TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 31 de enero de 2018
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 3C-11519-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001433

DECISION Nro. 062-18
PONENCIA DE LA JUEZA SUPLENTE DE APELACIONES ANA MARIA PETIT GARCES.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ, Defensora Pública Auxiliar Penal Ordinario Encargada de la Defensoría Pública Décima Novena de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, titular de la cédula de identidad Nro. 18.005.958; en contra de la Decisión Nro. 1155-17, dictada en fecha 29 de octubre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, en consecuencia se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 17 de enero de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza ANA MARÍA PETIT GARCES (en virtud de las vacaciones otorgadas a la Jueza MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 22 de enero de 2018, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La ciudadana JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ, Defensora Pública Auxiliar Penal Ordinario Encargada de la Defensoría Pública Décima Novena de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Denunció la Defensa, que la Juzgadora decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de actas, sin indicar por que no le asistió la razón, no entendiendo la apelante, en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, por cuanto en su criterio, no existe en actas, suficientes elementos de convicción que lo relacionen, con el delito imputado por la Vindicta Pública.

Señaló además, que no se encuentran cubiertos los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, alegando que no existe forma de establecer lo argüido por el denunciante, en cuanto a que el imputado se encontraba extrayendo el material (cobre), al cual se hace referencia en las actas, manifestando que, extrañamente no existe registro fotográfico de tal material, así como tampoco del lugar donde éste se encontraba.

Sostuvo a su vez, que en atención a lo previsto en los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, su defendido posee arraigo en el país y no cuenta con posibilidades de abandonarlo o de permanecer oculto, aunado al hecho de no existir en actas, constancia de que el mismo posea conducta predelictual, indicando igualmente que tampoco consta en actas, la forma de establecer que destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción, menos aún de que influirá en la víctima.

Consideró necesario destacar la apelante, que si bien en el acto presentación de imputados, se realiza una imputación provisional, ésta debe corresponderse con el tipo penal adecuado, precisando que en el caso en concreto, la conducta antijurídica definida en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, hace referencia a quien trafique o comercialice ilícitamente con recursos o materiales estratégicos, estimando que la Juzgadora debió examinar, si se estaba en presencia del delito imputado, por cuanto el denunciante refirió, que de la granja que identificó en su denuncia, fueron hurtados una serie de objetos, donde se incluye un cableado eléctrico, el cual presuntamente estaba siendo quemado por el imputado, procediendo a realizar consideraciones sobre lo que debe entenderse por recurso o material estratégico.

Continuó denunciando la recurrente, que el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, causa un gravamen irreparable al imputado, ya que fue decretada en ausencia de elementos de convicción, que lo vinculen directamente con el delito atribuido por la Vindicta Pública, considerando que debió decretarse una medida cautelar menos gravosa, por ello estima que se vulnera el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifestó a su vez, que la Jueza de Control, podía atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta, cónsono con lo establecido en las actas, precisando que la conducta de su defendido, se subsume en el tipo penal previsto en el artículo 451 del Código Penal, conforme lo sugirió la Defensa en el acto de presentación de imputados, alegando además, que se está en presencia de una forma inacabada del delito, en atención a lo estipulado en el artículo 80 del citado Texto Sustantivo Penal. En tal sentido, trajo a colación un extracto del autor Eduardo Jauchen, en su obra “Derechos del Imputado”, así como de una Sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, sin precisar otros datos de identificación, para señalar, que denuncia, la falta de suficiente motivación en la decisión recurrida, sin encontrarse cubiertos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Por otra parte, denunció la apelante que existe violación de los derechos del imputado, en relación a la imposición de medidas cautelares, insistiendo en referir, que la Jurisdicente se limitó a señalar sin fundamentos, los presupuestos necesarios el decreto de una medida de coerción personal, indicando que en nuestra Legislación se establecen los lineamientos, para que una persona sea juzgada en libertad, citando al respecto, doctrina de los autores Rodrigo Rivera Morales, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, así como del autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra "COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL", sin precisar otros datos de identificación, además de la Sentencia Nro. 637, dictada en fecha 22 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida al decreto de las medidas cautelares y de las Decisiones Nros. 152-17, dictadas en fecha 03 de mayo del año 2017, con ponencia del Dr. Fernando Silva Pérez y la Decisión Nro. 246-17, dictada en fecha 28 de junio del año 2017, con ponencia del Dr. Roberto Quintero Valencia, relativos al carácter restrictivo con el cual deben aplicarse las medidas cautelares.

Finalmente, manifestó la recurrente, que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado, resulta desproporcionada en relación a los hechos que constan en actas, en consecuencia, aduce que al haberse dictado una decisión con falta de motivación se vulneraron los derechos y garantías del imputado, relativos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8, 9, 127, 157 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se restituya la libertad del imputado o en se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Como PRUEBAS, promovió la Defensa, la decisión recurrida y las actas presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados.

En el aparte relativo al PETITORIO, solicitó la Defensa, se declaren con lugar las denuncias expuestas y las soluciones que se pretenden amparados en los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La ciudadana YESLIMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Con Competencia en Materia Contra La Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y Delitos Contra El Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa Pública, alegando:

La decisión impugnada analizó todas las circunstancias del hecho concreto, estimando que se encontraban cubiertos los extremos contenidos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que prevé el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, analizando las actas presentadas por la Vindicta Pública, apreciando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se desarrollaron los hechos donde resultó aprehendido el imputado.

Señaló además, que la Jueza de Instancia decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en atención a los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, estimando la entidad del delito. En tal sentido, trajo a colación el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para señalar que no le asiste la razón a la Defensa, por cuanto en actas constan el acta de investigación penal, el acta de inspección técnica del sitio, suscritas por funcionarios militares actuantes en fecha 27 de octubre de 2017, así como con el registro de cadena de custodia donde se dejó constancia de la evidencia física colectada (cuatro (04) kilogramos de alambre de cobre) y el acta de denuncia, interpuesta por el ciudadano Freddy Rafael Urrutia Puerta.

Continuó manifestando que en el caso concreto, se encuentra acreditado el contenido del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, procediendo a realizar consideraciones propias sobre el decreto de las medidas cautelares en el proceso penal, trayendo a colación doctrina del autor Eric Pérez, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, así como extractos de las Sentencias Nros. 476, 744 y 568, dictadas en fechas 22 de octubre de 2002, 06 de agosto de 2007 y 18 de diciembre de 2006, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para señalar que la Jueza de Instancia no incurrió en la violación de la libertad personal, del debido proceso, así como tampoco del derecho a la defensa.

Finalmente la Vindicta Pública adujo que es improcedente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de actas.

El Ministerio Público promovió como prueba para acreditar el fundamento de su escrito, la causa principal signada bajo el Nro. 3C-11519-2017.

En el capítulo denominado “PETITORIO”, solicitó el Ministerio Público se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizadas las actas subidas a esta Sala de Alzada, se constata que el aspecto medular del recurso interpuesto por la profesional del Derecho ABG. JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Penal Ordinario Encargada de la Defensoría Pública Décima Novena de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, del ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, es contra la decisión No. 1155-17, dictada en fecha 29 de octubre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Sobre dicho fallo argumento la defensa tres puntos de denuncia, siendo la primera denuncia la ausencia de elementos de convicción para considerar la participación de su representado JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER en los hechos imputados por el Ministerio Público, la segunda denuncia la errónea aplicación de una norma jurídica en el delito imputado siendo este el de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, considerando que se debe aplicar el artículo 451 del Código Penal, y la tercera denuncia la violación de los derechos de su defendido sobre la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Determinada como han sido, las tres denuncias planteadas por la parte recurrente, proceden a resolverlas quienes aquí suscriben; y en razón de ello, resulta apropiado para la resolución de las mismas, plasmar parte de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien se pronunció en la respectiva audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 29 de octubre de 2017, mediante decisión No. 1155-17, de la siguiente manera:

… Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del ciudadano: JAVIER JOSE LABARCA FERRER, Titular de la cedula de identidad V-18.005.958, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecuto por funcionarios adscritos al Quinta Compañía, Destacamento No. 111, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y así se decide. Por otra parte, observa esta juzgadora que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito imputado al ciudadano: JAVIER JOSE LABARCA FERRER, Titular de la cedula de identidad V-18.005.958, el cual es TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, De igual manera se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado presuntamente es autor o partícipe del hecho antes señalado, entre los que se encuentran 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Quinta Compañía, Destacamento No. 111, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana. En la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión, constante en el folio dos (02) y reverso, de la presente causa. 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Quinta Compañía, Destacamento No. 111, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana. Y debidamente firmada por el ciudadano hoy imputado Constante desde el folio tres (03) y reverso de la presente causa. 3.-ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Quinta Compañía, Destacamento No. 111, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana. Constante en el folio cuatro (04). 4.-DENUNCIA COMUN, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Quinta Compañía, Destacamento No. 111, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana y realizada dicha denuncia por el ciudadano FREDDY RAFAEL URRUTIA, Constante en el folio cinco (05). 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Quinta Compañía, Destacamento No. 111, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana En la cual dejan constancia de la evidencia incautada la cual es 1.- CUATRO (04) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE DE ALAMBRE DE COBRE. Constante en el folio ocho (08). evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PUBLICA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JAVIER JOSE LABARCA FERRER, Titular de la cedula de identidad V-18.005.958 de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 07-02-1981, de 35 años de edad, de estado civil, Soltero, de profesión u oficio: Vigilante, hijo de JOSE LABARCA (V) NURI FERRER (D) residenciado en: Barrio Villa Centenario de Luz, calle 98C, casa 65-02, a una cuadra del Deposito de Licores YASMARI, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0426-6661738 (PRIMA KELLY PARRA). Por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JAVIER JOSE LABARCA FERRER, Titular de la cedula de identidad V-18.005.958 de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 07-02-1981, de 35 años de edad, de estado civil, Soltero, de profesión u oficio: Vigilante, hijo de JOSE LABARCA (V) NURI FERRER (D) residenciado en: Barrio Villa Centenario de Luz, calle 98C, casa 65-02, a una cuadra del Deposito de Licores YASMARI, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0426-6661738 (PRIMA KELLY PARRA). por la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD declara SIN LUGAR la misma, y asimismo por encontrarnos en una etapa incipiente de la investigación es por lo que en el de venir de la misma el ministerio publico podrá modificar la precalificación hoy impuesta, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la Defensa Publica en relación al cambio de precalificativo imputado por el Ministerio Publico. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en el QUINTA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO NO. 111, COMANDO DE ZONA NO. 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Y ASÍ SE DECIDE…

En este mismo sentido, estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, efectuar un breve recuento de las actuaciones procesales que forman parte del presente asunto penal, de lo cual se observa:

Corre inserto al folio 2 y su vuelto de la pieza principal, ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Nro. CZGNB11-D111-5TA.CIA-SIP: 290, de fecha 27.10.17, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía, de la que se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo la cual se practico la detención del imputado de autos y de la que se extrae la siguiente actuación policial:

…El día de hoy 27 de octubre del año 2017, siendo las 04:30 de la tarde nos encontrábamos de servicio en el punto de atención al ciudadano, …lugar donde logramos observar un ciudadano, el mismo se nos acerco y nos informo que en su granja un (01) ciudadano le había hurtado unos materiales entre ellos unos cables de electricidad y que el mismo los estaba quemando en la parte de atrás de la granja, posteriormente se le solicito al ciudadano que se identificara mostrando una cédula de identidad a nombre de FREDDY RAFAEL URRUTIA PUERTA, …posteriormente se le solicito al ciudadano que suministrara la dirección del lugar de los hechos y las características de ciudadano manifestando que el hecho ocurrió en el sector los Bucares, parcelamiento los Eucaliptos, granja los Robles, Municipio Maracaibo estado Zulia y las característicos del ciudadano … , seguidamente nos trasladamos hasta el lugar de los hechos en vehículo militar, al llegar al lugar antes mencionado nos trasladamos hasta la parte posterior de la granja, lugar donde logramos observar a un ciudadano quemando cables, el mismo cuenta con las características suministrada por el ciudadano denunciante, este al notar la presencia de la comisión emprendió veloz huida, siendo interceptado a pocos metros del lugar de los hechos, … procedió a efectuarles chequeo corporal al ciudadano no encontrando objetos provenientes del delito,… Una vez estando en la oficina de investigaciones penales de la 5ta compañía se procedió a pesar el material retenido pudiendo determinar que se trata de CUATRO (04) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE DE ALAMBRE DE COBRE… (Subrayado de la Sala).

Corre inserto al folio 4 de la causa principal, Acta de de Inspección Técnica, de fecha 27.10.17, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía, donde se describe el lugar de aprehensión del ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, siendo este sector los Bucares, parcelamiento los Eucaliptos, granja los Robles, Municipio Maracaibo estado Zulia, se trata de un ambiente abierto, con cerca perimetral de 1.80 metros de altura de color blanca, aproximadamente 20 hectáreas, y a quien se le incauto “CUATRO (04) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE DE ALAMBRE DE COBRE”.

Corre inserto al folio 5 y su vuelto, DENUNCIA COMÚN, de fecha 27.10.17, rendida ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía, rendida por el ciudadano FREDDY RAFAEL URRUTIA PUERTA, quien señala:

…El día viernes 20 de octubre del presente año, me di cuenta que en mi granja me hacían falta unos cables de electricidad y unos bombillos ahorradores, yo le pregunte al empleado que me cuida la granja y me dijo que no sabia nada, luego el día de hoy como a las 03:30 de la tarde yo fui hasta la casa donde el estaba durmiendo y me di cuenta que la nevera estaba desconectada y empecé a ver que era lo que estaba pasando y la conecte y no estaba prendía, fui hasta la brequera y me di cuenta que todo esta bien pero logre observar que el cable que va de la brequera para el toma corriente de la nevera no estaba lo habían cortado, luego me puse a revisar la casa para ver que mas faltaba y me fui por debajo de la cama porque ahí tenia un ventilador de techo de lujo con lámpara incorporada y no estaba, después yo empecé a caminar la granja para buscar al encargado y lo encontré en la parte de atrás quemando unos cables, de ahí me traslade hasta el alcabala de la guardia nacional y le informe lo que estaba pasando…el es un empleado de la granja y cumple funciones de encargado, … Diga usted si puede decir lo que le hurtaron en su granja? Si, un ventilador de techo de lujo con lámpara incorporada, ciento (140) metros de cables, quince (15) bombillos ahorradores, Una (01) pala y (01) machete,… (Subrayado de la Sala).

Se observa al folio 7 del asunto principal, CONSTANCIA DE RETENCIÓN de “CUATRO (04) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE DE ALAMBRE DE COBRE” y NOTIFICACIÓN, de fecha 27.-10.17, lugar de retención “sector los Bucares, parcelamiento los Eucaliptos, granja los Robles, Municipio Maracaibo estado Zulia”, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía.

Cursa al folio 8 del asunto principal, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, S/N, de fecha 27.10.17, el cual se colectó, “CUATRO (04) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE DE ALAMBRE DE COBRE”.

En tal sentido, es preciso para los miembros de esta Alzada señalar que la fase preparatoria, que es investigativa, es la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo este orden de ideas, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que la comprometan penalmente.

Así las cosas, se desprende de la decisión recurrida, que los representantes del Ministerio Público, al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, colocan a disposición del Tribunal en Funciones de Control que por distribución le correspondiera conocer del presente asunto penal, al ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, por considerar que los elementos insertos en autos hacen presumir su responsabilidad en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, calificación jurídica atribuida en dicha oportunidad, vale decir, en fecha 29.10.17, verificándose de la decisión derivada de la audiencia de presentación de imputados, que dicha calificación jurídica fue avalada por la juzgadora de Control.

De lo anterior, los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la imputación, en termino de acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar, al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

No obstante lo anterior, una vez analizadas minuciosamente la totalidad de las actas que conforman el caso bajo estudio, esta Alzada considera que, efectivamente se está en presencia de la comisión de un hecho punible, pero en Derecho le corresponde a este Tribunal Colegiado realizar una correcta adecuación Típica, por cuanto a prima facie, esta Alzada ha constatado que tanto del ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 27.10.17, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía, de la que se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención del imputado JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, del ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, del lugar de los hechos, de fecha 27.10.17, del REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 27.10.17, así como, de la denuncia expuesta por el ciudadano FREDDY RAFAEL URRUTIA PUERT, los cuales fueron traídos por la representación Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputados; y que de acuerdo a las mismas, que fueron previamente revisadas y analizadas exhaustivamente, en criterio de quienes Juzgan, no se encuentra subsumida ni acreditada la actuación y conducta desplegada por el ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dado que el artículo 34 de la mencionada Ley, la cual dispone que:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”. (subrayado de esta sala)

Se evidencia de la norma previamente citada, para la existencia del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, debe comporta necesariamente el transporte ilícito de metales o piedras preciosas, material nuclear radioactivo, materiales considerados por la ley como material estratégico, entendidos estos como los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, aquellos destinados a las actividades vinculadas a la explotación, al uso y/o su comercialización, o cualquier producto derivado de ello; observando esta Alzada, que en el caso de marras, si bien en actas se indica la presunta participación del ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, en la comisión de un hecho punible, estos Jueces Superiores de la revisión y análisis de todas y cada una de las actas que integran la presente causa para la audiencia de presentación, específicamente del ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Nro. CZGNB11-D111-5TA.CIA-SIP: 290, de fecha 27.10.17, donde se deja expresa constancia que “…encontrábamos de servicio en el punto de atención al ciudadano, …lugar donde logramos observar un ciudadano, el mismo se nos acerco y nos informo que en su granja un (01) ciudadano le había hurtado unos materiales entre ellos unos cables de electricidad y que el mismo los estaba quemando en la parte de atrás de la granja, … manifestando que el hecho ocurrió en el sector los Bucares, parcelamiento los Eucaliptos, granja los Robles, Municipio Maracaibo estado Zulia …, al llegar al lugar antes mencionado nos trasladamos hasta la parte posterior de la granja, lugar donde logramos observar a un ciudadano quemando cables, … se procedió a pesar el material retenido pudiendo determinar que se trata de CUATRO (04) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE DE ALAMBRE DE COBRE…”; así como, el ACTA DE DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 27.10.17, realizada en el “sector los Bucares, parcelamiento los Eucaliptos, granja los Robles, Municipio Maracaibo estado Zulia, se trata de un ambiente abierto, con cerca perimetral de 1.80 metros de altura de color blanca, aproximadamente 20 hectáreas”, correspondiente esta al lugar de los hechos siendo ello una propiedad privada, la DENUNCIA COMÚN, de fecha 27.10.17, rendida ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía, por el ciudadano FREDDY RAFAEL URRUTIA PUERTA, quien señala: …El día viernes 20 de octubre del presente año, me di cuenta que en mi granja me hacían falta unos cables de electricidad y unos bombillos ahorradores …logre observar que el cable que va de la brequera para el toma corriente de la nevera no estaba lo habían cortado, …el es un empleado de la granja y cumple funciones de encargado, … Diga usted si puede decir lo que le hurtaron en su granja? Si, un ventilador de techo de lujo con lámpara incorporada, ciento (140) metros de cables, quince (15) bombillos ahorradores, Una (01) pala y (01) machete,…, así como, de la Constancia de retención de “CUATRO (04) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE DE ALAMBRE DE COBRE” y notificación, de fecha 27.-10.17, siendo el lugar de retención “sector los Bucares, parcelamiento los Eucaliptos, granja los Robles, Municipio Maracaibo estado Zulia”, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía; y del REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, S/N, de fecha 27.10.17, en el cual dejan constancia que se colectó, “CUATRO (04) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE DE ALAMBRE DE COBRE”, consideran que en este caso en particular, por las circunstancias en las cuales presuntamente se cometieron los hechos denunciados y objeto del delito, no se corresponde la imputación de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, puesto que no se observa en el presente asunto, actos de tráfico y/o comercialización así como actos o hechos que constituyan tráfico de material estratégico, evidenciándose de las actas policiales, que el material colectado al imputado evidentemente no puede ser considerado como estratégico, en virtud de no poderse definir como instrumentos básicos del ESTADO VENEZOLANO, tomando en consideración que el mismo, si bien es cierto, fue sustraído ilícitamente de la “granja” propiedad privada de la presunta víctima, no menos cierto resulta, que el mismo no es material perteneciente al ESTADO VENEZOLANO, no cumpliéndose en consecuencia, con los verbos rectores establecidos por el legislador para la acreditación de dicho tipo penal.

En razón de ello, dada las consideraciones que anteceden, debe inferirse que no queda demostrado que la conducta adoptada por el ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, haya estado encaminada a la realización de actos de tráfico o comercialización en el tipo de material al cual hace referencia lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, razón por la que esta Alzada desestima esta imputación fiscal, habida cuenta que lo que si ha quedado demostrado es que la conducta adoptada por el mencionado individuo, se encuentra subsumida en este tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo articulo 453.1 de la norma sustantiva Penal, que establece:

ARTÍCULO 451.-Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quintándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde e hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años…”

ARTÍCULO 453.- La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes
1.- Se el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.
Verificando, quienes aquí deciden la perfecta adecuación de los hechos acaecidos con la norma antes transcrita, y analizados como fueron los hechos y el Derecho, se desestima el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, para el imputado de autos previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar quienes deciden, que los hechos en esta fase inicial se adecuan al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal.

En este mismo orden, resulta pertinente traer a colación el fallo No. 318, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril del año 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionado con el expediente No. 15-1402, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“… (Omisis)… Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.

En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.

Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:

…De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo; tal como fue señalado por esta Sala, en la sentencia N° 2135, del 9 de noviembre de 2007, caso: Inderber Blanco Ascanio, en los siguientes términos:

“En efecto, se denuncia en amparo la determinación sobre la existencia o no de un delito determinado, lo que se corresponde con el proceso de adecuación típica entre una conducta y la tipología penal, lo que escapa de la tutela judicial del amparo, toda vez que ello pertenece a la esfera de juzgamiento que tiene el juez dentro del proceso penal.

En tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica… (Omisis)….” (Subrayado de la Sala)

Cabe destacar, que a criterio de esta Alzada, se mantiene el criterio Jurisdiccional que ha sostenido en relación a la adecuación típica de los hechos que constituyan delito, y su correspondiente subsucción a la norma penal sustantiva, en ello, en virtud del principio de legalidad, dada la facultad que poseen los jueces y en especial las Cortes de Apelaciones en el proceso penal, de apartarse de la calificaron jurídica otorgada por el Fiscal del Ministerio público, lo cual no es más, que la ejecución de la adecuación típica, una vez efectuado un análisis pormenorizado de las actuaciones que rielan en el expediente; por lo que reitera este Tribunal de alzada, que la conducta asumida por el ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, se adecua en lo que el legislador tipifico como delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, evidentemente se tienen como cumplidos los extremos previstos en los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al cotejarse “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal esta Sala ha considerado que la conducta desplegada por los encartados de autos se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FREDDY RAFAEL URRUTIA PUERTA; teniendo como segundo requisito, los “plurales elementos de convicción” que surgen de:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Nro. CZGNB11-D111-5TA.CIA-SIP: 290, de fecha 27.10.17, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía, de la que se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo la cual se practico la detención del imputado de autos.

2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 27.10.17, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía, donde se describe el lugar de aprehensión del ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, y de la comisión del hecho punible.

3.- DENUNCIA COMÚN, de fecha 27.10.17, rendida ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía, rendida por el ciudadano FREDDY RAFAEL URRUTIA PUERTA, quien de conformidad con el artículo 121.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera la víctima al ser la persona directamente ofendida por el delito.

4.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE Y NOTIFICACIÓN, de fecha 27.-10.17, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, S/N, de fecha 27.10.17, el cual se deja constancia de la colección de “CUATRO (04) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE DE ALAMBRE DE COBRE”.

Siendo necesario acotar, que se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez o Jueza Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la investigación penal, pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, coligiendo que los elementos de convicción previamente descritos, resultan suficientes para acreditar la presunta responsabilidad penal del encartado de autos en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

Así las cosas, se tiene que contrario a lo esbozado por la defensa, que evidentemente existen para quienes aquí suscriben, elementos de convicción que permiten presumir que el ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, es autor o partícipe del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público, surgiendo tal presunción de los elementos de convicción antes referidos y previamente analizados por esta Alzada; por lo que evidentemente no le asiste la razón a la defensa en el presente particular.
Dentro de esta perspectiva y como continuidad a las exigencias previstas en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, se tiene como tercer y último requisito, la “presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad”, así las cosas, en cuanto a lo relacionado a la no existencia de peligro de fuga, estima esta Sala que en el presente caso, este nace de la posible pena a imponer y el daño que le causa a la sociedad el delito precalificado, y muy especialmente al ciudadano FREDDY RAFAEL URRUTIA PUERTA, quien es la persona que en el presente caso, se debe proteger y reparar el daño causado con el hecho ilícito cometido en su perjuicio.
En cuanto al peligro de obstaculización, de conformidad con lo preceptuado el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho requisito no es concurrente con el peligro de fuga, basta con que se de uno de los dos, ya que la norma establece “de peligro de fuga o de obstaculización”, por tanto se da por cumplidos las condiciones para la imposición de una medida de coerción personal.

Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente sobre la violación de los derechos de su defendido sobre la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Desde esta perspectiva, se considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem”. (Subrayado de la alzada)

De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.
Asimismo, resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.

En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia Nº 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que expresa:

“Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal “…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal, las cuales generalmente son utilizadas para garantizar las resultas del proceso, de acuerdo al hecho delictivo.

Ahora bien, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez o Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

“... los requisitos que establece este artículo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez o jueza y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar o de dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, y de acuerdo a la calificación jurídica imputada, siendo en dicho acto el del TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo desestima esta de la manera ya analizada, subsumiéndose los hechos en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal.

En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que se desglosa de las actuaciones insertas a la causa, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, que puede apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.
Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Subrayados de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas juzgadoras, el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, identificado en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna; no siendo la misma improcedente a tenor de lo dispuesto en el artículo 239 del texto adjetivo penal, ni desproporcionada con el delito y la circunstancia de su comisión.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que en esta fase incipiente, las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ante mencionado, es autor o partícipe de los hechos que se le atribuyen, considerando el daño causado a la víctima ciudadano FREDDY RAFAEL URRUTIA PUERTA, y la posible pena a imponer, quien efectivamente fue detenido con objetos de interés criminalístico los cuales fueron parte del objeto del delito y que fueron reconocidos por la víctima; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad de la encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Y así se decide. Por tanto, esta Alzada considera que se debe declarar improcedente la revocatoria de la medida solicitada por la defensora. Y ASÍ SE DECLARA.

Finalmente en atención a los razonamientos anteriores expuestos de hecho y de Derecho que han quedado establecidos en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ, Defensora Pública Auxiliar Penal Ordinario Encargada de la Defensoría Pública Décima Novena de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, titular de la cédula de identidad Nro. 18.005.958; en contra de la Decisión Nro. 1155-17, en consecuencia se MODIFICA, la Decisión Nro. 1155-17, dictada en fecha 29 de octubre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en cuanto a la precalificación jurídica atribuida erróneamente a los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, respecto al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia se debe desestimar la misma y se procede ATRIBUIR a los hechos una precalificación Jurídica distinta, siendo el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal, el adecuado al considerar que la conducta asumida por el destacado individuo, se encuentra subsumida en el referido tipo Penal. Y Así se decide.-

DECISIÓN

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ, Defensora Pública Auxiliar Penal Ordinario Encargada de la Defensoría Pública Décima Novena de la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, titular de la cédula de identidad Nro. 18.005.958

SEGUNDO: MODIFICA, la Decisión Nro. 1155-17, dictada en fecha 29 de octubre de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en cuanto a la precalificación jurídica atribuida erróneamente a los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER, respecto al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia se debe desestimar la misma y ATRIBUIR a los hechos una precalificación Jurídica distinta, siendo el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.1 del Código Penal.

TERCERO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano JAVIER JOSÉ LABARCA FERRER.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE CORTE DE APELACIONES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

ANA MARÍA PETIT GARCES ERNESTO ROJAS HIDALGO Ponente

LA SECRETARIA

GENESIS GIRALDO BRACHO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 062-18 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA

GENESIS GIRALDO BRACHO