado de la de privación de libertad a la cual, de acuerdo con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, puede sustituir, como prevención menos gravosa o aflictiva, que aquélla. Por tal razón, se ha expresado en términos de que no puede censurarse, en sede constitucional, como una actuación “fuera de su competencia”, la del Juez que, de acuerdo con los términos de una disposición vigente, como es la que acaba de ser señalada, interprete que la detención domiciliaria es una medida distinta de la que establece el artículo 250 del predicho código procesal y causante de menor aflicción al derecho fundamental a la libertad personal, que la privativa de dicho derecho. En efecto, en su fallo n.o 1079, de 19 de mayo de 2006, esta Sala estableció la siguiente doctrina que, por este medio, ratifica:

“2.1. Observa la Sala que, mediante el presente ejercicio de la acción de amparo, el demandante denunció:

2.1.1. Que, con violación a su derecho fundamental a la libertad personal, se encuentra sometido a medida cautelar de arresto domiciliario, la cual, conforme a doctrina de esta Sala, es equivalente a la de privación de libertad.

2.1.2. En relación con los términos de la denuncia que antecede, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto es, literalmente, una medida cautelar que, como menos gravosa que la de privación de libertad, puede sustituir a esta última. Así las cosas, no puede censurársele a la legitimada pasiva que hubiera actuado fuera de los límites de su competencia –en los términos amplios, que incluyen la usurpación de funciones y el abuso de autoridad, como reiteradamente lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República-, como elemento concurrente de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, cuando sustituyó la medida preventiva de libertad, la cual, en su criterio, estaba fundamentada en la satisfacción de los requisitos que exige el artículo 250 eiusdem, por la de arresto domiciliario, a la cual el legislador señaló como menos aflictiva que aquélla. En otros términos, en la situación particular que se examina, debe concluirse que la supuesta agraviante actuó con acatamiento a vigentes disposiciones legales, aun cuando su decisión no se encuentre en armonía con la antes señalada doctrina que esta Sala expidió sin atribuirle la fuerza vinculante que deriva del artículo 335 de la Constitución; ello, sin perjuicio de la ratificación de su señalado criterio doctrinal. Así se declara. (N° 1.198 del 22/06/2007). (Subrayado mío).

En otra decisión de la misma Sala del Máximo Tribunal de la República, fue más específica la distinción entre ambas medidas de coerción personal, al expresar en sentencia N° 1.012 del 27/06/2008, que en los casos en que se decrete la detención domiciliaria, no aplicará el lapso previsto por el legislador para que el Ministerio Público presente el respectivo acto conclusivo, al expresar lo siguiente:

… De la transcripción que antecede se evidencia a todas luces que el a quo constitucional, con su decisión hizo una interpretación errónea de la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, que equipara la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a decir, arresto domiciliario, a la medida de privación judicial preventiva de libertad contenida en el 250 eiusdem, indicando que sólo supone un cambio en el sitio de reclusión y que ambas comportan la privación de la libertad, sólo en cuanto a la aplicación o no del efecto suspensivo contenido en el artículo 374 ibidem. (vid Sent. 1.198 del 22 de junio de 2007, caso: Javier José Mendoza Andrades y otro)

Este criterio de la Sala Constitucional, no conlleva a una equiparación genérica de ambas figuras, tanto que hagan a los jueces de primera instancia constitucional aplicarle todos los presupuestos procesales conferidos a la medida de privación judicial preventiva de libertad a la medida de arresto domiciliario y establecer con base a ello que el Ministerio Público debe presentar el respectivo acto conclusivo dentro de los treinta días siguientes al dictamen de la medida de arresto domiciliario.

Sobre este aspecto, es oportuno señalar el criterio establecido por esta Sala Constitucional, en sentencia N° 860 del 4 de mayo de 2007 (caso: Tomás Alberto Acosta Ramos y otros), donde se indicó que:

"(...) estima esta Sala que una vez decretada la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, nacen para el Ministerio Público los plazos establecidos en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, para la conclusión de la fase investigativa, teniendo el imputado no solo la posibilidad de solicitar al Juez de Control -una vez trascurridos seis meses- la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación, sino también de solicitar, en cualquier momento y cada vez que así lo considere, la revisión de la medida cautelar impuesta, como lo es, en el presente caso, la detención domiciliaria”.

Bajo esa premisa, observa la Sala que la decisión dictada el 13 de febrero de 2008 por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo no puede ser confirmada por cuanto se realizó una aplicación errónea de la doctrina de esta Sala Constitucional lo cual conllevó a una violación del debido proceso, motivo por el cual esta Sala Constitucional, conforme al criterio establecido en sentencia N° 2.541 del 15 de octubre de 2002, (caso: Eduardo Semtei Alvarado), y al constatar violaciones que involucra el orden público constitucional, anula de oficio la referida sentencia. Así se decide. (Subrayado mío).

Asimismo, dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en otra sentencia, que dicha medida de arresto domiciliario, se computa en los casos de decaimiento de la medida privativa de libertad, por aplicación del principio de progresividad que regula el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar en doctrina sentada en fecha 16/06/2014, N° 735, lo que sigue:
… Ahora bien, la Sala destaca que la Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al no concederle a la parte actora, dentro del proceso penal primigenio, la conversión que le fue requerida para determinar el tiempo de cumplimiento impuesto por la condena acordada por la comisión del delito de violación, no contradice la doctrina asentada en la sentencia 1145, del 10 de agosto de 2009, dictada por esta Sala Constitucional, reseñada por la parte actora en la solicitud de amparo, toda vez que el criterio establecido en ese pronunciamiento, que equipara la detención domiciliaria a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es para computar el decaimiento de la medida de coerción personal por haber transcurrido más de dos años sin que se celebrase el juicio oral y público, establecido en el entonces artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable ratione temporis, lo que es distinto al cómputo que debe realizarse para determinar el tiempo de condena que debe cumplir una persona declarada culpable por la comisión de un hecho delictivo. (Resaltado mío)

En consecuencia de lo anteriormente establecido, no quedan dudas para esta Juzgadora, que la medida privativa de libertad, es más aflictiva que la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria y que cuando el Juez o Jueza acuerda la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no se equipara a la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, pues ésta aparece contenida en una disposición legal distinta, atinente a las medidas de coerción personal que restringen la libertad, pero que son menos gravosas que la privativa de libertad, que se cumple en un centro de reclusión o policial del Estado venezolano.

Ello es así, incluso, porque la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en otra decisión, estableció en sentencia N° 735 del 16/06/2014, que ratificó la N° 1630 del 11/08/2006, que: “En una dimensión considerable, la ratio de tal decisión puede ubicarse en la significación y trascendencia que tiene la medida de privación preventiva de libertad, la cual, en esencia, de forma similar a las penas privativas de libertad (afirmación que no implica obviar las diferencias existentes entre ellas, entre otras tantas, las distintas finalidades que las inspiran), implica una privación sustancial de la libertad, que tiene lugar en un establecimiento que sustrae al sujeto de su entorno ordinario, familiar y social…”(Resaltado de esta Jueza).

Y en otro contexto, también dictaminó la Sala en dicho fallo citado que para el cómputo de la pena, no deberá computarse el tiempo que la persona estuvo detenida en su domicilio, al expresar:

… la Sala precisa, tomando en cuenta lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, mutatis mutandis, que no se debió descontar, a luz de lo señalado en el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el tiempo en el cual el accionante estuvo sometido a la medida de detención domiciliaria a fin de computar el tiempo que, en definitiva, deberá cumplir el adolescente condenado a la sanción privativa de libertad… (Subrayado mío)

Por todo lo antes argumentado, considera quien suscribe, que si bien es cierto el principio de afirmación de libertad, constituye una garantía constitucional y uno de los principios fundamentales del actual sistema de juzgamiento criminal, no obstante debe analizarse las circunstancias que conllevaron al decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, para corroborar si estas variaron para el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, o si por el contrario no han sido modificadas, para el mantenimiento de la misma, circunstancias que deben ser analizadas por el Juzgador de Instancia.

En tal sentido, con el debido respeto a mis compañeros de Sala, contrariamente a lo expuesto por la mayoría sentenciadora, el juicio de ponderación que debe tenerse en consideración a la hora de tomar una decisión, en atención a las medidas de coerción personal, no se autosatisface en el presente caso, dadas las circunstancias aludidas, por lo se debió mantener la medida de coerción personal, contentiva de la Privación Judicial de Libertad, conservándose el sitio de reclusión donde permanecía detenido el ciudadano OMAR ANDRÉS BARRIOS ROJAS, para el momento del estado que se retrotrajo la presente causa.

Queda así expuesto el criterio de la Jueza Profesional que rinde este voto concurrente.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Presidenta/Ponente

ERNESTO ROJAS HIDALGO ANA MARÍA PETIT GARCÉS

ABOG. GENESIS GIRALDO BRACHO
Secretaria